互联网经济中的法律问题
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【期刊名称】
互联网经济中的法律问题
【副标题】 互联网金融理财的刑法规制和防范【作者】 ，
【作者单位】 【分类】
【中文关键词】 互联网金融；不正当竞争；网上银行；网络购物；网络服务；连带责任
【文章编码】 （-35【文献标识码】 A
【期刊年份】 【期号】 2
【页码】 79
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　　编者按：当今时代，互联网掀起了一场深刻影响人类经济行为方式的伟大变革：经济主体上网交易，电子货币悄然兴起，互联网金融蓬勃发展，信息网络对资源配置的调节范围和作用逐渐加大。互联网经济在追求快发展和高效率的同时，也带来了多层面的问题，包括网络空间的购物欺诈、侵犯隐私、网络产权、不正当竞争、网贷平台跑路、虚拟财产保护和继承等等。网络空间已成为关系国家安全、社会稳定和民族复兴的战略新高地。完善的网络立法是保障网络空间正常有序运行的前提。尽管我国互联网法律体系逐步建立，但随着信息技术水平的提高和网络的快速普及，随之产生新的法律问题，对传统的法律规制提出了很大挑战。在十八届四中全会“依法治国”精神的指引下，网络空间法治化发展迎来新契机，依法治网成为依法治国的重要环节。为此，本刊特设立“互联网经济发展中的法律问题研究”专题，几位作者围绕网络经济发展中出现的法律问题进行探讨，包括互联网金融理财的刑法规制和防范，浏览器屏蔽网页广告行为的不正当竞争认定、网上银行安全的法律问题、网络购物中消费者合法权益的保护、网络服务提供者是否对侵权承担连带责任的解释等，以飨读者。
　　近年来，随着互联网及信息技术的飞速发展，金融业务与移动通信终端的加速融合，我国互联网金融创新发展在近两年进入到了一个全新阶段。互联网金融出现了第三方支付、P2P（Peer-to-Peer lending）、互联网金融门户、信息化金融服务、大数据金融、众筹等多元化模式，互联网企业向金融跨界，开始向传统金融机构的存、贷、汇、理财、基金、保险等业务领域进军，并产生一定的冲击。日国务院总理李克强首次将“促进互联网金融健康发展”写入第一份全国人大政府工作报告中，提出要促进互联网金融健康发展，完善金融监管协调机制，密切监测跨境资本流动，守住不发生系统性和区域性金融风险的底线。2014年博鳌亚洲论坛年会，再度成为“赞弹”互联网金融的战场，由余额宝等各种“宝宝”所引发的金融业震荡还在产生涟漪。[1]互联网金融具有低成本、低门槛、高收益的特性，它打破了地域和时间的限制，实现了碎片化理财，给小额投资者提供了新的理财选择。但随着我国互联网金融的快速发展和数量迅猛增长，鱼龙混杂的所谓“互联网金融企业”的经营失败会造成互联网金融领域成为非法集资高发地的假象。由于相关法律的滞后与缺位，互联网金融已经凸显出金融机构法律定位不明、法律缺失留下监管真空、涉网金融犯罪频发等问题，阻碍了互联网金融健康、快速、可持续发展。[2]加强互联网金融的风险管理和监管，是我国乃至全球各国政府面临的一道重大课题。本文拟就对互联网金融背景下非法集资活动刑事规制和防范作探析，以期抛砖引玉。
　　一、互联网金融的概念和分类
　　金融就是对现有资源进行重新整合之后，实现价值的等效流通。对于互联网金融，目前还没有权威定义。凡是互联网企业提供金融服务，或是金融机构提供互联网服务，都会被归为互联网金融。互联网金融是指以依托于支付、云计算、社交网络以及搜索引擎等互联网工具，实现资金融通、支付和信息中介等业务的一种新兴金融。互联网金融和传统金融一样都是为了满足用户的三大基本金融需求：支付、投资、融资。目前，国内参与互联网金融的主体有三种：一是传统的金融机构以互联网为渠道开展金融业务，二是握有一定客户和数据的互联网企业向金融领域扩展，三是第三方利用互联网平台介入金融服务业。正是这些主体自身业务的推陈出新和主体之间的竞争与合作，构成了当今热闹非凡的互联网金融生态。根据互联网金融的主要功能，互联网金融大致可以分为三种类型：
　　（一）支付结算类
　　这一类型又分为两小类，一类是依托购物网站发展起来的以生活购物、移动支付为主要功能的支付结算平台，如淘宝网等购物网站的存在直接催生了支付宝、财付通等支付结算平台的出现。另一类是独立的第三方支付结算平台，这类平台一般通过与其他互联网企业合作来实现支付结算功能，如快钱作为目前国内最大的第三方支付平台，已经推出了包括人民币在内的多币种、跨银行、跨地域、跨网络的信息化支付清算业务。
　　（二）融资类
　　这一类型也分为两小类，一类是中介平台，如拍拍贷作为一种无担保线上融资平台，供借贷双方进行资金匹配，借贷利率、借贷金额、借贷期限等由借贷双方协商确定。另一类是电商介入型融资平台，典型的如阿里小贷、京东供应链金融等。电商根据融资方的各项非结构化指标，对融资方的信用进行分析，然后给予信用评级、实施放贷业务。
　　（三）投资理财保险类
　　投资者通过互联网平台，购买基金、保险、信托等理财产品，实现资产的保值增值。在我国，传统的基金、保险等理财产品除通过基金公司和保险公司的自有网站以及专业销售人员进行销售外，更多的是通过银行这个平台来完成线下认购目标。
　　二、目前典型的互联网金融模式法律风险分析
　　（一）P2P网络借贷
　　所谓P2P，意为“个人对个人的借贷”，即点对点信贷，指个人通过网络平台相互借贷，即由具有资质的网络（第三方公司）作为中介平台，借款人去平台发放借款标的，投资者进行竞标向借款人放贷的行为。P2P模式于2006年进入我国，经历4年多的沉寂后，从2011年开始进入飞速发展期，近两年更是经历了爆发式增长。P2P仅作为促成交易的平台，无法作出本金甚至利息保障的承诺。从每笔借款中计提一定比例（一般为2%）作为风险准备金，出现坏账，则先用资金池的资金垫付再由公司去催收。[3]若坏账高于风险准备金时，则会暂停垫付。当前，P2P主要存在三大法律风险：
　　1.运营模式不当，可能构成非法集资。部分P2P网络借贷平台采取的债权转让模式是通过个人账户进行债权转让活动，债权转让是通过对期限和金额的双重分割，将债权重新组合转让给放贷人，其实质是资产证券化。这种模式很容易被认定为是向众多的、不特定的理财人吸收资金，这就与“非法吸收公众存款”极为相似。[4]
　　2.监管机制不完善，资金交易风险大。由于P2P网络贷款平台缺乏对资金来源合法性的审查手段，因此，这些网络平台就有被用作洗钱工具或者从事高利贷的风险。P2P网络贷款平台涉及大量的资金交易，数额巨大的在途资金是由贷款网站掌控的，如果网站开立第三方账户代为发放贷款，则在网站内部控制程序失效、网站工作人员疏于自律或被人利用的情况下，很容易出现内部人员非法挪用资金、非法集资等违法犯罪行为。在资金贷出后，如何保障借款人按照承诺的用途使用资金，而不是进行违法犯罪活动等贷后资金追踪问题也没有完善的法律法规来规定。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第13条规定：“在借贷关系中，仅起联系，介绍作用的人，不承担保证责任。”因此，当借款人不能按时还本付息时，网站仅仅充当的是追款者的角色，且若单笔小额贷款数额小，追款成本也难以弥补。
　　3.征信体系不健全，个人信用风险大。各P2P网络借贷平台在进行交易撮合时，主要是根据借款人提供的身份证明、财产证明、缴费记录、熟人评价等信息评价借款人的信用。由于国内个人征信体制不完善，证明信息极易造假，给信用评价提供错误依据，即使是真实的证明材料，也无法全面了解借款人的信息、做出正确的、客观的信用评价，可能发生“一人多贷”的问题，导致借款人“过度借贷”。P2P借贷网站为借贷双方提供了发布借贷信息的平台。如果网站的保密技术被破解，借款人提供给网站的个人身份、财产信息等个人隐私泄露，借贷人的隐私权无法得到有效的保护。
　　（二）第三方支付
　　第三方支付指的是具备一定实力和信誉保障的第三方独立机构，与产品所在国家以及国外各大银行签约提供的一种交易支持平台。第三方支付通过在网络交易的买卖双方中间，设立过渡账户，有效保障了交易过程中的货物质量、交易诚信、退换要求等环节，解决了网络交易的信用支付问题，促进我国电子商务进入到迅速发展的阶段。始于1999年的第三方支付行业，在2005年以前尚处于初步发展阶段，公司数量不多，收入来源稳定；2005年之后，进入快速发展阶段，企业数量和交易规模迅速扩张。第三方支付主要存在以下法律风险：
　　1.主体资格和经营范围的风险。目前依托于银联建立的第三方支付平台，除少数几个不直接经手管理往来资金，将其存放在专用的账户外，其它都可直接支配交易资金，这就容易造成资金不受监管、甚至越权调用的风险。
　　2.结算和虚拟账户资金沉淀风险。第三方网络支付平台在提供中介和信用中介的过程中，资金包括两类，第一类结算，第二类虚拟帐户的资金，这两类资金怎么保证，谁来担保风险等。第三方支付在服务协议明确“本公司无须对您使用支付宝服务期间由本公司保管或代收或代付的款项的货币贬值承担风险，并且本公司无须向您支付此等款项的孽息。”
　　3.交易隐蔽性可能造成的犯罪风险。利用支付宝实行信用卡套现，在法律层面也存在着一定的疏漏。第三方支付平台很难辨别资金的真实来源和去向，使得利用第三方平台进行资金的非法转移、洗钱、贿赂、诈骗、赌博以及逃税漏税等活动有了可乘之机。第三方支付可能成为某些人通过制造虚假交易来实现资金非法转移套现，以及洗钱等违法犯罪活动的工具。
　　（三）众筹模式
　　所谓众筹模式，用专家的话来说，就是“做一件事，有的出钱，有的出力，出力的叫众包，出钱的就是众筹”。现代众筹主要是利用互联网的开放平台发布筹款项目，并募集资金，将产业和金融链接起来。众筹模式发源于美国，[5]2011年进入我国，众筹主要有四种模式，即股权类、债权类、回报（或奖励类）及捐赠类。在我国，目前整个行业还处于起步阶段。除去慈善类众筹，国内众筹主要是两种，一种是产品预售，还有一类是股权众筹。众筹具有向大众集资的行为特点，应当受到现行有关法律规定的约束。但我国众筹刚刚起步，初期尚没有明确的监管，行业发展门槛较低，主要依靠自律进行约束，众筹类别不同，风险也会不同。众筹可能面临的法律风险主要有：
　　1.出资人权益无法律保障。由于出资人扮演着慈善家、投资者和客户的角色，筹资人和出资人两者的法律关系不明，二者的权利义务关系也就不明确。在筹资人与出资人之间，出资人处于信息弱势的地位，其权益极易受到损害。众筹模式的参与对象十分广泛，如果引发诉讼，波及面很大，甚至是集团诉讼。[6]
　　2.筹资所得的使用缺乏监管。众筹平台没有取得支付业务许可证，但实际上一些平台往往充当支付中介的角色，众筹平台来掌控资金，没有引入合法的第三方支付机构进行资金托管。由于缺乏成型的规范，缺乏监督资金使用的标准，现在全靠被资助者的自觉与良心来管理运用这些筹资，缺少监督。因参与主体的分散性、空间的广泛性以及众筹平台自身条件的限制，在现实条件下难以完成对整个资金链运作的监管，即使明知筹资人未按承诺用途运用资金，也无法对其进行有效制止和风险防范。
　　3.众筹平台易触碰非法集资的红线。对于众筹是否合规，监管尚属空白，股权众筹平台须谨防触碰非法吸收公众存款以及擅自发行债券的红线，投资者也应高度注意其中风险。对众筹平台在无明确投资项目的情况下，事先归集投资者资金，形成资金池，然后公开宣传、吸引项目上线，再对项目进行投资，则存在非法集资的嫌疑；若平台在投资人不知情的情况下将资金池中的资金转移或挪作它用，更有导致集资诈骗罪的可能。项目发起者在募集成功后不兑现承诺甚至把资金挪作他用，众筹平台后期的监督缺乏，导致众筹人的违约诉讼甚至欺诈犯罪。
　　（四）余额宝
　　余额宝是支付宝打造的余额增值服务。把钱转入余额宝即购买了由天弘基金提供的增利宝货币基金，可获得收益。余额宝内的资金还能随时用于网购支付，灵活提取。余额宝摆脱了传统基金销售模式的束缚，将基金营销与第三方支付平台结合，开拓了网上理财新模式，能够为零散的闲置资金提供理财渠道，带动资金规模快速增长，破除客户支付宝余额“无利息”的不合理性。另一方面，余额宝业务即时交易的特性能化解投资资金与消费资金的冲突，盘活了沉淀资金，从而保证客户在投资过程中能够便利进行消费活动。余额宝的主要法律风险有：
　　1.市场风险。作为金融产品，余额宝应当极其惧怕市场情绪的大悲与大喜，并要为此做充足准备。因为极端情绪往往伴随着极端行为，此时余额宝背后增利宝货币基金的巨额赎回现象就可能出现。
　　2.内部风险。余额宝牵涉的产品环节和技术问题比一般货币基金多，与余额宝相关的任何一方出现信用问题，都可能牵连到余额宝，并引发巨额赎回。这些关联方包括天弘基金（例如某只基金出现老鼠仓）、支付宝（例如出现技术问题）、淘宝（例如出现信息泄露问题）。
　　3.行业风险。随着类余额宝产品纷纷推出，其中良莠不齐。若是其中有一些出现问题，可能对目前投资者的乐观情绪和投资信心会带来重大影响。
　　三、互联网非法集资活动的主要表现和特点
　　随着互联网的飞速发展，利用互联网进行非法集资活动也呈现出从线下到线上转移的趋势。个别不法分子更是借助互联网金融概念的兴起，利用一些新兴领域法律界定的模糊和监管真空，大肆在网络上从事非法集资活动。如有些不法分子利用互联网炒“电子黄金”、“电子商务”、“投资基金”等新概念，实施非法集资。这些网上企业一开始许以高额回报，在运营三五个月后，其网站便无法登录，人们一旦通过上述渠道进行投资，很可能会血本无归。
　　（一）互联网非法集资活动的主要表现形式
　　不法分子往往利用网络，通过虚拟空间实施犯罪、逃避打击。租用境外服务器设立网站或设在异地，发展人头一般用代号或网名。有的还通过网站、博客、论坛等网络平台和QQ、MSN等即时通讯工具，传播虚假信息，诱骗群众上当。一旦被查，便以下线不按规则操作等为名，迅速关闭网站，携款潜逃。在潜逃前还发布所谓通告，要下线人员记住自己的业绩，承诺日后重新返利，借此来稳住受骗群众。主要表现形式有：
　　1.利用互联网设立投资基金，以私募基金名义募集资金，诱使投资者将资金委托给公司经营并收取红利；
　　2.假冒民营银行的名义，谎称已经获得或者正在申办民营银行的牌照，发售原始股或吸收存款；
　　3.利用“电子黄金投资”，以购买产品或者发展会员为名义，投资者通过发展“下线”获利；
　　4.利用现代电子网络技术构造的“虚拟”产品，如“电子商铺”、“电子百货”投资委托经营、到期回购等方式，许诺高额回购价钱低廉的纪念品、纪念钞等，之后携款潜逃；
　　5.融资担保企业，以开展担保业务为由，发售担保理财产品，虚构借款方；
　　6.借境外投资、高科技开发的旗号，假冒虚构国际知名公司设立网站，发售基金和H股，向投资者推销境外准备上市的公司股票，期待上市出售后获利；
　　7.以高利诱惑投资养老公寓、养生度假等形式进行非法集资；以提供养老服务为名，引诱老年群众投资；或通过举办所谓养生讲座、免费旅游、小额纪念品等，诱导老年人。
　　8.以开展P2P网络借贷业务（理财-资金池模式、以不合格借款人在平台上发布虚假借款信息、典型的庞氏骗局）等形式，假借P2P平台等，虚构借款人和资金用途，筹集到资金后突然关闭网站，携款潜逃。
　　P2P网络借贷涉嫌非法集资主要有三种情况：第一，搞资金池。一些P2P的网贷平台通过将借款需求设计成理财产品出售给放贷人，或者先归集资金、再寻找借款对象等方式，将放贷人资金进入平台账户，产生资金池，这种模式下，网贷平台可能涉嫌非法吸收公众存款。第二，多个虚假借款人导致的非法集资风险。网贷平台没有尽到核查借款人身份的义务，未能及时发现甚至默许借款人在平台上以多个虚假借款人的名义发布虚假信息，向不特定的多数人来募集资金，投资房地产、股票、期货，甚至高利贷，赚取利差，这些借款人的行为涉嫌非法吸收公众存款。第三，平台发假标自融。个别P2P网络借贷平台经营者，发布虚假的高利借款标募集资金，并采用在前期借新贷还旧贷的庞氏骗局模式，短期内募集大量资金后用于自己的生产经营，有的经营者甚至卷款潜逃，此类模式涉嫌非法吸收公众存款和集资诈骗。
　　股权类众筹最可能涉及的犯罪是非法集资犯罪中的擅自发行股份犯罪，该罪有两条标准，一是公开（不限制人数，因为涉及不特定人），二是超过200人。虽然有些非上市公众公司股东超过200人，但是特殊原因造成，原则上不允许突破。纵观股权类众筹，如果采用具有一定吸引力的模式，那就必须公开或者超过200人，就有可能直接触犯擅自发行股份罪。
　　（二）互联网非法集资活动主要特点
　　与传统非法集资相比，互联网非法集资活动主要特点是：
　　1.投资极具诱惑性，易受到投资者的青睐和追捧。从事此类网络集资、传销的公司，往往声称自己为国际知名跨国公司或其分支机构，同时，宣称其经营项目为能源开发、黄金期货、外汇交易等高收益高风险项目，且公司拥有专业投资团队可有效降低风险。承诺有保底收益，并且有高额回报，诱使投资者购买。此类活动一般投资金额小，往往以100美元为一个投资单位甚至更少，最高也不过5000美元左右；回报高，回报率一般在每日1～3%不等，年回报率可达到200～500%，有的甚至高达1000%，而发展下线与出售股票收益则可能更高；周期短，按天返利的机制，可以使投资者在几十天内便可收回投资。
　　2.手段更加隐蔽，欺骗性大。因互联网的便利性、广泛性和跨地域性，且我国上网人数众多，使得这类网络集资活动发展迅速，流动性强、涉及人员多、涉及金额大、涉及地域广。广告宣传完全在互联网上进行，他们往往声称自己为国际知名跨国公司或其分支机构，经营项目为电子商务、黄金期货、外汇交易等高收益高风险项目，且公司拥有专业投资团队可有效降低风险等等。资金往来依靠电子转账和网上支付，整个操作流程全面网络化。由于此类网络集资、传销经营过程的全网络化，使经营者隐藏很深，一旦公司出现问题，他们可以轻易地携款潜逃。而我国尚未实行网络实名制，网上非法集资者很容易隐藏真实身份，捏造不实信息和资料，给监管取证带来更大的难度。由于我国法律已明文规定，向社会不特定对象集资必须经法定部门批准，因而即便是一般的非法集资也已很少直接采用“集资”名义，而是打着“电子商务”、“炒股博客”等旗号，通过QQ群、网络博客和个人网站等途径传授股票经验，吸引网民通过付费成为其会员。
　　3.网络具有虚拟性，投资风险大。不法分子在境内外利用网络设局进行行骗活动的经营过程中，其公司就是一个网站，而且服务器一般设在境外；公司的广告宣传完全在互联网上进行，资金往来依靠电子转账和网上支付。整个操作流程实现了全网络化。此外，投资者的收益并不直接转到其银行账户中，而只是显示在其网站上，投资者只能登陆公司网站才能进行查询。如果投资者需要提取现金，需要提交申请，公司会在1～2天内，通过网上银行或第三方网上支付系统将钱支付给投资者。投资利润越高的产品，其相应的风险也越高。但这些公司所宣称的回报率如此之高、风险还几乎为零，显然违反了最基本的商业规律，而网络的虚拟性更加剧了风险。
　　四、互联网金融下非法集资犯罪的认定
　　日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部出台了《》（以下简称《意见》）。依法惩治非法集资犯罪，这已经是第三次专门针对非法集资做出指导意见或司法解释了，从中可以看出监管部门和司法机关对非法集资案件的重视。[7]由于互联网金融的泛化和无序，使得互联网已成为非法集资案爆发的集中领域，《意见》出台的针对性其实很强。
　　（一）互联网非法集资活动的界定
　　根据我国现行法律，“非法集资”并不是一个《》上的具体罪名，它是“非法吸收公众存款罪”、“集资诈骗罪”、“非法经营罪”、“擅自发行股票、公司、企业债权罪”以及“欺诈发行股票、债券罪”5个罪名的统称。其中，互联网金融可能触及的主要是前4种罪名。从非法集资罪概念本身的理解来看，它有两大类型：第一，以擅自设立金融机构和非法吸收公众存款，擅自发行金融债券，违反金融秩序。第二，集资诈骗。这两种行为有时看似一致，但本质并不相同。集资诈骗完全是一种欺诈犯罪，不是经营行为，不影响市场，而是资金本身产生风险。前面两种情况，主要发生在金融授权领域，有人认为擅自经营会造成很大风险，既然法律规定应当取缔，就要加以取缔。我们认为此类行为尤其是非法吸收公众存款行为较难认定为犯罪，因为金融犯罪中最关心的是金融安全和一般的资金风险，从市场经济本身的安全角度出发，应当从宽解释此类行为。对此，2010年5月，最高人民检察院、公安部联合下发《》（下称《规定（二）》）对非法集资的追诉标准作出明确规定。同年12月，最高人民法院下发《》（下称《解释》），对非法集资相关的各种犯罪的法律适用作出了具体规定。[8]2014年4月公布的《意见》又进一步对“向社会公开宣传”的“社会公众”的认定问题作了进一步的详尽规定。
　　对于互联网非法集资活动的界定，重点还是要根据最高法《解释》关于非法集资的4个特征要件来判断：1）未经有关部门依法批准，包括没有批准权限的部门批准的集资；有审批权限的部门超越权限批准集资，即集资者不具备集资的主体资格。2）承诺在一定期限内给出资人还本付息。还本付息的形式除以货币形式为主外，也有实物形式和其他形式。3）向社会不特定的对象筹集资金。这里“不特定的对象”是指社会公众，而不是指特定少数人。4）以合法形式掩盖其非法集资的实质。为掩饰其非法目的，犯罪分子往往与投资人（受害人）签订合同，伪装成正常的生产经营活动，最大限度地实现其骗取资金的最终目的。[9]
　　《解释》第1条至第3条明确界定了“非法吸收公众存款罪”的构成要件，即只有“违反国家金融管理法规”，具备“未经有关部门依法批准”、“向社会不特定对象吸收资金”、“承诺还本付息”和“公开宣传”这4个条件，达到定罪量刑的标准，才能构成犯罪。同时，《解释》还以具体列举加兜底条款的形式明确了非法吸收公众存款的行为。与《追诉规定（二）》比较，《解释》的入罪门槛显然低于《追诉规定（二）》。例如，后者规定个人非法吸收或者变相吸收公众存款30户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款150户以上的才追究刑事责任，而前者则规定非法吸收或者变相吸收公众存款的对象个人在30人以上，单位在150人以上的才追究刑事责任。由于人数往往大于户数，因而以人为标准，在同样的数字之下，显然更容易入罪。
　　（二）互联网非法集资活动的刑事认定
　　2014年“两高一部”出台的《意见》虽然对非法集资的行政认定、社会公众以及公开宣传等概念明确了边界，但是整体属于收紧的态势，将过去一些“疑罪”都定为了有罪，整体变得更加严厉，压缩了互联网金融的发展空间，增大了互联网金融从业者的刑事责任风险。
　　1.官方“默许”不可踩踏法律红线。根据《意见》第1条规定，行政部门对于非法集资的性质认定，不是非法集资案件进入刑事程序的必经程序。行政部门未对非法集资作出性质认定的，不影响非法集资刑事案件的认定。显然，互联网不再是法律规制的空白地带或灰色地带，比以前更加明确了。互联网金融从业者不要听信地方政府的一些临时性鼓励政策或放宽政策而踩踏法律红线，一旦出现问题，政府将责任推给企业，企业家将会面临极其危险的境地。一些从事或准备从事互联网金融的企业家不要因为地方政府为提升政绩的一时鼓励政策而随意触碰红线。
　　2.被动、放任传播私募消息也属“向社会公开宣传”。根据《意见》第2条规定，“向社会公开宣传”，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。《解释》中列举的途径包括“媒体、推介会、传单、手机短信等途径”，而《意见》则强调“各种途径”。不仅仅再局限于主动积极行为，将“放任”也纳入其中。互联网信息传播时代，有关私募的消息一旦介入信息媒介，就会被数以万计地复制与传播。不需要行为人逐人、逐环节的主动性动作，借助互联网“万能复制”的属性，也可以完成对非特定公众的吸引、宣传。使互联网金融从业者的入罪风险急剧扩大，如对P2P从业者必须对投资人作严格的审核，否则就必须证明自己对投资者的资金来源完全“不知情”。
　　3.亲友、单位员工等特定对象可成为“间接公众”。根据《意见》第3条规定，对互联网金融企业和创业者来说，企业不仅要自身行为合法合规，而且必须要确保自己的员工不发生任何向不特定对象吸收资金的行为，这在小型企业中还可以适用，但对于那些有几千人、几万人的企业而言，互联网金融企业和创业者应当用制度表明自身是完全禁止违法行为、违法宣传的，否则就有入罪的风险。同时，还对将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的行为也列入非法集资范畴，这样一些以商会会员、众筹网站成员等名义开展的互联网金融业务也存在入罪的风险。
　　4.网贷平台有可能构成非法集资共犯。根据《意见》第4条规定，为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，构成非法集资共同犯罪的，应当依法追究刑事责任。能够及时退缴上述费用的，可依法从轻处罚；其中情节轻微的，可以免除处罚；情节显著轻微、危害不大的，不作为犯罪处理。虽然《意见》对能够及时退缴上述费用的，可依法从轻处罚，情节轻微的，可不入罪，但是P2P平台一旦出现风险，基本都不太可能退回费用。P2P企业应当对此保持高度的警惕，对贷款标的审查不严，也将有可能被入罪。
　　5.资金池模式募集资金构成非法集资类犯罪。笔者认为，严格根据法条来看，不具有金融牌照的个人和机构使用资金池模式募集资金，应属非法吸收公众存款无疑。一些从业者对此不应抱有任何侥幸心理。在分析互联网金融企业通过P2P网贷平台进行融资时，企业在主观上是否构成过错故意，可以从其客观行为上来进行推断。互联网金融企业通过P2P网贷平台向社会融资，其承诺的回报率应当不超过银行同期同类贷款利率的4倍，且不超过自身正常经营的利润率，否则其行为应当认定为过错故意。当然，如果企业已经获得银行的授信，资产可控，足以偿还所有债务，则其非法吸存的主观状态应当不被认为是过错故意的。《解释》第3条第4款指出：“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”笔者认为，互联网金融企业通过P2P网贷平台进行融资，其融资所得资金用于自身主营业务的生产经营，且不存在资金转移、隐匿等情形的，或者企业已经制定出一套完整有效的还款方案，并没有出现投资者挤兑的现象，则不应当认定为企业在客观上有非法吸收存款的行为。
　　综上所述，《追诉规定（二）》、《解释》、《意见》等应是目前司法实践中判定非法吸收公众存款罪等非法集资罪的最主要标准，它为互联网金融企业经营中可能存在的非法集资活动风险提供了参考依据。
　　五、互联网金融下非法集资活动的防范
　　（一）要建立互联网金融刑法综合法律体系
　　虽然我国刑法对计算机网络犯罪问题和金融犯罪已经予以某些规定，但对互联网金融犯罪这种新型犯罪却缺乏有针对性的、详细具体的规定。为了体现法律对互联网金融犯罪的事先综合预防功能，我国应对与互联网金融活动相关的银行法、民法、合同法、行政法等法律进行进一步完善，针对互联网金融犯罪的特点，对以上相关法律在内容方面作出专门规定，并且在相关法律之间进行适当衔接和协调，避免发生冲突和适用的不一致，从而建立一个防控互联网金融犯罪的综合法律体系。要认真研究互联网金融犯罪新动向，加强司法政策完善。对于这些网络化非法集资活动的界定，重点还是要根据《解释》关于非法集资的非法性、公开性、利诱性、社会性四个特征要件来判断。这次《意见》的出台对非法集资行政认定、“向社会公开宣传”和“社会公众”的认定等问题作了进一步明确规定。
　　（二）要加强对互联网金融的监管
　　必须充分理解扩大金融市场准入与设置互联网金融行业准入门槛之间的关系。互联网金融行业虽然不需要严格的审查审批，但对创业者承担风险能力、金融知识结构、业务模式安全性设置统一的准入标准还是必要的，比如资金托管、产品登记、信息公开三原则。任何人符合这个标准，即可进入。从政府的角度来讲，地方政府要遵守同意的行业管理规定，加强与行业归口部门的政策衔接。加强对P2P、众筹等新兴行业领域的规范和管理。近期国务院对互联网金融的监管做了大致分工，决定由银监会牵头承担对P2P监管研究，众筹由证监会监管，相关工作已经开始启动。这些部门与地方政府之间需要建立制度化的信息沟通渠道。一些金融监管部门具有金融产品登记职能，尤其是对创新业务是要求登记备案，比如《银行卡收单业务管理办法》第45条收单机构布放新型受理终端、开展收单创新业务、与境外机构合作开展跨境银行卡收单业务等，应当至少提前30日向中国人民银行及其分支机构备案。在互联网金融环境下，创新更加日新月异，这些在不同部门登记的产品信息有必要在监管归口部门和地方政府反非法集资部门之间形成制度化的沟通渠道，甚至是不是由地方金融办牵头搭建共享的产品数据库。详细记录备案各类创新产品的模式、特征等等。
　　（三）要推行底线标准和负面清单管理模式
　　针对蓬勃发展的互联网金融行业，除了央行牵头的半官方协会之外，各地均可要根据不同业态建立相应的行业协会和自律组织，就本地P2P、众筹的业务模式协商设定如信息公开和资金托管等底线标准，设定不得进行建立资金池、承诺回报等行为的负面清单，经归口管理部门和地方金融管理部门审查后，由行业协会和自律组织定期向社会公布。对违背底线标准和负面清单管理的企业，由归口管理部门和地方金融管理部门协商处置。当前一些互联网金融企业存在自身信用介入的情况，对于这样的互联网金融机构，地方政府应与归口管理部门联合制定自身信任介入认定标准，对符合此种标准的企业，应施加特别的信息公开义务和处置预案。同时充分发挥行业自律组织的作用，做好对此类企业风险监管和防范。加强行业自律、推行底线标准和负面清单管理模式有利于防范非法集资又不至于压缩互联网金融企业正常创新的空间，是践行软法治理和柔性监管的第一步。当前阶段针对自身信用介入的互联网金融企业还要建立市场化的退出机制。
　　（四）要加强风险研判和预警防范机制建设
　　建立健全本行业、本地区的非法集资监测预警和风险防范机制，研究开发非法集资监测预警及金融欺诈风险管理平台，通过对互联网各种数据的收集、分析和处理，结合近年来非法集资案件的各种关键的要素在网上进行收集，就重点搜索了一批疑似非法集资案件的监测预警，可以早期进行防范。在互联网成为犯罪工具的情况下，互联网大数据同样成为防范制止非法集资犯罪的重要工具。地方政府监管部门可以开发专门的系统来检测、评估特定对象的非法集资风险。要加大对非法集资活动的监测预警力度，通过投诉举报、风险排查、网络监测等各种手段，加强对线上、线下涉嫌非法集资信息的收集、甄别和处理，做到早发现、早预警、早处置，将非法集资消灭在萌芽阶段。
　　（五）要加强宣传教育严控非法集资宣传操作
　　强化对金融消费者特别是互联网金融消费者的教育，增强理性投资意识，依法保护自身权益。建立健全互联网金融消费纠纷解决机制，进一步加强征信体系建设，完善信息披露制度，构建良好的互联网金融市场环境。增强公众的风险防范意识和参与非法集资风险自担意识，促进市场经济环境的净化，从源头上遏制非法集资。组织开展防范打击非法集资宣传活动和涉嫌非法集资广告资讯信息排查清理活动，严控宣传操作。重点查验投资咨询业务、金融咨询、代办金融业务广告发布者是否具备相应主体资格、是否具有相应经营范围、印刷品广告、户外广告等进行普查和互查，全面清查涉嫌非法集资企业的虚假宣传广告。
　　浏览器屏蔽网页广告行为的不正当竞争认定
　　刘建臣
　　当前中国互联网市场的视频网站，正陷入一个怪圈：视频网站经营者不断增加的网页广告，在降低用户体验的同时，也使得网页广告的投放价值降低，这又促使经营者放置了更多的广告。过多的网页广告激发了终端用户的不满，于是有企业开发出了屏蔽网页广告的软件，迎合了用户的需求，并因此被用户热捧。由于这种软件客观上使得网站经营者广告收入减少，纠纷在所难免。2013年北京市海淀区受理并判决的“优酷诉金山猎豹浏览器不正当竞争案”（下称“优酷诉金山”案）[10]即为其例。
　　该案虽已作出初审判决，但其所反映的有关法律问题仍需进一步厘清。尤其是其中涉及的促进互联网行业的健康发展、规制不正当竞争行为、保护消费者（最终用户）利益等问题，值得进一步关注。具体而言，包括但不限于以下问题：
　　第一，反不正当竞争法与软件屏蔽广告行为的认定问题。具体为，互联网行业内的竞争关系该如何认定？在商业模式并不为法律所明确保护并且消费者没有观看广告义务的前提下，如何界定视频网站经营者的损害？网站提供免费观看视频并附加用户不能跳过的广告的运作模式，即“免费+广告”的商业模式是否为行业惯例，是否能构成公认的商业道德进而受到反不正当竞争法的保护？
　　第二，在认定互联网平台上的不正当竞争时，技术中立与价值中立如何区分问题。即怎样评判一项技术的价值中立性，进而认定技术开发者的主观过错？
　　第三，网络技术创新、竞争秩序与消费者利益的平衡问题。细言之，对于浏览器屏蔽广告行为而言，如何从消费者利益出发，去构建新型互联网竞争秩序？
　　下文将从本案出发对以上问题逐一探讨，以期对问题的解决有所裨益。
　　一、反不正当竞争法对浏览器拦截广告行为的适用
　　《》列举了11种不同类型的不正当竞争行为。该法还设定了一般条款以为制定法规范所可能穷尽的不正当竞争行为。这种做法，与《巴黎公约》对不正当竞争的定义相吻合。[11]然而，针对一般条款能否直接作为不正当竞争行为认定标准的问题，尚存在“一般条款说”、“法定主义说”和“有限的一般条款说”等三种观点。[12]学理探究纵然有百家争鸣的自由，但司法实践倾向于“有限的一般条款说”。[13]在“山东省食品进出口公司、山东山孚集团有限公司、山东山孚日水有限公司与马达庆、青岛圣克达诚贸易有限公司不正当竞争纠纷案”（下称“海带配额”案）中，最高人民法院就清晰地指出：“人民法院可以根据反不正当竞争法第2条的一般规定那些不属于该法第2章列举规定的市场竞争行为予以调整，以保障市场公平竞争”。[14]这充分体现了《》应对新问题的功能，该理念对解决网络平台上新型不正当竞争纠纷也具有积极的现实意义。
　　（一）一般条款的司法适用
　　《》第条第1款规定，“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”。针对一般条款的司法适用，最高人民法院在“海带配额”案解释为应具备以下条件：“（1）法律对该种竞争行为未作出特别规定；（2）使其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；（3）该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性”。[15]何谓诚实信用原则和商业道德，最高人民法院在该案中亦有所表述。即，在规范市场竞争秩序的意义上，前者更多地以公认的商业道德形式体现出来，商业道德应以特定商业领域中市场交易参与者即经济人的伦理标准来评判，它既不同于个人品德，也不能等同于一般的社会公德，所体现的是一种商业伦理。反不正当竞争法所要求的商业道德必须是公认的，商业道德是指特定商业领域普遍认知和接受的行为标准。即使在同一商业领域，公认的商业道德也应当是交易参与者共同和普遍认可的行为标准。
　　将一般条款适用于软件屏蔽网页广告行为，需要满足以下要件：第一，软件提供者与网站经营者间存在法律所要求的竞争关系；第二，软件提供者的行为使网站经营者的合法权益受到实际损害；第三，软件提供者的行为违反了诚实信用原则公认的商业道德。下文将对这些要件逐一进行分析。
　　（二）竞争关系的认定
　　1.竞争关系认识的演变
　　竞争关系具有狭义和广义之分。狭义的竞争关系，是指具有商品替代关系（相同或近似的商品）的经营者之间相互争夺交易机会的关系；广义的竞争关系，是指竞争关系的认定并不局限于商品的替代性和竞争者的市场划分，而以是否违背诚实信用原则为判断标准，只要违反了诚实信用原则，即可认定具有竞争关系。[16]《巴黎公约》第10条之2和WIPO国际局起草的《反不正当竞争示范条款》都采用广义的竞争关系。[17]我国的司法实践已从狭义竞争关系转向了广义竞争关系，法院通过目的解释来理解和适用《》，回应目前司法界普遍充斥的望文生义的观点和做法。[18]最高人民法院的司法文件指出，“所谓竞争关系一般是指经营者经营同类商品或服务，经营业务虽不相同，但其行为违背了《》第条规定的竞争原则，也可以认定具有竞争关系。”[19]
　　2.网络平台属于广义竞争关系
　　中国互联网市场通行的商业模式吻合司法实践对广义竞争关系的解释。目前，网络环境下互联网公司往往以优势业务为基点，不断开发各种增值业务。如腾讯公司以即时聊天软件QQ为基础，借助用户群体优势，开展音乐、游戏、影音、安全软件等各种服务；百度公司以搜索引擎打开市场，然后凭借市场优势开展知道、贴吧、地图、音乐等全方位服务；奇虎360也在免费杀毒软件打开市场后，围绕用户群体推广浏览器、手机助手、网络游戏、云存储等服务。在这种商业模式下，细分市场的划分已不足以涵盖互联网公司的业务范围，同业经营的界限不断被模糊，传统狭义的“同业间的直接竞争”关系类型已无法应对互联网平台的竞争行为，将其解释为广义竞争关系更为适宜。
　　须注意的是，在适用广义竞争关系时，客户群体和商业交易机会等竞争利益应纳入考虑范围。在德国联邦最高法院判决的“电视精灵”案中，法院指出，“双方当事人针对相同的最终用户群（皆为观看电视节目的观众）经营相同产品或服务，且一方的竞争行为影响另一方（如妨碍或干扰销售）时，即存在具体竞争关系”。[20]
　　3.浏览器与网站经营者存在竞争关系
　　视频网站经营者面向的受众是访问网站以观看视频的用户，屏蔽广告软件虽并非针对特定网站，但访问视频网站的用户在使用屏蔽广告软件时，两者的受众就具备高度一致性，从而实质上围绕同一用户主体展开了竞争。从竞争利益角度观察，软件提供者因重合群体使用其软件扩张市场从而获益，网站经营者因广告被访问者注意而获取广告利益，两者基于相同群体产生竞争利益。在“优酷诉金山猎豹浏览器”一案中，法院就认为，“被告提供过滤优酷网视频广告的猎豹浏览器，影响合一公司的交易机会和广告收益，使两个原本可以在各自领域并行不悖发展的企业存在现实的竞争利益。”[21]
　　（三）损害事实的认定
　　反不正当竞争法并不规制给经营者利益带来损害的事实，而规制基于不正当竞争获益的行为，因为任何竞争的存在包括正当竞争均会影响相关经营者的利益。因此，在判断是否构成不正当竞争时，重点不在于是否存在利益受损，而在于是否违反诚信原则以及公认的商业道德，即存在违法性。最高人民法院在腾讯诉奇虎不正当竞争上诉案（下称“3Q大战”）中指出：认定上诉人的前述行为是否构成不正当竞争，关键在于该行为是否违反了诚实信用原则和互联网行业公认的商业道德，并损害了被上诉人的合法权益。[22]从司法实践来看，不正当竞争本质上是一种侵权行为；[23]而民事侵权中的损害是用以确定损害赔偿数额的事实为基础，[24]而特定行为被否定性评价的原因在于其违法性。
　　要认定网站经营者利益受损的事实，须先清晰地认识视频网站的商业模式。一般而言，大访问量的网站，基于互联网“注意力经济”的特点，能够获取更多的潜在商机。广告投放商会选择在这类网站投放广告，以获取更多的“注意力”。屏蔽广告软件的出现，打破了这一利益格局，用户使用该软件过滤了网页广告，广告投放商的广告利益兑现严重受损，网页经营者的利益受损成为不争的事实。
　　（四）是否违反诚信原则与公认商业道德
　　1.是否违反公认商业道德
　　从目前的司法实践来看，针对互联网领域的不正当竞争纠纷，公认的商业道德往往体现在互联网市场的商业惯例，互联网市场内违反商业惯例的行为与构成不正当竞争具有对应关系。在屏蔽广告软件与网站经营者的诉讼中，商业惯例的确立有以下3种主张：第一，网站“免费+广告”的经营模式是互联网市场的行业惯例，破坏该经营模式即可认定为不正当竞争；第二，浏览器具备过滤网络广告的功能属于国内外浏览器的行业惯例，因此并不具有可诉性；第三，行业协会内部的自律公约内容可作为认定商业惯例的事实依据。
　　（1）“免费+广告”的经营模式。在我国，无论是包括竞争法在内的知识产权法，还是其他民事法律，均没有保护经营模式的具体规定。司法实践中，已有“免费+广告”经营模式并不违反反不正当竞争法的原则精神和禁止性规定的观点，[25]但尚无判决明确认定该经营方式属于商业惯例。[26]基于民事领域“法无禁止即可为”的理念，该经营模式属于合法获取财产性利益的方式，最高人民法院在“3Q大战”中就认定，被上诉人以此谋求商业利益的行为应受保护，他人不得以不正当干扰方式损害其正当权益。
　　当今我国互联网市场并不只存在“免费+广告”的经营方式，“授权后使用”或“特定+收费”的经营模式亦大量存在，并在市场内有不俗的份额。如盛大文学就更多地采用“授权后使用”；也有视频网站在免费提供部分视频的基础上，对其他特定视频采用付费后观看的经营模式。因而，商业模式的侵害并不构成对商业惯例的违反，更不宜认定为不正当竞争行为。
　　（2）过滤广告功能。屏蔽广告软件的运作模式，中国与美国存在差异。在美国，大多数程序员出于公众利益考量，将自己设计的屏蔽广告软件免费提供给公众。例如，Ad-block Plus本身是一款开源软件，允许所有人去修改设计，以达到更好功能。[27]国内广告屏蔽软件并没有设置代表用户利益的白名单，屏蔽广告软件的功能内置于浏览器，由用户选择是否开启，且面向所有网站。针对有特殊技术措施的网站，屏蔽软件应在进行针对性分析后，才能破坏该技术措施从而过滤掉广告。[28]美国的Adblock基于开源性，遵循开源许可协议，没有对该软件进行商业化运用，这与国内浏览器在打开市场后开展增值服务与广告收费的运作模式有所不同。在我国，浏览器内置的广告拦截软件属于免费软件，但发布者可以从提供软件下载的网站获得广告收入、在用户浏览器上增加固定链接和让用户使用受赞助的搜索引擎等间接方式获利。
　　暂且不论商业模式上是否具有营利性，即便是具有公益性质的ABP，在美国也是饱受诟病。屏蔽网页广告行为引起了知识产权权利人的不满，学界也是想方设法地适用现行法律以规制这种行为。鉴于网页或者广告皆可能构成版权法意义上的作品，因此有学者认为屏蔽网页广告行为涉嫌版权侵权，且不存在合理使用的抗辩，在用户构成版权直接侵权的前提下，屏蔽广告软件提供商同时成立帮助侵权；[29]还有学者认为，屏蔽网页广告软件提供商在明知网站经营者与广告投放商间存在合同的前提下，故意提供屏蔽网页广告的工具，使得网站经营者无法履行合同项下的义务，因此，屏蔽网页广告软件提供商构成基于侵权法的第三人干涉合同债权。[30]基于以上所述，在存在如此明显反例的情形下，难言屏蔽网页广告功能是世界范围内的通行惯例。
　　（3）行业协会的自律公约。对于行业协会自律公约的性质，最高人民法院在“3Q大战”判决书中指出，相关行业协会或自律组织制定的自律公约等形式的从业规范，可以成为人民法院发现和认定行业惯常行为标准和公认商业道德的重要渊源之一。[31]法院可根据行业协会的自律公约相关内容在事实层面上认定构成商业惯例与否。除工信部的规定外，[32]中国互联网协会还自发制定了《》，其中第条规定终端软件在安装、运行、升级、卸载等过程中，不应恶意干扰或者破坏其他合法终端软件的正常使用；第条规定除恶意广告外，不得针对特定信息服务提供商拦截、屏蔽合法信息内容及页面。该《自律公约》将恶意广告界定为：包括频繁弹出的对用户造成干扰的广告类信息以及不提供关闭方式的漂浮广告、弹窗广告、视窗广告等。[33]从该项定义来看，视频网站的前置视频视窗广告不可关闭或跳过、只能在时间结束后自动关闭，这一特点貌似吻合自律公约对恶意广告的界定。然而，需澄清的是，视频网站在视频内提供的广告，时间结束只是关闭方式之一。此外，垃圾网页弹出的恶意广告与视频网站的时间广告亦存在是否为用户提供实质内容的差异，前一种广告可能遮挡页面使用户无法观看实际内容，而视频网站的广告在时间结束后会为用户播放视频。基于以上分析，自律公约难以认定为中国互联网协会制定的“行业惯例”。
　　2.诚实信用原则的度量
　　基于以上论述，在“免费+广告”难以构成商业惯例、“网络浏览器具备拦截功能”难以认定为国内外行业惯例、自律公约难以认定为行业惯例等多重前提下，要适用反不正当竞争法来调整网络浏览器软件屏蔽广告的行为，须严格把握诚实信用原则的适用。任何竞争都会产生损害，然而，诚实信用原则能在多大程度上限制损害范围，即该原则在适用中如何达到合比例性的要求，是困扰学界、司法实务界以及互联网行业的难题。德国联邦最高法院判决的Fernsehfee（下称“电视精灵”）案，值得借鉴。
　　（1）德国“电视精灵”案[34]在该案中，原告是一家完全依靠商业广告收入运营的电视台，其广告投放涵盖整个电视节目，尤其是在正在播放的节目中插入广告。被告生产和销售一种被称为“电视精灵”的控制装置，可以安装在电视或录像机上，具有广告屏蔽功能。被告的装置可以由用户设置，把正在播放的节目中插播的广告自动淡出。为了实现屏蔽广告的目的，被告通过该控制装置在选定的节目广告播放时间内向电视机或录像机发出指令信号，直接转到不插播广告的节目，并在广告时间结束时转回原频道。原告认为，从阻碍和利用他人在先成果和干扰市场的角度来看，被告推广和经营具有屏蔽广告功能的控制装置、发射相关指令信号和推广该服务的行为属于《》第条规定的妨害竞争的行为。原告提出两项诉请：第一，请求判定被告停止提供、经营和/或获取用于电视机的控制装置；第二，停止向上述控制装置发射指令信号，或通过他人发射指令信号，使连接了控制装置的电视接收装置在原告RTL节目播放时转至无插播广告的频道；并/或停止推广这一服务。被告认为，被告与原告分属不同行业，双方之间不具备竞争关系，而属于相互补充的经营关系。此外，由于消费者有权选择是否观看广告，因此并不存在法律所禁止的妨碍，而且通过随时设置上述控制装置在播放广告时转换到其他频道并不足以说明该行为应予禁止。联邦最高法院在判决中首先肯定了两者存在竞争关系，即双方当事人针对相同的最终用户群（皆为观看电视节目的观众）经营相同产品或服务，且一方的竞争行为影响另一方（如妨碍或干扰销售）时，即存在具体竞争关系。在认定是否构成不正当竞争时，法院作出了经典阐述，“由于任何竞争都会对其他竞争者产生影响，要认定某个单独的竞争行为应予禁止，必须考虑多方面因素，并对个案进行综合考量，权衡竞争者、消费者、其他市场竞争者的利益。基于对上述利益的综合考量，被告的利益更值得保护，因为被告的广告屏蔽装置的销售虽然加重了原告的经营负担，但并未威胁其生存。然而，被告企业如果被禁止生产和销售广告屏蔽装置，会遭受危及生存的损害，广告屏蔽本身是其商业创意创新和具有商业效果的核心。”[35]基于此，被告的行为不构成反不正当竞争法第一条规定的竞争妨碍行为。
　　（2）对诚实信用原则如何度量的启示。德国法院的这一判决体现出在认定技术类新型不正当竞争行为时应遵循“比例原则”，即被告的行为只有在对原告的经营活动达到威胁生存的程度时，才会构成不正当竞争。同时，通过赋予原告对被告竞争行为较大的容忍性，可以鼓励原告通过与广告经营者一起努力激发并维持观众对广告节目的兴趣，或者主动采取技术革新来解决广告屏蔽的问题。这样造成的结果是，通过提高广告质量进而对消费者更有益，或者促进了技术的发展与革新，为新技术的市场尝试保留空间和机会，以求在有序竞争与为技术发展保留空间和机会之间实现平衡。在这点上，“比例原则”的理念与诚实信用原则高度一致。因此，在判断是否违反诚实信用原则时，应当借鉴的是，只有经营者行为达到威胁竞争者的生存程度时才能构成不正当竞争，该程度须结合个案具体事实予以把握。
　　然而，具体到屏蔽网页广告案件中，利益衡量的方式因网站经营者特定的经营模式与“电视精灵”案件不同而发生差异。软件商专门针对视频网站广告开发屏蔽广告软件，以期在迎合用户私性需求时，移植网站的用户群体，进而谋利。讽刺的是，屏蔽广告软件本身也往往通过内置广告或外置于特定网站上供用户下载，而该网站也是通过展示广告获益。与此同时，以视频网站为代表的网站经营者在遭广告屏蔽后，完全丧失了收入来源，而网站上的大量电影均需支付高昂的版权许可费用，承认屏蔽广告行为合法意味着同时对网站经营者和用户利益的摒弃，因为这必将影响到网站为用户提供免费内容的数量。在这种情形下，网站经营者、软件提供商以及用户的利益完全失衡，显然不合“诚实信用原则就是要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡，以及当事人利益与社会利益的立法者意志”。[36]网站经营者因屏蔽广告软件提供商的竞争行为遭受了毁灭性打击，直接被威胁到生存程度，因此超出了比例原则的范围，软件提供商应被认定为构成不正当竞争。
　　二、技术中立与“实质性非侵权用途”的检视
　　技术中立的法律意义存在于两种部门法上，其一为知识产权法，另一种则聚焦于电子商务法领域。[37]知识产权法意义上的技术中立，是指如果产品具有实质性的合法用途，那么该产品的提供商不会因为用户将产品用作侵权用途而承担侵权责任，除非提供者知情而未采取任何措施。[38]其作用在于法律应为技术留出必要的发展空间，否则会限制技术的发展，损害相关产业利益，违背知识产权法和竞争法促进技术创新、保护有序竞争的立法初衷。鉴于技术中立原则源于美国最高法院在1984年审理的“Sony”案，为正确理解和适用该原则，本文欲追根溯源地考量该案的判决基础和背景，以期在屏蔽网页广告等特定案件类型中正确地理解与适用。
　　（一）Sony诉Universal City Studios案[39]
　　在该案中，上诉人是日本索尼公司，于上世纪70年代在美国销售名为Betamax的录像机，由于该录像机可以连接电视机对正在播放的电视节目予以录像，也能通过自带的接收器在观众观看一个频道时录制另一个频道的节目，也可通过定时器预定一个事件对特定频道的节目予以录制。该录像机还提供暂停和快进功能，供用户在观看录像时通过快进按钮跳过广告。被上诉人是美国环球电影制片公司和迪斯尼制片公司，二者认为消费者未经许可就使用Betamax录像机录制其享有版权的电影，构成了直接侵权，与之相应的，提供录像机的索尼公司唯一目的就是引诱消费者录制电视节目，因此应承担间接侵权的责任。加州联邦中区法院和联邦第九巡回法院相继做出索尼公司构成间接侵权的判决，索尼公司不服，上诉至最高法院。最高法院审理后认为，如果产品可能被广泛用于合法的、不受争议的用途，即具备实质性的非侵权用途，即使制造商和销售商知道其设备可以能被用作侵权，也不能推定其故意帮助他人侵权并构成帮助侵权。判断本案中Betamax录像机的提供商是否成立间接侵权时，只须考虑该产品是否具有相当数量的非侵权用途。由于本案中Betamax录像机所具有的一种潜在用途就是供用户非商业性地在家中改变观看时间，用户构成合理使用，索尼公司因此并不构成帮助侵权。
　　由于“实质性非侵权用途”标准很宽泛，甚至导致帮助侵权制度形同虚设，美国最高法院在2005年审理的Metro-Goldwyn-Mayer Studios 诉Grokster案限制了这一标准。[40]最高法院强调：如果存在能够证明销售者主观意图的其他证据，索尼案所确立的规则并未要求法院忽略这些证据。当证据能证明销售者有促成他人侵权的言论或行为时，索尼案所确立的规则不能阻止责任的产生。[41]这样一来，“实质性非侵权用途”标准的内容就变为：即使产品提供者知道有人可能会使用该产品去侵权，只要该产品具有实质性的非侵权用途标准，也不能以用户确实侵权为由推定提供者具有主观过错构成间接侵权。但如果销售者帮助他人侵权的意图已被证明，那么“实质性非侵权用途”标准不再适用。
　　（二）“实质性非侵权用途”标准与软件屏蔽广告行为
　　如果将在Sony案确立、在Grokster案得以发展的“实质性非侵权用途”标准适用至屏蔽广告软件提供商而言，不难发现，软件提供商很难免责。因为该软件仅具有屏蔽广告的用途，没有如Sony案中快进功能的其他实质性非侵权用途。当然，如果具有其他用途，仅存的可能便是如果网页广告中带有植入用户电脑中的病毒，那么屏蔽广告的软件能起到对用户电脑的保护作用。然而，正如美国版权法学者Hemmer所认为的，屏蔽广告软件起到的这种杀毒作用可能性微乎其微，难以达到“实质性非侵权用途”的标准。[42]此外，屏蔽广告软件自身在推广时，就时常打上“有效屏蔽各种广告”的标签，博得用户眼球，这恰好符合Grokster案的“在有证据能证明销售者有促成他人侵权的言论或行为时，实质性非侵权用途标准并不适用”。因此，屏蔽广告软件提供商开发该软件具有主观过错，不能成立技术中立的抗辩。
　　三、以消费者为主体的白名单制度之构建
　　屏蔽网页广告行为符合了不正当竞争的认定要件，另外其又不成立技术中立等有效抗辩理由，因此司法实践中法院对其施加不正当竞争责任的非难完全符合法理。但是，正如法院所指出的，“虽然本院认定本案中合一公司的商业模式具有正当性，但不意味着确认该商业模式已经对消费者权益保护做了充分考量。”[43]我国《》第条开宗明义地指出“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法”。因此，在尊重现行法将屏蔽广告行为认定为不正当竞争、维护法律权威的基础上，为有效保护消费者的利益，还应当从行业规范的角度去构建更为合理的、充分考虑消费者利益的行业制度。
　　最高人民法院在“3Q大战”中打通了行业协会的规范做法与《》第条规定的公认商业道德的衔接，即人民法院可在事实上将行业内的自律规范作为认定商业惯例的事实基础，对其违反意味着对行业内公认商业道德的践踏。[44]因此，本文在综览世界主要国家保护消费者利益的竞争立法基础上，为有效从实践出发网络用户的利益，借鉴美国的实践做法引入“白名单制度”。须特别指出的是，该制度立足于行业规范，非“立法论”。
　　（一）各国竞争法之消费者主导现状
　　在竞争法较为发达的国家和地区，消费者正成为越来越重要的主导性力量。欧盟于日签署《欧盟不公平商业行为指令》的第1条明确规定，本指令的目的在于防止商业行为“损害消费者”的经济利益，寻求发挥国内市场应有的功能并使消费者获得高水平的保护。除立法外，欧洲法院近几年在司法实践中发展出一种崭新的消费者主导形象，即在判断一项竞争行为正当与否时，“信息灵通的、专心的、理智的普通消费者”观点起着决定性作用。[45]欧盟层面的立法与司法对德国反不正当竞争法产生了重大影响。修订后的德国《反不正当竞争法》第1条首次规定了其立法目的，“本法旨在保护竞争者、消费者以及其他市场参与者免受不正当竞争，同时保护公众在未扭曲的竞争中的利益。”为增强法律的可操作性，该法第2条第2款对消费者进行了界定，即准用《德国民法典》第13条。[46]这体现了德国法坚定不移地贯彻保护消费者的目标，为消费者提供来自不正当竞争法的救济。基于互联网“注意力经济”的特点，只有用户体验好的软件才能占领市场，并因用户的“注意力”而营利。在乱象丛生、法律失位的互联网市场，要真正保护消费者利益，需要让消费者真正参与进来，在动机效应的激励下发挥规范市场秩序的作用。
　　（二）美国Adblock Plus组织对白名单制度的实践
　　如上文所述，美国主流的屏蔽广告软件是内置于浏览器内部的Adblock Plus插件。[47]它是一种开源软件，遵循GPL开源许可协议，允许用户根据许可协议的内容修改该软件，但禁止做商业化利用。根据Adblock Plus的工作原理，[48]需定期更新广告网站的名单，承担Adblock Plus名单更新任务的是一个致力于奉献的民间小组，他们会去完成名单的搜索和记录。[49]其他屏蔽广告软件的收入来源于捐赠或者广告替代。[50]更为重要的是，Eyeo公司作为负责Adblock Plus组织背后运营的非盈利性公司，为保护用户的隐私、防止用户体验被垃圾广告降低，作为中立第三方设定了允许Adblock Plus插件显示网页广告的名单，只有达到该组织对网页广告要求的“可接受广告”，网页广告才能显示出来，即该域名进入了“白名单”。
　　1.Adblock Plus组织对“可接受广告”的标准
　　目前，Adblock-plus组织只接受以下类型的广告：（1）纯粹静止广告（无动画、声音或其他类似物）；（2）纯文本更佳，没有抓取注意力的影像；（3）广告的放置：1）禁止广告掩盖网页内容；2）对于以文本为主要特征的广告，不应放置于干扰阅读连贯性的网页中间；3）当广告放置于主页内容的上方时，广告不能要求用户去向下拖动滚动条，可获得的垂直空间可能至少是700像素；4）当广告放置于边框时，广告必须为主页内容余留充足的空间；（4）广告必须用“广告”或其他类似的词语清晰地标记出来，而且应当与页面内容区分开来，例如，通过划清二者边界，和/或使用不同的背景颜色；（5）广告的标记要求与放置要求并不适用于嵌入网页内容里的超链接，该超链接是带有附属机构推荐人的标识部分（affiliate referrer IDs），对此类广告，另作要求如下：1）不能改变来源于超链接的网页路径，去显示除目标网页外的网页；2）在文本中，不能用超过文本内容2%的词语去为获利而制作超链接；3）超链接不能被用于设计网页布局，或者与其他链接有不同之处；4）在内容或放置位置上，超链接不能误导用户。[51]
　　当然，Adblock Plus组织也承认，这些标准并非一成不变的，该组织一直在致力于改善标准。特别是，该组织要求用户的隐私必须得到尊重。
　　2.网站进入白名单的方式
　　Adblock Plus组织与一些网站和广告商有约定，只有网页广告与以上标准相匹配时，Adblock Plus的用户访问这些特定网站时，广告才能被展示出来。网站若想进入白名单，通常需要遵循以下程序，该程序往往花费10天左右：（1）如果网站符合“可接受广告”的标准，那么先须填写申请表；（2）递交申请表后，Eyeo（在背后负责Adblock Plus组织运营的公司）的工作人员会联系申请人，并检查和认定该网页是否符合“可接受广告”的标准；（3）在作出适当调整后，双方签订合同；（4）然后Eyeo将网站纳入白名单的提议放置于Adblock Plus论坛中。然后，该社区有大约一周的时间去宣布相关人员就候选网站是否符合条件，即征求异议；（5）如果没有实质性反对，Eyeo将会把候选网站列入白名单中。这样，广告就会被使用Adblock Plus的用户在默认设置里显示出来。[52]
　　（三）基于消费者理性的白名单制度在我国的构建
　　从借鉴Adblock Plus插件的经验出发，在中国缺乏公益组织实践的现实情况下，互联网协会可以承担起该组织工作，通过设定网页广告的标准以及构建用户对特定网站体验的投票平台，将判断一个网站的广告是否被屏蔽交给以互联网协会主导、用户投票机制为辅助的“白名单”制度。屏蔽广告软件遵循统一的“白名单”制度，这样能让真正关心消费者利益的用户自身以主人翁的身份介入互联网市场。在动机效应的刺激下，白名单会更为中肯和理性。[53]基于此，软件之间的竞争就导向为通过不断完善和丰富软件操作特性和外观界面，来提高
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