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论非法行医罪
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官方公共微信最高法:明确罪与非罪标准 严惩非法行医犯罪
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立即修改 | 关闭最高法：明确罪与非罪标准 严惩非法行医犯罪:12| 分类： 医疗纠纷维权区| 标签：|字号大中小 订阅
5月9日，最高人民法院公布了《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）就这一司法解释起草的背景和主要内容，最高人民法院研究室负责人近日接受了本报记者的采访。问：《解释》的出台是否与近些年来地下黑诊所活动猖獗有关？答：是的。非法行医现象在一些地方特别是农村、城乡结合部大量存在，严重扰乱了医疗服务市场秩序和社会治安，危害人民群众的身体健康和生命安全。2004年，卫生行政部门在全国开展了严厉打击非法行医的专项整治活动，据不完全统计，共查处了7万多起案件，取缔了5万多家非法行医网点。但是，实践中非法行医和医疗服务市场问题依然十分严峻。一些黑诊所和假医游医屡禁不止，无证行医现象在一些地方尤其是农村和城乡结合部仍然大量存在，并向城市社区蔓延；有的医疗机构受经济利益驱动，聘请非卫生技术人员行医，出租、承包科室，这类非法行医行为对广大患者具有更大的欺骗性；“地下性病诊所”和一些未经审批擅自从事性病诊疗等非法活动猖獗，成为社会关注的热点问题。，国务院发布关于开展打击商业欺诈专项行动的通知，把在全国范围内深入开展打击非法行医专项行动作为其中一项重要内容。针对实践中争议较大的非法行医罪的主体和罪与非罪的标准问题，以及刑法第三百三十六条第一款非法行医罪的规定和执业医师法关于非法行医违法行为的规定在实践中如何适用的问题，最高法院研究室将起草关于审理非法行医刑事案件的司法解释列为工作计划。之后，在卫生部等相关部门的支持下，经过多次调研、讨论、修改和广泛征求意见，最终起草、出台了这一司法解释。问：《解释》对于非法行医罪的主体认定问题是如何考虑的？答：在《解释》的起草过程中，如何认定非法行医罪的主体一直争议较大。一种意见认为，1997年刑法修订时新增加的非法行医罪，主要针对社会上一些根本没有医学专门知识，打着治病救人的幌子，骗取钱财，损害人民群众生命健康的江湖郎中。第二种意见认为，根据实施的《中华人民共和国执业医师法》的规定，非法行医罪的主体应当是未取得医生执业资格的人。取得医生执业资格包括医师资格和执业资格，只有医师资格，没有执业资格，也能构成本罪主体。第三种意见认为，。即便取得医师执业资格，但违反执业医师法的规定，超执业地点、执业类别、执业范围行医的，也应当按照非法行医罪处理。对于非法行医罪主体的认定，我们考虑，既要严厉打击严重危害人民群众生命健康的非法行医行为，又要考虑到目前医疗网点不能满足人民群众的需要的现实情况，尤其是广大农村和城乡结合部的医疗卫生状况。既不能打击面过宽，又不能轻纵罪犯；既不能仅限于无医疗教育背景的人，也不能对于执业医师超范围、类别、地点的诊疗活动，一律按照非法行医来定罪。要严格区分刑法意义上的非法行医罪和行政法规的非法行医行为。对于违反执业医师法的规定，超过注册的执业地点、执业类别、执业范围从事诊疗活动的，目前不宜作为刑事犯罪处理。问：《解释》对于非法行医罪与非罪的标准是如何考虑的？答：非法行医罪侵犯的是复杂客体，即国家对医疗机构和医务从业人员的管理秩序和就诊人的身体健康、生命安全。刑法第三百三十六条第一款规定，非法行医情节严重才构成犯罪。情节是否严重，是罪与非罪的重要标准。《解释》第二条从后果、对公共卫生的危害程度和行为人的主观恶性等方面加以考虑，对“情节严重”的情形进行了规定。问：对于实施非法行医犯罪同时构成其他犯罪的处理原则是什么？答：根据《解释》第四条规定，行为人在非法行医过程中，自己制作或者销售假药、劣药，或者以行医为名，诈骗就诊人钱财，同时构成生产、销售假药罪，生产、销售劣药罪或者诈骗罪的，按照刑法关于处理牵连犯的处罚原则，以处罚较重的犯罪论处。■独家■五类非法行医可按犯罪惩处――研究室负责人详解非法行医罪主体认定什么人可能成为非法行医罪的主体？综合考虑刑法、执业医师法、医疗机构管理条例、乡村医生从业管理条例和母婴保健法的规定，《解释》第一条对刑法第三百三十六条第一款“未取得医生执业资格的人非法行医”列举了五种情形。未取得或以非法手段取得医师资格非法行医的第一种情形是“未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的”。通过医师资格考试，取得了执业医师资格或者执业助理医师资格，即视为取得医师资格。对取得医师资格但尚未进行医师注册取得执业证书的人从事诊疗活动，可以进行行政处罚，不宜一律按照非法行医罪处理。以非法手段取得医师资格的人，等同于未取得医生执业资格的人，主要指以伪造、欺骗、行贿等手段取得资格证书的行为。个人未取得医疗机构执业许可证开办医疗机构的第二种情形是针对个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的行为。个人开办私立医院或者私立诊所，按照《医疗机构管理条例》的有关规定，取得《医疗机构执业许可证》后，方能开展诊疗活动。该项规定主要打击一些非法诊所，如“地下性病诊所”等。根据刑法第三百三十六条第一款的规定，单位不能成为非法行医罪的主体。被吊销医师执业证书期间非法行医的第三种情形是针对受到吊销医师执业证书行政处罚的人。依据执业医师法的有关规定，被吊销医师执业证书的人，等同于未取得医师执业资格的人，非法行医的，可以构成非法行医罪的主体。值得一提的是，这种情况与一般的有医师资格没有进行执业注册的情况有本质区别。执业医师法第三十七条规定了吊销执业证书的十二种情形。被吊销医师执业证书满两年以后，可以向县级以上人民政府卫生行政部门申请注册。未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的第四种情形是依据乡村医生从业管理条例的规定，对尚未取得执业医师资格，经注册在村医疗机构从事预防、保健和一般医疗服务的乡村医生作出的规定。目前我国有乡村医生90多万人，他们的学历和业务水平参差不齐，如果强制他们也要取得执业医师资格，恐怕不大现实，考虑到农村群众的医疗卫生状况，有必要对乡村医生单独规定，即虽未取得执业医师资格，但根据有关规定，经县级卫生行政管理部门注册后，在乡村医疗机构从事一般医疗服务的，不能按照非法行医处理。家庭接生员从事接生以外的医疗活动第五种情形是针对母婴保健法规定的家庭接生人员的规定。依照法律规定，取得家庭接生员资格的人，除从事家庭接生外未取得从事其他行医行为的资格，这些人员如果从事接生以外的医疗活动，情节严重，可按非法行医罪追究责任。■分析■情节严重是定罪标准刑法第三百三十六条第一款规定，非法行医情节严重才构成犯罪。也就是说，情节是否严重，是判定非法行医罪与非罪的重要标准。那么，如何判定非法行医属于“情节严重”呢？《解释》第二条从非法行医的严重后果、对公共卫生的危害程度和行为人的主观恶性等方面加以考虑，对“情节严重”的情形进行了规定。第一项是关于造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的情形，这是从非法行医造成的严重后果考虑的。该项参照的是国务院医疗事故处理条例的规定，相当于三级医疗事故。判断标准依照卫生部《医疗事故分级标准（试行）》认定，三级医疗事故分为甲、乙、丙、丁、戊五个等级，共135种情形。第二项是造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的情形，甲类传染病是指《中华人民共和国传染病防治法》第三条规定的鼠疫和霍乱。第三项是指非法行医行为人和非法诊所受经济利益驱使，使用严重危害人体健康的假药、劣药，或者使用无生产批号、无地址、无检测等地下工厂生产的不符合国家标准的卫生材料、医疗器械等，足以危害公共卫生安全和人体生命健康的行为。第四项是非法行医被行政处罚两次以后再次非法行医的情形。据最高法院研究室负责人介绍，讨论中该项规定的争议较大，一种意见认为，不能因为第三次违法就上升为刑事处罚，这有重复评价的嫌疑；另一种意见认为，非法行医屡教不改的社会危害性较大，屡禁不止是非法行医现象蔓延的根源，有必要对这种情形加以规定。考虑到非法行医行为人在两次被行政处罚以后，明知非法行医的行为扰乱了国家对医疗服务市场和医务人员的管理秩序，仍然无视人民群众的生命权、健康权，为了利益的驱动再次非法行医的，说明其主观恶性很大，社会危害性也大，这种行为应当视为“情节严重”。此外，根据《解释》第三条规定，造成就诊人中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的；或者造成三名以上就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的，应认定为“严重损害就诊人身体健康”。其中第一项“造成就诊人中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的”规定，参照卫生部《医疗事故分级标准（试行）》认定，相当于二级医疗事故，第二项相当于三个以上三级医疗事故。损伤后果如何认定据介绍，在《解释》的起草过程中，曾有不同意见。一种意见认为，非法行医对就诊人实施的是一种伤害行为，而不是医疗行为，因此，造成的危害后果应当按照1990年的《人体重伤鉴定标准》来界定。另一种意见认为，行医行为和伤害行为明显不同，重伤标准不能涵盖所有损害健康的情形。《解释》采纳了后一种意见，主要依据有五个理由。首先，非法行医罪客观方面的核心表现是“非法行医”，也就是一个不合格的主体在实施医疗诊疗活动，行为人的目的是将“行医”作为其职业反复实施，因此行为人对就诊人实施的是诊疗行为不是伤害行为。其次，刑法第三百三十五条医疗事故罪和第三百三十六条非法行医罪的后果之一均为“严重损害就诊人身体健康”，因此，不能将两罪后果的判断标准完全割裂开，医疗事故罪“严重损害就诊人身体健康”的判断标准是造成医疗事故，而非法行医罪“严重损害就诊人身体健康”则是造成重伤，显然不符合立法原意。再次，人体重伤鉴定标准主要针对外力伤害，并不能全面反映医疗活动中对人体健康所造成的损害程度，例如一些智能障碍、功能损害等，无法用重伤标准来衡量。此外，据卫生行政部门有关资料表明，《医疗事故分级标准（试行）》在起草过程中，已经参照了人体重伤鉴定标准、人体轻伤鉴定标准、交通事故伤残标准，职工工伤标准等，对应伤残等级一至十级，涵盖了上述标准的内容，是目前最全面和权威的一个标准。因此，参照《医疗事故分级标准（试行）》认定损害就诊人身体健康更为科学。最后，因非法行医行为与严重损害就诊人身体健康的损害结果之间因果关系的判断，需要医学专业知识和专业技能。而司法实践中，非法行医的案件，法院一般是委托医学机构作出鉴定，适用医疗事故分级标准，实践中不存在操作层面的障碍。中华人民共和国最高人民法院公告《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》已于由最高人民法院审判委员会第1446次会议通过。现予公布，自起施行。最高人民法院二○○八年四月二十九日最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释(最高人民法院审判委员会第1446次会议通过)法释〔2008〕5号为保障公民身体健康和生命安全，依法惩处非法行医犯罪，根据刑法的有关规定，现对审理非法行医刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下：第一条具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”：(一)未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；(二)个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的；(三)被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；(四)未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；(五)家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。第二条具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”：(一)造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；(二)造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的； (三)使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的；(四)非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的；(五)其他情节严重的情形。第三条具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“严重损害就诊人身体健康”：(一)造成就诊人中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的；(二)造成三名以上就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的。第四条实施非法行医犯罪，同时构成生产、销售假药罪，生产、销售劣药罪，诈骗罪等其他犯罪的，依照刑法处罚较重的规定定罪处罚。第五条本解释所称“轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍”、“中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍”，参照卫生部《医疗事故分级标准(试行)》认定。(文章来源: 人民法院报)
来源： 率性而为的娄方朋
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【非法行医处罚】如何认定非法行医罪的“情节严重”
时间：| 来源：中顾法律网
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本文讲的是非法行医处罚，如何认定非法行医罪的“情节严重”
　　【非法行医处罚】如何认定非法行医罪的“情节严重”
　　一、“情节严重”必须以基本犯罪构成为前提
　　如前所述，作为构成要件的“情节严重”不属于犯罪构成某一个方面的情节，而是一个综合性的构成要件，但是，这一综合性要件是以基本构成要件为前提的，即在基本构成要件的基础上，因其社会危害性没有达到应受刑罚惩罚的程度，而附加上的一个综合性情节。就本罪而言，“情节严重”的范围必须以未取得医生执业资格的人非法行医这一基本构成要件为限，而非法行医指非法从事诊断、治疗和护理的医务行为，是典型的职业犯。就此而言，前述观点中的下列情形均不属于本罪的“情节严重”：不具备基本的医疗知识只是以行医为名骗取患者财物;贩卖假药;违反规定超剂量贩卖国家明令控制的麻醉药品和精神药品，因为这些行为不是非法行医范畴内的“医疗行为”，根本不是非法行医行为，而是诈骗行为或非法销售假药、非法提供麻醉药品、精神药品的行为，不符合非法行医罪的基本构成要件，因此，也就不属于非法行医罪中的“情节严重”，构成诈骗罪等其他犯罪的，按照其他犯罪论处。
　　二、“情节严重”的性质
　　我国分则很多条文都规定有“情节严重”，可以分为作为构成要件的“情节严重”和作为升格条件的“情节严重”，前者指某行为只有“情节严重”才成立犯罪，即“情节犯”;后者指“情节严重”作为某罪法定刑升格的条件。从第三百三十六条的规定看，非法行医罪的“情节严重”显然属于前者。刑法为什么要规定此种构成要件要素呢?犯罪的本质是法益侵害性(即社会危害性)，法益侵害性是质和量的统一，在质的意义上指法益侵害的有无，在量上指法益侵害的程度大小;同时，刑法具有谦抑性、最后手段性，只有当行为的法益侵害性达到应受刑罚惩罚程度时，才规定为犯罪。行为的法益侵害性是由构成要件综合反映的，当某行为基本犯罪构成反映的法益侵害性还没有达到应受刑罚处罚时，刑法条文就会强调或增加某种或某些构成要件要素，如干涉婚姻自由罪以手段的“暴力”为必要;赌博罪以目的“营利”为必要。但是，刑法中也存在一些行为难以通过强调、增加某种构成要素来使犯罪构成总体所反映的社会危害性达到应受刑罚惩罚的程度，或者是立法者不能预见所有情节严重的情形，在这种情况下，刑法会以“情节严重”作出综合性规定。这意味着此种情节不属于犯罪构成某一方面的要件，而是一个包括手段、目的、结果等主、客观方面的综合性构成要件，任何一个情节严重，就构成犯罪。非法行医罪的“情节严重”即属于此，具有综合性。
　　三、“情节严重”的认定不得违背禁止重复评价原则
　　已经作为构成要件的情节就不能再作为法定刑升格条件的情节，反之亦然，否则就违背禁止重复评价的刑法原则。同样，已经为其他罪名所评价的情节也不得再作为另一罪名的情节予以评价。因此，前述观点中将“非法行医延误就诊时间，造成就诊人身体健康严重损害或死亡的”作为“情节严重”的内容之一就是不妥当的，因为根据刑法第三百三十六条的规定，“严重损害就诊人身体健康”和“造成就诊人死亡”是非法行医罪的加重结果，属于作为法定刑升格条件的“情节严重”，不应当重复评价为作为构成要件的“情节严重”。
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