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担保优先受偿权的法定例外规定 物权法》第一百七十条规定“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。 ”　　该条在规定债权人对担保财产优先受偿的权利的同时又确立了“法律另有规定的除外”原则，应该引起银行业的重视，即担保物的优先受偿权如果具备了法律规定的无效情形，银行的优先受偿权就会丧失。对该条规定中的“法律” 应该如何理解呢？有人认为应该仅仅限于全国人大或人大常委会制定的法律文件，而不能包括国务院的行政法规、最高人民法院的司法解释或部门规章。笔者对此有不同意见，在司法审判实践中，国务院的行政法规和最高法院的司法解释往往可以成为法院判决的依据，所以对该条规定的“法律”，不能只理解为最高国家立法机关制定的法律，应同时关注最高法院的司法解释和国务院的有关规定。针对该条规定，银行在信贷业务中应该注意以下几点：一、 银行在接受担保物权时，应该审查该担保物权是否存在法律另有规定妨碍抵押优先受偿权的情况。我们强调的“法律另有规定”的情况，主要是指法律已经明确规定优先于银行抵押权的情况，主要有以下几种：1、 因破产法律规定而丧失优先受偿权《破产法》第一百零九条规定“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。 ”第一百一十条规定“享有本法第一百零九条规定权利的债权人行使优先受偿权利未能完全受偿的，其未受偿的债权作为普通债权；放弃优先受偿权利的，其债权作为普通债权。 ”从这两条规定来看，银行接受的担保物权中如果有未能完全受偿的情况，未受偿部分一旦转化为普通债权，那么在破产案件中，银行未受偿部分的担保物权就会丧失优先受偿权。银行在遇到企业破产将导致担保物权风险情形发生时，要采取以下措施：（1）及时申报债权，并向破产清算组织和法院提供对特定财产享有担保优先受偿权的证明，主张对破产财产中的特定财产实现担保物权。 （2）立即对担保物权进行价值评估，掌握担保物权的准确价值，以防人为贬值情况的发生。 （3）对担保物权实施有效监控，防止以损害银行担保物权为目的的其他情形出现。 （4）对来自破产清算组织或法院及行政部门要求减损银行担保物权的要求和行为及时主张抗辩权，特别是对来自法院的有时限性民事裁定有异议时，一定要在法定时效内提出。 （5）对已经转化为普通债权的担保物权部分，要积极参加债权人会议，通过清算程序尽量保护担保物权不受减损。二、 因其他优先受偿权而丧失优先受偿权《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中规定“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。 ”该项规定已经成为目前审理建设工程款纠纷案件法院审判工作的主要依据之一，从该司法解释的效力来看，最高法院的司法解释可能会导致银行担保物权的优先受权的丧失。最高法院在制定有关《物权法》适用的司法解释时，必然会考虑到这一点，从而保证各司法解释的一致性。对可能发生的建筑工程款优先受偿权抵消担保优先受偿权的情形，银行可以采取如下措施防范：1、在设定正在建设的建筑物或已经竣工未登记的建筑物担保信贷业务时，审查该工程款是否已经结算完毕，即审查贷款目的是否与在建工程有关。如果借款与在建工程有关，很可能该工程款没有付清，则必须查清欠款额度占工程造价的比例，以判断该借贷业务的安全度。2、签订担保合同时，应该要求建筑工程承包方在担保合同上签署承诺“放弃建筑工程款对抵押担保物权的优先受偿权。 ”这一点非常重要，因为建筑工程承包方如果知道在建工程设定抵押并同意许诺对担保物权的优先受偿权，符合法律规定的“当事人约定”的情形。3、在担保合同中确定担保物权的实现时效为竣工后六个月内。因为最高法院的司法解释对建筑工程款的优先受偿权保护期限是六个月，所以银行必须防止这个时效对银行的利益的影响，而银行应该在工程竣工后六个月内实现担保物权。4、在担保合同中对动产担保制备留置条款，因为留置权的优先受偿权大于担保优先受偿权，银行可以利用该项规定在担保合同中制备留置权条款，即在贷款逾期后银行可实施留置权，通过留置权实现担保优先受偿权。《物权法》在留置权一节中，对留置权的优先受偿权也做了明确规定，即留置权的受偿优先于抵押权和担保物权。这就产生了一个问题，即留置权是不可预见的，而建设工程款优先受偿则是可以预见的。所以银行在设置不动产担保物权时必须要审查是否可能与建设工程款的受偿权发生冲突，如果在设置担保物权时发现了这种可能风险，则应该在设立担保物权时就采取防范措施，而对可能发生的第三人实施的动产留置权，则只能采取随时监管的措施加以防范。如果发生了留置权与银行担保物权的冲突，银行应采取以下措施：（1） 、一定要审查留置权的产生是否合法，是否是当事人之间的恶意串通。因为动产的留置权的不可预见性，也就容易发生恶意通谋设定留置权以损害银行利益的的可能，而重视对留置权的合法性审查，则可以降低这种风险。（2） 、及时评估留置权涉及的债权价值，评估其价值对银行担保物权的影响程度。（3） 、调查担保人的其他资产状况，及时要求担保人更换担保物权，以最大限度地保护银行利益。（4） 、如果一旦发生留置权抵消担保物权情形，要及时向债务人和担保人提起诉讼，通过法律程度保护银行的利益不受损失。三、因银行的操作失误而导致法定例外条件产生后丧失优先受偿权法律规定的担保物权优先受偿权的丧失，有时与银行的操作失误有关，这一点应该引起银行的注意。1、 对担保物权没有办理抵押登记而丧失优先受偿权。许多银行在分级管理体制中往往以经济效益作为考核指标的，因此就出现了一个问题，基层商业银行会想办法降低业务成本。在这种情况下，一些银行在操作信贷业务时，就可能仅审查担保物权的真实性和客观性，而忽视了抵押担保登记的保护性要求。一般来讲，已经设定抵押担保的物权是否可以享有优先受偿权，要以其是否办理了抵押登记为前提。如果设定了抵押担保登记，在正常情况下，银行的优先受偿权是可以有保障的，如果没有设立抵押登记，其担保物权的优先受偿权则不能抗辩善意取得的第三人。所以不能笼统地确认担保优先受偿权的成立。2、 对不动产预登记没有充分注意而丧失优先受偿权。　　《物权法》规定的物权预登记制度，如果银行业没有有效注意，也可能设立的担保物权会因法律规定而不能享受优先受偿权。因为不动产物权只要进行了预登记，则受法律保护，非经预登记权利人允许而设立的担保物权则没有优先受偿权。预登记是法律规定的特殊情形，会妨碍银行对某些不动产担保物的优先受偿。所以银行应尽可能避免接受此类担保物或者事先采取有效的保障措施。3、 因诉讼时效或执行时效的丧失而失去担保优先受偿权。我国的民事法律和最高法院的有关司法解释，对担保物权的诉讼时效有明确规定，目前最高法院仅对商业银行不良资产剥离给专门资产管理公司时，对因银行改制的抵押债权有特殊的规定，可以放宽诉讼时效的限制外，在其他法律中都对诉讼时效限制明确。而物权法则对担保物权的诉讼时效必须服从主债权诉讼时效有明确的规定。这就要求银行必须注意主债权的诉讼时效，并对担保物权与主债权的诉讼时效一并行使。而有些银行往往只注意主债权的诉讼时效而忽视担保物权的诉讼时效，这是造成银行担保物权诉讼时效丧失而致使优先受偿权丧失的重要原因之一。以上分析在于证明，银行对担保物的优先受偿权不是绝对的，而是在一定法律规定下可以变化的。由于国家相关法律和最高人民法院的一些专门司法解释都确定了“法律规定例外”的机制，这必然会在一定程度上引发银行担保物优先受偿规则的变化，这就必须采取相应的防范措施。对担保物优先受偿权的法定例外相关问题的研究 08:18:15 | 文章来源： 中国城乡金融报 编辑：zg 阅读次数： 152 次 在银行信贷实践中，为什么有些看似有充足担保的贷款，却在最终处置担保财产后不能得到足额清偿？从法律角度看，国家法律规定了一些担保优先权的例外情形，影响了银行担保财产权利的顺利实现。银行在信贷实践中应对此法律风险予以充分关注。 几种常见的例外情形 笔者在工作中接触过这样一个案例，即银行担保物权因法定例外而丧失优先受偿权的实例。某银行支行向某公司发放一笔金额为 2000 万元的贷款，期限为一年，以该公司一处在建厂房作抵押。贷款逾期后，该公司未及时还款，银行即向法院提起诉讼，请求某公司归还逾期借款本息，并要求享有抵押优先受偿权。在法院审理过程中，该公司厂房的承建单位也向法院提起诉讼，要求法院以该厂房处置款优先偿还该公司拖欠承建单位的 2000 万元建设工程款。此后，法院依法对该厂房进行了拍卖，获得拍卖款共计 3000 万元，其中的 2000 万元优先支付给了承建单位，银行只获得剩余的 1000 万元，致使银行的 1000 多万元贷款本金及利息处于风险之中。 《物权法》第 l70 条对担保权人担保优先权的法定例外作出了规定，该法规定“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。”上文案例所述的情形就是建设工程价款优先受偿权，除此之外，常见的法定优先权还有划拨土地出让金优先补偿权、国家税收优先权、因最高额抵押物被查封、扣押而产生的优先权以及承租人的优先购买权等。结合法律规定及银行实践，笔者对几种常见情形作一分析。 建设工程价款优先受偿权。最高院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《合同法》第 286 条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”实践中，银行很多贷款均由建设工程（房产）提供抵押担保，银行在办理相关手续时，一般只将风险防范的视角投向抵押物评估、抵押率的设定是否符合规定以及单笔贷款对应的抵押物是否能覆盖风险等方面，却往往忽视了对抵押物是否拖欠工程款的调查。如果该建设工程存在自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起 6 个月内尚未支付施工单位的建设工程价款，则该建设工程价款应优先于银行担保物权得以受偿。 划拨土地出让金优先补偿权。在《担保法》颁布前及实施后的一段时间，以划拨土地使用权作为担保的银行贷款占据一定的比例。《担保法》第 56 条规定：“拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权。”因此，银行贷款以划拨土地担保的，如拍卖必须依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金，余额部分银行方能优先受偿。 国家税收优先权。我国《税收征收管理法》第 45 条规定，“纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税款应当先于抵押权、质权、留置权执行”。这一规定明确了借款人欠缴的税款是优先于抵押权等担保物权而被执行的。因此，如果银行贷款客户在银行担保设定前存在国家税收未缴清的，即使银行贷款有财产担保，也不能对抗国家税收优先权。 最高额抵押物被查封、扣押而引发的优先权。抵押物被查封、扣押也可能影响银行抵押权的实现。根据《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第 27 条规定，“人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。”《物权法》第 206 条也作了类似规定。根据上述规定，最高额抵押物被查封、扣押，如果银行继续发放贷款，新发放贷款抵押优先权不受法律保护。 承租人的优先购买权。《物权法》第 190 条规定，“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”《合同法》第 230 条规定，“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利”。根据上述规定，如果财产（一般是房产）出租行为早于抵押之前，则承租权优先于抵押权，
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学校食堂不能租出去经营
――对于某镇中学擅自出租划拨用地的分析
2003年 4月，新疆某镇个体户汤某承租某镇中学闲置食堂房屋办养鸡场。镇土地管理所发现后，对其作了调查取证，并报县国土资源管理局对汤某以非法占地为由给予了相应处罚。镇中学校长杨某认为：汤某租赁的是房屋而不是土地，只需要在房地产管理部门办理登记手续就行了。汤某租赁的房屋是学校闲置多年不用的食堂用房，收取租金主要用于弥补教学经费的不足，是合理的，没有必要再向土地管理部门缴纳土地出让金。 [分歧]
国土局的处罚和杨某的观点，笔者持有不同意见。笔者认为：租赁房屋时承载房屋的土地也随之出租，土地和在其之上的房屋是不能分开的。某镇中学出租房屋给汤某办养鸡场，是违法改变土地用途和非法出租土地的行为，本案违法主体应是镇中学。 [分析]
地租地价理论认为，房租是一种混合租金，其中有一部分是属于地租，而另一部分是属于建筑物本身。《城市房地产管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，原国家土地局《划拨土地使用权管理暂行办法》等法律法规和政策都表明，在出让、租赁、转让、抵押处置房屋和土地时，必须遵循“地随房走”或“房随地走”的原则，两者不能分开。划拨土地使用权的出租，《新疆维吾尔自治区城镇国有土地使用权出让和转让暂行办法》第二十四条规定了限制条件，必须由划拨土地使用权的出租方办理出让手续，与市、县人民政府土地管理部门签订土地使用权出让合同，补缴出让金，办理登记手续后，方可出租土地使用权。由此可见，杨某认为“汤某租赁的是房屋而不 1
是土地，只需要在房地产管理部门办理登记手续”这一观点显然是不正确的，与上述法律法规的规定相悖。
但是，本案的违法主体应是镇中学。《土地管理法》第五十六条规定：“建设单位使用国有土地的，应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地，确需改变该宗土地建设用途的，应当经有关人民政府土地行政管理部门同意，报原批准用地的人民政府批准；其中，在城市规划之内改变土地用途的，在报批前应当先经有关城市规划行政主管部门同意。”镇中学是以公益事业而取得的划拨土地使用权，若要改变土地用途，理应提交确需改变土地用途的申请书，依照法定的程序办理审批手续，经批准后，方可按新批准的土地用途使用土地。事实上，某镇中学却未经批准擅自将房屋出租给以营利为目的的汤某办养鸡场，改变了土地用途，违反了该条款的规定，构成了改变土地用途的违法行为，是本案的违法主体。
所谓非法占地是指单位或个人未经批准，擅自占用土地，采用欺骗手段骗取批准占用土地，以及超过批准的数量多占土地的行为，其显著的特征就是行为人没有取得任何批准文件而擅自占用的土地。 [结论]
针对本案，当事人之间真实的法律关系是土地转让关系，其违法行为的表现形式是以其他形式非法转让土地，这里以本案当事人签订的房屋租赁合同为构成要件。由此可见，县国土资源局认定汤某非法占地给予处罚，明显适用法律不当，违法主体认定错误，违法主体应是镇中学。但汤某与镇中学之间租赁房屋的行为属于民法调节的范畴，不受法律保护。
土地管理部门应处理某镇中学，因为镇中学既是房屋所有权人，又是土地使用权享有者，出租房屋时连同划拨土地使用权一起出租，其行为未经县经以上人民政府批准，未补缴土地租金，也没有办理划拨土地使用权出租手续。依据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十六条“对未经批准擅自转让、出租、抵押划拨土地使用权的单位和个人，市、县人民政府土地管理部门应当没收其非法收入，并根据情节，处以罚款”的规定，县国土资源局应依 2
法收缴镇中学所收租金中包含的土地收益部分，并对其违法行为，根据情节给予处罚。 来源：《中国国土资源报》2005
http://www.clr.cn/frontNEWS/chinaResource/SEARCH.htm（国土报搜索网） 土地出让金有无优先受偿权 ――由一起案例引出的话题 国土资源新闻网 (日
案情：某市有一宗土地，在欠交土地出让金３００万元的情况下，就已颁发了国有土地使用证，后该土地使用权人以这宗土地作抵押，从银行贷款，贷款到期后未能被偿还，现该银行通过诉讼已进入执行程序。法院现要求市国土资源局协助执行，把土地权属过户到银行名下。而国土资源局认为，过户可以，但应优先清偿所欠土地出让金，理由是出让金属于政府收益，应优先受偿。但银行和法院认为土地出让金属于一般债权，不能享有优先权。 话题一：出让金作为政府收益能否优先于抵押债权受偿？ 如果能，就会出现两个新问题：Ａ．征用土地的补偿费能否因等同于出让金性质而应优先受偿？Ｂ．土地抵押登记时，国土资源局未告知抵押权人欠交土地出让金的事实，属于权利瑕疵，国土资源行政主管部门是否承担行政赔偿责任？ 话题二：根据《闲置土地处置办法》规定，拟定闲置土地处置方案时，应与抵押权人一并协商拟定，如果抵押权人只同意过户而不参与处置方案，国土资源行政主管部门如何处理？
土地出让金作为一般债权与抵押权相比并没有优先权，至多在告知抵押权人的情况下拥有抗辩权
对以上问题，笔者的观点如下：
目前明确规定其他权利优于抵押权而享有优先受偿权的法规或司法解释，笔者只掌握一个，即《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（〔２００２〕１６号），该批复第一条规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行中，应当依照《合同法》第２８６条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。而《合同法》第２８６条只规定建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿，并没有明确是否优先于抵押权。就目前而言，关于优先于抵押权的其他权利的相关规定，除了一些可以推定的规定外，就只有这样一个颇具争议的司法解释。 回到本文要讨论的问题。未及时缴纳的土地出让金作为政府收益是否一定有优先受偿权？笔者认为，政府收益与其他债权相比是不是有优先受偿权，关键在于有没有法律依据。在本案中，如果国土资源局在对抵押合同进行审批时，没有书面告知银行“这宗土地尚欠土地出让金”， 3
那么，土地出让金没有优先受偿的权利，而只能作为一般债权对待。有人可能会主张国家利益高于其他利益。笔者则认为，这样的主张过于原则。《民事诉讼法》第２０３条规定，已作为银行贷款等债权的抵押物或者其他担保物的财产，银行和其他债权人享有就该抵押物或者其他担保物优先受偿的权利。而《企业破产法》第２８条也明确规定，有担保的财产不属于破产财产。而作为国家收益的税收却只能从破产财产中扣除。
从上述规定可知，从国家利益角度来推断本案出让金优先受偿权问题，不太符合法理。那么，如果本案中，银行被书面告知拟抵押土地尚欠３００万元出让金，那么，国土资源局优先受偿的观点能成立吗？笔者认为，不能成立。但国土资源局代表政府却因告知拥有了与抵押权相抗辩的抗辩权。其依据可从以下规定推断出：
《城市房地产抵押管理办法》（建设部１９９７年４月２７日通过）第２８条规定：“以在建工程抵押的，抵押合同还应当载明以下内容：??（二）已交纳的土地使用权出让金或需交纳的相当于土地出让金的款额。”
依笔者的理解，如此规定，原因可能有二：其一，有些已取得使用权证的土地在作抵押时，并未缴清全部出让金。这样在行使抵押权时，必须先补偿土地出让金。当然，这种权利是不是优先受偿权，笔者不能断定。这是因为对上述条款还有个解释的问题，也因为上述办法的阶别层次较低，只是个部门规章。其二，该条款规定的仅是在划拨土地上的在建工程的抵押情形。在这种情况下，实现抵押权必须先交纳土地出让金，其余财产才能作为优先受偿的财产。但于此情形下，并不涉及土地出让金与抵押权谁优先受偿的问题。
另，关于征用土地的补偿费能否因等同于出让金性质而应优先受偿的问题，笔者认为，如果严格执行《土地管理法》关于征用土地的相关规定，这个问题不应该出现。如果出现这个问题，也应是一个国家补偿的问题。因为拥有征地权利的主体只有一个，即政府。而农民集体经济组织从法律上说，只与政府有关系，与用地者并没有直接关系。
关于闲置土地的问题。《闲置土地处置办法》第三条规定了不同的处置方式，笔者认为，在闲置土地上设有抵押权的情形下，也应遵守这些例举的处置方式所体现的原则。政府对闲置土地的处置目的在于依法处理和充分利用闲置土地，抵押权人参与处置方案的拟定是法律维护其权益的体现。在抵押权人拒不参与方案拟定的情况下，当地政府应依法处置闲置土地。 综上所述，本案中，土地出让金作为一般债权与抵押权相比较并没有优先权，至多在告知抵押权人的情况下，拥有抗辩权。
那么，如何防止这种会导致国家土地收益流失的现象发生？
笔者认为：一是要严格遵守《土地管理法》第５５条第１款的规定，没有缴纳完毕土地出让金等收益的，一律不得使用土地；二是完善土地发证管理办法，对分期缴纳土地出让金或欠缴、不交土地出让金的土地使用人等没有缴清出让金的，一律不得颁发国有土地使用证；三是完善土地抵押管理办法，对因各种原因欠缴土地出让金的土地，不得用于抵押。
笔者相信，这些工作做得扎实，就不应该再出现与抵押权人争优先受偿权的事情了。J
因继承房屋形成的一户两宅不违法国土资源新闻网 (日
问：近来在土地登记发证过程中遇到这样一种情况，不知如何办理。
我们在为一农户办理变更登记时，发现该户已于1998年办理了宅基地审批手续，新占旱地2分修建住宅。在2000年新房建起后，办理了集体土地使用权登记。该户当时由于分户，旧房两间仍由其父母居住。老宅基地其父拥有合法权属。
去年，父母双方去世后，他欲将老宅基地住房权属变更给自己，准备将老宅翻修。由于家中无其他兄妹，他是唯一的合法继承人，老宅理应由他继承。但他本人已拥有一处新宅基地，如果将老宅基地为其办理过户登记，又违反了《土地管理法》第六十二条第一款之规定：农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准，并且极有可能将翻建的老宅私下买卖或出租。故至今未为其办理。另外，如果将老宅通过集体建设用地使用权流转方式转让于他，是否可以。
答：以下为个人观点，仅供参考。
当事人继承房屋形成一户两宅或多宅与《土地管理法》第六十二条第一款“农村村民一户只能拥有一处宅基地”的规定不矛盾。《宪法》第十三条规定：“国家保护公民的合法收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权。”根据物权原理，对普通房屋这种财产权的继承，其内涵主要是指对其具有的使用价值的继承，而当其不具有使用价值时，也就不再具有财产的性质内涵而继承了。
农村村民使用的宅基地，实行的是划拨用地与房地产权利主体一致原则。所以，从保护公民私有财产的《宪法》原则出发，《确定土地所有权和使用权的若干规定》第四十九条规定：“继承房屋取得的宅基地，可确定其集体土地建设用地使用权。”第五十一条规定：“按照本规定第四十五条至第四十九条的规定，确定农村村民宅基地的集体土地建设用地使用权时，其面积超过当地政府规定批准的，可在土地登记卡和土地证书内注明超过标准面积的数量，以 5}