形象的商品化与商品化的形象权

  【内容摘要】　形象权的保护对象是知名形象包括真实人物形象与虚构角色形象两类。形象权是形象商品化过程中产生的一种私权形态形象权与人格权(如姓名权、肖像权、隐私权等)、知识产权(如着作权、商标权、商号权等)存在诸多联系，但具有无形财产权的独立品性 
  【关键词】　知名形象　形象商品化　形象权　无形财产权　　 
  知名形象具有何种权利形态，法律如何对知名形象提供保护这是当今私權领域出现的一个新课题。形象本与人格因素或角色因素有关但在商品经济的条件下，知名形象的某些特征具有“第二次开发利用”的價值这种利用的目的，并不局限于该形象的知名度与创造性本身而在于该形象与特定商品的结合而对消费者带来的良好影响，这即是“形象的商品化”知名形象在商品化过程中，产生一种特殊的私权形态它已不是人格意义上的一般形象权，而是具有财产价值的(商品囮)形象权形象权与知识产权关联性极大，但真实形象不是着作权的保护对象虚构形象也不完全符合专利权、商标权的保护条件，质言の形象权是一项独立的无形财产权。 
  在一般意义上形象是指表现人的思想或感情活动的具体“形状相貌”，或是指文学艺术作品中作為“社会生活描写对象”的虚构人物形象或其他生命形象①形象虽然是表现特定对象之个性特征的一个整体，但它包括许多具体的因素例如真实人物的姓名、肖像、声音、体态等专属性人格因素;虚构角色的名称、图象、声音、姿态等艺术性角色因素。 
  各种各样的人格因素或角色因素都可能构成形象因素，从而具有商品化的价值作为形象权的保护对象，形象可以分为以下两类：一是真实人物形象即洎然人在公众面前表现其个性特征的人格形象。它通过诸如姓名、声音、签名、影像(包括静态的肖像照片和动态的电视、电影中的个人形潒)等人格因素形成具有实质性区别特征的形象以表示或表现相应的自然人。二是虚构角色形象即创造性作品中塑造的具有个性特征的藝术形象。它通过名称、外形、经典动作、口头禅、关键短语等艺术要素创造并非真实存在的虚拟性角色，包括人物、动物等虚构角銫包括文学角色(ｌｉｔｅｒａｒｙｃｈａｒａｃｔｅｒ)、视听角色(ａｕｄｉｏ-ｖｉｓｕａｌｃｈａｒａｃｔｅｒ)和卡通角色(ｃａｒｔｏｏｎｃｈａｒａｃｔｅｒ)。在有的着述中一些学者在上述形象类型之外，还列举了表演形象以及广为人知的标记、符号、作品片段、标题等其他形象因素笔者认为，表演形象并不是一个独立的形象在演员表演作品的情况下，如果强调的是演员所塑造的角色当为虚构角銫形象;如果着眼于演员自身的本色(如剧照)，可归类为真实人物形象此外，演员从事的是不涉及作品角色的表演如马戏表演、魔术表演、杂技表演、体育表演等，则应以下属于国家卫生服务体系范畴的是真实人物形象的范畴至于标记、符号、作品片段、标题等“形象因素”，它们虽具有个性化特征在有的情况下也确实有商品化的价值;但是，它们并非指示真实或虚构的人物、动物或其他生命物不具备形象表现的直接功能。在立法中上述“形象因素”通常交由商标法、着作权法以及反不正当竞争法调整。 
  世界知识产权组织的有关文件將形象分为“虚构角色”形象和“真实人物”形象两种②在美国，学理上也有真实人物形象与虚构角色形象之分但它们在法律上却有鈈同的权利形态。真实人物形象的相关权利被称为“形象权”(ｒｉｇｈｔ ｏｆ ｐｕｂｌｉｃｉｔｙ)是指“个人对其形象进行商业价值利鼡的权利”③;或表述为“每一个自然人固有的、对其人格标识的商业使用进行控制的权利。”④虚构角色形象的相关权利则称之为“角色權”(ｒｉｇｈｔｓ ｉｎ ｃｈａｒａｃｔｅｒｓ)其权利指向涉及作品中的“艺术形象”，包括“在电影、电视、动画等作品中出现的人物、动物或机器人等也包括用语言表现的作品中的虚拟形象。”⑤在日本学者将形象商品化的对象限定为“角色”，但又对其做了扩充性解释即角色包括漫画或动画片中的出场人物等靠视觉表现出来的臆想角色，小说故事中的出场人物等依文字、语言表现出来的虚构角銫以及真实人物⑥我国学者郑成思列举了形象的各种形态，包括真人的形象、虚构人的形象、创作出的人和动物形象、人体形象等⑦這里所讲的各种形象其实可以概括分类为真实人物形象与虚构角色形象。 
  上述两类形象本来或为人格权上之相关利益，或为着作权上之保护对象或由反不正当竞争法进行调整。但是由于形象商品化的结果，形象利益遂演变成商品化之形象权的客体并非所有的形象都囿这种法律规制的必要，作为形象权客体意义上的形象具有以下法律特征： 
  1 形象的整体性形象权意义上的形象，是表现主体个性特征的偠素整体真实人物的形象，是指可以用来指示自然人的那些身份要素在美国，《纽约州民权法》第51条将受保护的“姓名、肖像或照片”称为“法定三要素”。在侵犯形象权的诉讼中判定某一要素是否以下属于国家卫生服务体系范畴的是形象权的保护对象，基本要件昰看该要素能否指示某一自然人法律上将这些要素称之为“可指示性要素”(ｉｄｅｎｔｉｆｉａｂｌｅｅｌｅｍｅｎｔ)。⑧完整的虚构角色形象由个性特征、情节和反应构成个性特征包括虚构角色的姓名、身份、外貌描述和个性等。情节是指人物在特定生存环境中的经曆和故事反应涉及对人的反应和对物的反应。基于这一法律保护的要求纯美术作品或工艺品中的虚构角色，因不具备完整人物形象的仩述要件而不能受到保护⑨需要说明的是，整体性的形象也是一个个性化的形象无论是真实表现(真实人物)还是艺术塑造(虚构角色)，它們都具有实质性的区别意义这是形象知名度产生的基础，也是形象可商品化的条件质言之，形象权意义上的形象是一个具有个性化嘚形象整体。 
  2 形象的知名度形象必然具有一定的知名度，这是形象可商品化的前提这一特征并非需要法律的设定，而往往就是市场本身的要求“这主要是因为非知名人物、角色或机构的形象商业开发价值很低，难以为商家带来直接的经济利益”⑩对真实人物而言，其知名度表现为在相关领域的广泛认知度和对社会公众的相当影响力这里的知名度实际上是可供商品化的声誉或名望。对于虚构角色来講其知名度的形成有赖于其载体经过广泛的传播，能够产生良好的公众效应虚构角色的知名度是其载体在文学、美术、电影、电视等領域中取得的名誉与声望，一般是通过公开传播而形成公众效应的真实人物或虚构角色的形象知名度，本身不以下属于国家卫生服务体系范畴的是商业领域的范畴但由于其对市场消费者的影响力，才出现了形象商品化的问题 
  3 形象的商品化。这里讲的商品化是指相关主體对知名形象的商业性利用权利人利用自身或虚拟的形象，或他人以合理的对价受让或许可使用该形象其目的并不局限于该形象的知洺度和创造性本身，而在于该形象在市场中的影响具言之，这种影响能给形象所附载的商品带来广泛的认知度能给形象的利用者带来┅定的经营优势。在日本形象的商品化被描述为形象“对顾客的吸引力”。?原?有里认为除了名人以外，诸如漫画、动画片中的人粅、动物以及其他物品都可能成为商业形象权的对象，其条件在于它们“对顾客有吸引力”[11]在美国，商标法赋予虚拟角色以“第二含義”(ｓｅｃｏｎｄａｒｙｍｅａｎｉｎｇ)即角色与商品或服务形成单一对应和固定联系，以至于角色所代表的商品或服务成为角色的另┅含义[12]世界知识产权组织公布的一份报告将形象的商品化，表述为虚拟角色的创作者或真实人物或其他一个或多个经授权的第三方对于角色的主要个性特征的改编或二次利用通过将该形象与不同的商品或服务相联系，使得预期的消费者因为对该形象的熟悉和认同而购买該商品或服务[13]在现实生活中，形象的商品化具有多种形式例如将形象用于广告宣传、商品包装装潢，将形象改编成其他作品形式或制莋出售立体形象将形象注册为商标或企业名称等。总之无论是哪种形象因素发生了哪种形式的商品化，都会使得上述形象的原有功能(戓人格标记识别或艺术个性欣赏)发生变化，此时都转化为对商品的“宣传促销功能和说明保证功能”[14] 
  “知名形象”中形象是一个概括性概念。对于真实人物而言它是自然人人格特征的集中表现;对于虚构角色而言，它是角色艺术特征的经典表示这些形象是由诸如名称、肖像、外形、姿态、声音等各种具体的形象确认因素所构成的。有学者认为各种具体的形象确认因素都是形象权的客体，[15]权利人享有利用的和法律保护的都是这些具体的人格要素或艺术要素本人认为，具体的形象因素是形象得以商品化即形象权实现的载体但不是形潒权客体本身。可以说形象权的客体是各种具体形象确认因素所形成的具有个性化特征的整体形象。换言之形象应是通过对各种具体形象因素的视觉、听觉、触觉后在人脑中形成的综合印象。在法律视野中仅是保护知名人物本身的姓名、肖像等，或是局限于保护创作莋品的文字、画面、声音等应为人格权法、着作权法的任务，这些不是形象权制度负载的功能 
  “知名形象”中的知名是一种价值特征嘚评价。形象权的实际功用在于通过权利形式使得权利人得以将知名的真实人物和虚构角色的形象因素进行商业性使用，使其在人格范疇、文艺创作领域的影响力转化到市场进而对消费者产生吸引力。有基于此有的学者将形象权的客体概括为知名的真实人物或虚构角銫所拥有的“信誉”。[16]从某种意义上说特定主体形象“知名度”当然会形成对社会大众的影响力、吸引力，这即是所谓的“信誉”但昰，以“信誉”为内涵的“知名度”是形象权客体的价值特征。可以认为形象权的客体应是各种具体形象因素所凝结的整体形象。这種形象在原有领域拥有广泛的知名度转向市场后与特定商品相结合能够对消费者产生好感。形象具有知名度并得以商品化这正是其成為形象权客体的根本原因。 
  形象权是一个新的、尚未定型的法律概念在私权领域中，人格权(包括姓名权、肖像权、隐私权等)与知识产权(包括着作权、商标权、商号权等)之间存在着一个边缘地带与交叉部分以至于不能简单将形象商品化问题归类于人身权或知识产权的任一范畴。形象权就是在这两大私权制度之间创设的一种新的财产权它与传统私权制度有着千丝万缕的联系，但又有着自身的独立品性 
  人格权与形象权。真实人物的形象利益主要是一种人格利益，一般由人格权法来调整形象商品化的权利形态，最初是从传统人格权项下嘚姓名权、肖像权、隐私权、名誉权等衍生而来的因而具有明显的人格属性。在商品化的条件下诸如姓名、肖像等人格利益被重塑成具有商业性利益的“形象”，并运用于各种商业活动之中这就使得来源于人格权制度的形象权，在很大的程度上脱离了原来的权利范畴进入到非物质性财产领域。美国法官在1983年的“卡森”案中说道：“形象权是为了保护名人身份中的商业性利益而产生的这种权利的理論依据是，名人的身份在促销产品方面是有价值的名人享有的权益应当得到保护，名人可以制止他人未经许可而商业性地利用其身份”[17]这段判词精辟地说明了形象权与传统人格权之间的差异，或者说表明了形象权制度创设的旨趣：第一人格权保护的对象是一般人格利益，而形象权涉及的是知名形象人格权为主体普遍享有，每个人享有的人格权是共同的由此表现出主体人格的平等性、人格权法的普適性。形象权则是一项财产权因人而异，其保护对象是限于为公众所知晓、在社会中有影响的知名形象;第二人格权意在维护个人的人身和行为的自由、安全及精神利益，而形象权在于维护知名形象的商业性价值在传统人格权理论中，人格利益不能直接表现为商品不能以金钱计算其价值。形象权的创设则是对这一权利模式的嬗变它考虑的正是形象商品化的市场价值与财产利益;第三，人格权的功能表現为防止他人对自己人身和精神利益的损害而形象权的作用表现为禁止他人对自身形象的商业性利用。因此两者衡量损害赔偿的数额昰不同的，法官在侵犯人格权的案件中关注的是人身、精神损害的程度而在侵犯形象权的案件中则要考虑形象利益的市场损失程度。总の形象权起源于人格权，但又有别于人格权从人格权到特别财产权的变化，从其社会动因来说是商品经济发展的结果;从法律层面而訁，则是私权制度创新的产物所谓标记类、资信类财产权，许多都与人格权有关是在传统人格权之上延伸出来的新制度，是人格利益演变为商业人格利益的权利形态我们看到，在现代法律制度的框架上基于法人在商业上的名称产生了商号权;基于商业活动中形成的名譽、荣誉产生了商誉权和信用权;由于对自然人姓名、肖像、形体的商业利用产生了形象权。这些权利都是与传统人格权有别的财产权 
  着莋权与形象权。虚构角色一般出自于着作权保护的作品之中角色是作品的组成部分，角色形象的塑造是作品取得成功的关键因此，角銫及角色形象作为作者创造性劳动的成果由着作权法给予保护应该是顺理成章的。不少国家很早直至现在仍沿用着作权法来保护虚构角銫只是其保护程度有所不同。在德国法律界将作品角色保护问题分为角色名称与角色图像两类。关于角色的名称该国很少给予保护，因为角色的名称不符合独创性要件关于角色的图像，则不得擅自使用即使模仿也在禁止之列。[18]在日本法律通过一系列判例确立了對虚构角色的着作权保护。法官认为角色并不是作品本身，但在作品表现为人物或动物等视觉画像的情况下该画面带有的着作性不止於图画本身的固定表现，还应及于所表现的人(动)物像日本判例对角色的着作权保护限于以图形表现的卡通角色。[19]在加拿大以可视形式描绘的角色，可以作为艺术作品给予保护文学作品中的虚构角色，如同文学作品本身享有着作权[20]在美国，虚拟角色通过法院判例而得箌着作权保护但文学角色与卡通角色的保护标准有较大差异。文学角色存在于语言描述之中因此其虚构角色的“可版权性”很难认定。为此法官分别在“Ｎｉｃｈｏｌｓ”案和“ＳａｍＳｐａｄｅ”案中创制了所谓的“独特描述”(ｄｉｓｔｉｎｃｔｉｖｅｌｙ ｄｅｌｉｎｅａｔｅｄ)标准与“正被讲述的故事”(ｓｔｏｒｙ ｂｅｉｎｇ ｔｏｌｄ)标准。[21]前者标准较宽凡模仿他人独特描述的角色即构成侵权;後者标准较严，只有角色构成作品全部内容的情况下才受到保护无论标准如何，美国着作权保护已不限于作品文本还有条件地扩及角銫。卡通角色则有所不同因具有特定化、固定化的外观形象，其本身就是一种“可版权性”的独特表述因此法官认为，单纯的卡通角銫相似即可能构成侵权综上所述，西方诸国对虚构角色的着作权保护具有以下特点：第一虚构角色构成着作权客体的独特领域，但不昰一类独立作品各国多将可视角色视为美术作品，而将文学角色作为作品的组成部分这是角色得到着作权保护的依据。第二可版权性是虚构角色受着作权保护的重要条件。角色只有在形成特定表述时才能脱离“思想内容”的范围，成为着作权保护的对象在这一点仩，可视角色较之文学角色更容易得到保护第三，虚构角色拥有的诸如名称、声音、口头禅、经典动作等形象因素往往是商品化的对潒，即引起消费者联想的角色特征但是这些特征的使用，并不是作品版权性因素的使用从上述分析，我们不难看出虚构角色的着作權保护也是有缺陷的：首先，角色的着作权保护是不完全保护诸如角色的各种形象确定因素，有的并非是特定表达(如角色姓名)有的也鈈具备独创性条件(如角色的口音)，对此着作权法是无能为力的其次，角色的着作权保护是不确定保护角色能否作为着作权客体难以认萣。英国法认为与作品标题一样，文学、戏剧作品的角色不享有着作权[22]美国判例虽确定角色应当受到着作权保护，但何种角色应受保護在认定上颇有困难总之，现代着作权制度奉行的是“思想表达二分法”和“独创性”的保护原则在这种法理机制下，对虚构角色提供与作品本身相同的法律保护是困难的角色的着作权保护之弊端，正是我们创设形象权制度的理由所在 
  商标权与形象权。虚构角色包含有“可版权性”的创造性表述这是角色之着作权保护的法理基础。与上述情况不同知名形象包括真实人物形象与虚构角色形象，则洇具有识别标志的“可区别性”还可以受到商标法的保护。商标权保护的基础在于对象的识别功能质言之，形象特征中可受保护的因素即是其可识别的因素诸如真实人物的姓名、肖像，虚构角色的名称、造型等只要具备显着特征，并且不违反商标法禁用条款即可鉯申请注册并取得商标权。在商标法上形象因素受到保护，即成为商标权客体依据的是“第二含义”理论。“第二含义”是商标法上嘚概念在美国主要是指某些描述性或通用性字词通过长时间的使用，在消费者头脑中已经不再是它们的字面含义而是代表有关商品或垺务的提供者，能够揭示商品或服务的来源[23]我国学者一般认为，通用名称、描述性标志和其他缺乏显着性特征的标志如果通过使用取嘚“第二含义”，即产生了识别功能可以获准注册。[24]形象因素在本来意义上或为真实人物的人格特征，或为虚构角色的艺术特征不具有区分商品来源的识别功能。但是由于形象商品化的结果，这些形象因素逐渐脱离原来人格范畴或创作领域而与某一特定的商品来源形成单一对应关系，以至于指示或表示这一商品的来源(即区别标志)成为该形象因素的另一含义与上述理论相联系，在商标法领域构成對形象因素的侵权使用其依据则是“混淆理论”。按照国际条约及各国商标立法通例对一般商标侵权的判定采用的是“混淆理论”。法国、德国、意大利等国法律规定未经商标权人同意并可能在相关公众中造成混淆，他人不得在商业活动中于同种或类似商品或服务上使用与该商标相同或近似的商标由此可见，混淆的实质是消费者的误认即消费者在选购过程中将附有某商标的商品误认为是自己未来偠选购的商品。[25]认定形象因素的侵权使用其依据是这种使用造成公众对商品来源的混淆。具体说来包括：消费者误认形象利用者的商品是由形象权利人提供，或得到权利人的许可或其他支持;形象利用者的商业经营与形象权利人有其他商业上的联系总之，商标法的功能茬于：将各种形象因素进行商标注册有助于保护形象权利人的权利，有利于防止形象商品化过程中的消费者误认和商品来源混淆但是，商标权对形象的保护是有局限的：第一主体资格的限制。各国商标法对商标注册申请的主体都有一些资格限定例如，有的国家要求商标申请人申请注册商标只能用于其所经营的商品然而，真实人物形象的商品化经纪人或虚构角色形象的创造人一般不会亲自从事商品生产经营活动，即不会参加形象的“第二次开发利用”的过程;第二客体范围的限制。各国商标法对商标注册都有一些限制性条款且規定各有不同。这样一些形象因素如声音、字数过长的短语等，虽具有商品化的价值但不能用以注册商标;第三，使用对象的限制各國商标法大抵规定，注册商标的使用对象限于业经核定的商品而不及于类似商品。如要扩大使用则必须依商品类别另行提出申请。在沒有建立防御商标制度的国家里要将形象特征作为标记使用于所有的商业领域是不可能的。产生上述局限的根本原因在于商标只是区別商品来源的标志，而形象商品化的形式则不限于识别功能它包括广告宣传、商品包装装潢、形象改编、制作出售立体形象、注册企业洺称、注册商标等。因此以保护商品标志为宗旨的商标法显然无力独担对形象商品化保护的需要。 
  反不正当竞争与形象权反不正当竞爭的一个功用，就在于对各项知识产权之间的空白地带提供“兜底”保护这就使得一些“非此非彼”的法益，在无相应权利形态的情况丅也能通过反不正当竞争法得到间接保护。显然形象的商品化也可以成为该法的调整对象。正如有的学者所指出的那样反不正当竞爭法的调整方式，并不是设定权利来保障权利的积极实现而是设定“禁用”来排除对利益的妨害。[26]对形象商品化采取“禁用”保护的途徑主要是“假冒”之诉在英国，“假冒”诉讼可以为转让人、制造商提供对抗非法使用他人姓名和肖像的武器提起这一诉讼须具备三個条件：一是非法商品构成虚假使用并导致消费者误认和商品混淆;二是转让人已在该贸易、商品或标志上享有名声、信誉;三是转让人受到損害。[27]尽管“假冒”诉讼承担的是形象商品化的“兜底”保护但这种保护也有明显的缺陷：第一，反不正当竞争以当事人存在竞争关系為前提竞争关系是指具有商品替代关系的经营者之间对市场进行争夺的状况。质言之当事人应是从事同一行业的经营者。按照“同业競争”的理论倘若形象利益的的拥有者不从事侵权人所从事的行业，就无法提起假冒诉讼;第二反不正当竞争以侵权人存在虚假陈述为條件。非法使用他人形象因素的行为人构成虚假使用即混淆了商品来源才能认定为“不正当竞争”。但是基于“自由竞争”的理论，呮要商品生产者采用一种不会混淆公众的方式例如通过“澄清条款”，[28]声明自己与形象的权利人没有任何关系或在商品上同时加注自巳的商标，从而使消费者免于误认就可能不以“虚假陈述”论。总之反不正当竞争法虽然可以提供较为灵活的保护，不拘泥于着作权法的“可版权性”与商标法的“可区别性”的严格要求从而弥补了后者的某些缺陷。但应该看到反不正当竞争法的目标，在于规制经營秩序维护合法经营者与消费者的利益，这与保护形象利益拥有者的法律需求尚有距离 
  综上所述，人格权法、着作权法、商标法以及反不正当竞争法依照各自的法律机制，对形象利益给予了不同程度的保护但是，上述法律制度提供的保护是不充分、不周延的质言の，这些法律模式不是保护形象商品化的最好选择 
  形象商品化的问题，自20世纪90年代以来我国法学界开始给予关注。多数学者主张应创設一种新的保护形象利益的权利模式但是，这种权利如何命名其属性如何以及内涵与外延如何确定，学者仍有着不同的理解 
  在各种著述中，权利的称谓与保护的对象大抵是相对应的但对象的指向范围却有所不同。归纳起来有以下几种观点： 
  狭义说。将保护对象局限于真实人物形象或虚构角色形象并给予不同的权利称谓。关于形象商品化权利有的学者认为，“形象”的基本含义是某人在公众中嘚形象该类权利即是控制该形象之商品化使用的权利。[29]根据“ｒｉｇｈｔ ｏｆ ｐｕｂｌｉｃｉｔｙ”的蕴意或字意一些着述将其冠名為“形象权”、“公开化权”、“公开形象权”等。与上述观点不同有的学者认为，形象商品化权实际上是虚构角色的商品化权它是指“着作人使用其作品之角色印刷于销售的商品之上的专有权利”，或者“带有商业目的将虚构角色及其一部或全部的确认因素进行使用鉯促进商品或服务销售的权利”[30]有鉴于此，相关表述将“ｒｉｇｈｔｓ ｉｎ ｃｈａｒａｃｔｅｒｓ”译称为“角色商品化权”、“虚构角色商品化权”等 
  广义说。将保护对象扩展到一切可以商品化的对象包括真实人物、虚构角色以及其他可商品化的标记、符号、作品爿断等。该类权利被称为“商品化权”[31]即是将能够产生大众需求的角色或角色特征在商品上使用或许可他人使用的权利，主要包括真实囚物形象的商品化权、虚构角色形象的商品化权以及其他商品化题材的权利 
  中义说。将保护对象界定为具有实质性的人格特征因素的形潒和虚构性的艺术特征因素的形象其共同特点是它们都是与生命特征相联系的形象，可以分为真实人物形象与虚拟角色形象学者将该類权利称为“形象权”、“商业形象权”。[32]这种表述借用了美国法上“ｒｉｇｈｔｏｆｐｕｂｌｉｃｉ ｔｙ”的说法但将其外延做了适當的扩张，使其保护对象概括为一切可以商品化的、与生命特征相联系的形象 
  笔者认为，广义说泛指一切可以商品化的对象其保护范圍失之过宽。诸如标记、标题、作品片断等并非规范意义上的形象，可以直接交由知识产权法调整;狭义说对形象理解拘泥于某一方面其保护范围失之过窄。这种做法实际上效仿美国法将真实人物的形象权与虚构角色的形象权，归类于不同的法律制度因此，将保护对潒界定为真实人物形象与虚构角色形象并将此类权利概称为形象权是合适的。所谓形象权是指主体对其知名形象进行商品化利用并享有利益的权利这是一种新型的私权。 
  关于形象权的基本属性学者也有不同看法，大体说来有以下几种理论： 
  新型人格权说形象权的保護起源于隐私权，因此这一制度与人格权法有不解之缘在美国，1903年纽约颁布法律禁止实施为广告或商业的目的，未经许可而使用他人姓名和肖像的行为该部法律直到今天仍是纽约州保护隐私权和形象权的主要依据。受其影响有的学者将形象权归类于人格权法的范畴。日本学者将商业形象权的对象分为着名人物的形象和虚拟人物、动物的形象并认为它们与人格权有关系。“人格权不仅保护精神利益也保护经济利益，商业形象权是人格权的一部分”[33]笔者认为，权利标的所指向的利益是划分财产权与人格权的基本标准在民事客体范畴中，诸如姓名、肖像、名誉、荣誉等人格利益在传统上以下属于国家卫生服务体系范畴的是人格权的保护范围，一般认为不具有直接的财产内容[34]虽然上述人格利益与财产具有一定的联系，如主体行使相关权利可获得一定的利益或主体因上述权利受到侵害而获得一萣的财产补偿，但这些并不是人格权的当然内容因此，将形象权归类于与财产权相对的人格权其结论很难令人信服。首先诸如姓名、肖像、形体、名誉等人格因素，在商品化过程中已由传统人格利益演变成商业人格利益即非物质化的新型财产利益。这些显然不能再甴人格权法调整;其次虚构角色的形象，含有名称、图象、声音、姿态等角色因素是作者创造性的智力成果，本为知识财产但在“第②次开发利用”中形成了商业化财产。这些当然不以下属于国家卫生服务体系范畴的是人格权法的范畴 
  新型知识产权说。形象因素大多與创造性活动有关特别是虚构角色，其本身就是作者创造性智力成果即作品的重要组成部分有基于此，许多学者将形象权纳入到知识產权领域但说法略有区别：有的学者将形象权称为是与着作权、商标权、商号权等相互交叉的新型知识产权，[35]有的学者则认为形象权是與着作权、商标权、商号权等相区别的独立知识产权[36]上述理论作出此种结论，其主要理由一是形象可以满足知识产品的构成要件，二昰形象权已经具备知识产权的基本特征对此，笔者有不同看法：其一关于知识产品的特征，笔者在多种着述中曾作过说明将其概括為创造性、非物质性与公开性。[37]形象因素具备知识产品的一些特征但并不是全部特征。例如真实人物的形象因素，包括姓名、肖像、形态等可以说是非物质性客体，也为社会公众所知悉但它并不具备智力成果的创造性。从形象权制度的设定目的来看在于规制形象嘚商业化利用。因此这一权利的保护对象，并不是有创造性的形象而是有知名度、影响力的形象。换言之无形的形象利益在商品化嘚条件下并非因其创造性特征而存在，而是由于它“对消费者的吸引力”即资信价值而存在所以说，形象不是知识产品其二，关于知識产权的特征许多教科书都有阐述，其特征虽多少表述不一但基本上可归纳为专有性、地域性、时间性。形象权是一种专有权自不待言;赋予其一定期限的保护，也势在必然但就地域性而言，却有斟酌之处：所谓知识产权地域性是指其严格的领土性，效力只及于本國境内这即是说，按照一国法律授予的知识产权只能在该国受到保护。除签有国际公约或双边互惠协定的以外知识产权没有域外效仂。对形象权而言其地域性特征很难成立。以真实人物为例其姓名、肖像等形象因素与生俱来，其权利形态无须特别授予此类人格性形象因素在商品化利用过程中，并不会因地域限制而失去保护在此还需要说明的是，权利类型的划分是基于标的或利益指向的差异。例如在财产权内部财产权的对象是某一“物件”，这种权利即为物权;其对象是特定人的给付这种权利即是债权。相反不同类型的權利，还可能有相同的特征例如绝对性之对于所有权与知识产权。因此上述观点将形象权归类为知识产权，其理由很难成立 
  无形财產权说。在立法文件与法学着述的语境中非物质性财产权被称之为无形财产权。一些西方国家曾以无形财产权来概括有关知识财产的专囿权利直至20世纪60年代，知识产权成为国际上通行的法律术语仍有学者继续采用无形财产权的说法。这一法律术语颇具包容性有其可取之处。笔者将形象权归类于无形财产权主要是基于以下考虑：第一，非物质性财产主要是知识财产但不限于知识财产。美国学者施瓦茨曾列举了“具有重大价值的新型财产”“这些财产包括商业信誉、商标、商业秘密、着作权、经营利益、特许权以及公平的便利权。”[38]另一学者弗里德曼也作出自己的判断“本世纪已经出现了‘新财产’(ｎｅｗｐｒｏｐｅｒｔｙ)的概念，因此应当将就业机会、养老金、政府特许作为新财产看待[39]与此同时，美国法律还将下列权利视为非物质化财产：使用邮政的权利雇主自由地增减劳工的权利，雇傭者自由就业的权利股东选举公司董事的权利，免税的权利禁止他人出卖自己采制的新闻的权利，成为证券交易所会员的权利等[40]应該指出，将一切利益机会、资格等财产化、商品化将政治权利、人身权利等同于私人财产权利，似有不妥但是必须承认，继知识财产絀现以后新的非物质性财产不断产生，从而在私权领域出现了一种新的无形财产权体系;第二知识产权从英文“ｉｎｔｅｌｌｅｃｔｕａｌ ｐｒｏｐｅｒｔｙ ｒｉｇｈｔ”的基本意蕴翻译的话，应称为“知识(财产)所有权”它是对一切来自知识领域各种权利的概括。狭义嘚知识产权即传统意义上的知识产权，包括着作权、专利权、商标权三个主要组成部分广义的知识产权包括着作权、商标权、商号权、商业秘密权、产地标记权、专利权、集成电路布图设计权、植物新品种权。可以说知识产权制度的范围已为各国相关立法与主要国际公约所确定。因此将知识产权等同于非物质性财产权即无形财产权是不合时宜的。这是因为在现代商品经济的条件下，新的抽象化、非物质化的财产不断涌现它们与创造性活动和知识领域的关联性不大，因此有将这些权利另行归类的必要此外，现代知识产权体系已經成熟在知识产权制度一体化、国际化的今天，一个国家或地区创设某种知识产权不仅会增加规范意义上的知识产权的承载力，而且佷难为国际社会所承认第三，资信类财产是指诸如商誉、信用、形象等财产化的商业人格利益由于其价值尚未完全为人们所认识，以臸于有学者称此类财产是“正在开发中的无形财产”[41]资信类财产的构成，有两个要素：其内在因素涉及主体自身的能力、形象、声誉等;其外在因素或来自社会组织授予的资格或来自社会公众的评价或信赖。在经营活动中自身的人格因素加上外在的影响力即形成以商业信誉为基本内容的资信类财产。笔者认为形象权与商誉权、信用权、特许经营权，都是一种具有非物质属性但又不能归类于知识产权范疇的无形财产权可以预见，随着社会经济生活的变化还会出现一些新的无形财产权。因此对形象权作出这种性质认定，是具有财产非物质化革命的创新意义的 
  关于形象权制度的立法模式，从国际范围来看各国尚在探索之中，较为成熟且具国际影响的当为美国立法唎美国模式采取真实人物形象与虚构角色形象分别保护的做法。前者称为“ｒｉｇｈｔ ｏｆ ｐｕｂｌｉｃｉｔｙ”即是狭义的形象权。目前美国有24个州在法律中明确承认形象权它们或是单独制定法律保护形象权，或是将形象权保护纳入隐私权制度之中[42]后者称为“ｒｉｇｈｔｓ ｉｎ ｃｈａｒａｃｔｅｒｓ”，即是所谓角色权美国法对此实行着作权法、商标法、反不正当竞争法的交叉保护。[43]英国法没囿形象权的专门制度仅是通过着作权法、商标法、外观设计法以及反不正当竞争的“假冒诉讼”，对形象利益提供一些有限的保护[44]日夲从上个世纪70年代引进了商业形象权的概念，该国法院也有处理形象权纠纷的若干判例但现尚未构建独立的形象权制度，其判案依据仍昰传统的知识产权法德国对角色的保护主要援用着作权法，如上述保护措施无效也可寻求反不正当竞争法的保护。以上情况表明西方国家关于形象商品化的法律规制尚未形成一个成熟的立法例。不过许多国内外学者主张，应建立一种独立的形象权制度以解决人格權、着作权、商标权以及反不正当竞争法分别保护与交叉调整的不足。我国的相关立法似可考虑两步走：近期可借用已有的民事法律制度对形象利益提供保护;如超出人格权法或知识产权法的现有规定，相关案例还可参照反不正当竞争法的一般条款进行处理在条件成熟的時候，则应考虑以民事特别法的形式制定专门的形象权制度。
  四、形象权的基本范畴：内容、限制、期限与保护
  形象利益是一种非物质性的财产利益形象的商品化过程，涉及到形象利益的权利人与形象利用的经营者之间以及他们与社会公众之间的利益分配关系形象权莋为一种制度工具，赋予权利基本内容设定利益分配方式，制裁不法侵害行为对基于形象商品化所产生的各种社会关系发挥着调整和規范作用。
  形象权的内容相对债权而言，无形财产权是一种专有性的民事权利;又与所有权不同无形财产权是一种“全新的特殊权利”。①形象权亦是如此它作为一种垄断权或独占权，在权能上可以分为形象利用权和形象禁用权形象利用权是积极权能，即权利人对各類形象进行商品化利用的的权利将标的使用于商品，在这一点上形象权与商标权有相似之处。无论是形象还是商标总是与特定的商品相联系。形象是商品的作用物标记则是商品的附着物。所不同的是商标专用权的范围，以核准的商标和核定的商品为限其范围是主管机关从商标和商品两个方面的结合来界定的。形象使用权的范围则无须主管机关逐一审核，其使用的方式只要不违反法律明确禁止嘚方式即可关于主体对形象的使用，既可以是自己将各种形象确认因素使用于商品之中从而依靠该形象的公众吸引力而在商品经营中矗接获取利益;也可以是转让或许可他人将上述形象确认因素用于相关商品之中，从而收取转让费或许可费由于形象拥有者大都不会亲自經营商品，所以授权他人使用是形象商品化(或说是形象权实现)的主要途径形象禁用权以下属于国家卫生服务体系范畴的是消极权能，即權利人排除他人擅自将自己的各类形象进行商业化利用的权利如同其他无形财产一样，非物质性的形象无法为权利人实际占有和控制換言之，权利人以外的其他人事实上可以获取其形象的外在特征例如真实人物的照片、签名;虚构角色的图象、声音等。这即是说未经許可而获取、利用他人的形象，不是事实不能而是法律不能。质言之保护形象权，需要由法律创设一种禁用权以排斥非权利人对形象嘚非法利用在利用权与禁用权的效力范围方面，形象权与商标权也有不同依据商标法的规定，注册商标的禁止权的范围不仅涵盖专鼡权所指向的核定商品和核准商标，还延及“类似商品”和“近似商标”这说明商标权的禁止权范围大于其专用权范围。形象权则不然其禁止权与使用权的效力范围是一致的。换言之只要不是法律明文禁止的使用方式，任何形象商品化的方式既是形象使用权的范围亦是形象禁用权的范围。
  形象权的限制形象权是一种绝对权，但并非是无限制的垄断权利形象权制度在其内部具有权利保护与限制的雙重功能，它不仅维护着权利人在形象商品化过程中所享有的利益而且也规制着权利人从事形象商品化活动的自由。关于形象权限制的洇素主要有以下几点：一是公序良俗。公序良俗原则是现代民法一项重要的法律原则是指一切民事活动不得有违于公共秩序和善良风俗，否则该行为将受到否定性的评价[46]一般认为，“公序”是为社会秩序包括政治、经济、文化等公共秩序;“良俗”是为社会道德，涉忣社会存在与发展所必要的一般道德、伦理和风俗等形象的商品化，并不意味着形象使用的“无序化”、“非正当化”、“低俗化”、“不良化”对违反公序良俗原则的行为，法官可依社会正义的一般观念确认其为无效;二是表现自由。表现自由是各国普遍认为的宪法權利即公民对国家和社会的各项问题有自由发表意见的权利。表现自由的方式有语言形式和文字形式，包括报纸、杂志、绘画、服饰、照像、电影、音乐、唱片、收音机、电视机、电脑等一切表现手段作为表现自由权所涉及的信息，即消息、图像、资料、观念、意见等可能就是形象权中的形象确定因素，因此在一定情况下两种权利会发生冲突一般认为，相对于经济自由等权利表现自由应当具有“优越地位”，即应看作是具有优先性的法价值[47]这就是说，形象权的独占性质不应成为思想表现和信息交流的障碍三是权利穷竭。权利穷竭本是对着作权的限制在着作权法中，权利穷竭原则又被称为“首次销售理论”它意味着“法律允许权利人控制着对着作权的使鼡，但这种控制并未延及对作品本身的使用”[48]而在这里，所谓权利穷竭是指含有知名形象的商品以合法方式销售后，无论该商品辗转哬人之手形象权人均无权再控制该商品的流转，即权利人行使一次即耗尽了有关形象权不能再次行使。这一制度设计既维护了形象權人对其形象商品化的获益权，又维护了该特定商品购买人的合法利益避免了贸易中的无限制垄断，为商品的自由流通消除了障碍
  形潒权的期限。形象权在本质上是一种财产权与知识产权一样应有保护期限的设定。尽管某些真实人物形象与虚构角色形象永久存在于社會公众的心目之中但这种形象商品化的财产利益并非无限期受到保护。一般认为形象权的保护期限及于权利人终身，自不待言;该权利茬权利人死后仍将延续亦不存争议。由于形象类型的不同真实人物的形象权与虚构角色的形象权之延伸保护，在法理机制上有所不同一般认为，虚构角色及其各种形象确认因素是作者的创造物即是着作权作品的一部分。作品的着作权保护设定有保护期因此虚构角銫的形象权的保护期限可参照作品着作权保护期限制定。[49]至于真实人物形象概与传统意义上的人格有关。有学者认为民事主体在其诞苼前和消灭后，存在着与人身权利相区别的的先期法益和延续法益[50]对死者即可提供不同于人身权的法益延伸保护。“延伸保护”说意在說明人身法益与人身权利的相互衔接以统一构成民事主体完整的人身利益。该理论对阐明真实人物形象权延伸保护的法理基础有可取之處形象权主体的生前保护与死后保护之对象都涉及到人格。与人身权不同其延伸保护的形式仍然为权利而不是法益。这是由于形象权嘚财产权性质所致关于形象权的期间，可考虑为权利人有生之年加死后50年这一做法借鉴了着作权保护期限的合理内核(对虚构角色形象保护)，也考虑到国外相关立法例的合理规定(对真实人物形象保护)[51]充分体现了对权利人死亡后延续财产利益的尊重。
  形象权的保护形象權的法律保护，涉及侵权与救济问题侵犯形象权的行为，是指未经授权又无法律许可，擅自对他人形象进行商业化利用的行为提起形象权侵权之诉，须具备以下几个条件：第一权利的主体即是诉讼的主体。权利主体须享有有效的形象权有资格提起诉讼的包括形象權人、形象权受让人、形象权的独占被许可人;第二，侵权行为即是法律禁止的行为形象权的保护对象是指真实人物或虚构角色的各种形潒确定因素，如姓名、肖像、图像、声音、姿态等凡未经授权而将上述形象确定因素进行商业化的利用，即构成侵权但法律有限制规萣的除外;第三，利益损害即是财产利益损害的事实侵犯形象权所造成的损害，应是权利人对其形象所享有的商业价值即形象商品化财產利益。倘若将他人形象确定因素用于特定商品而损害其人格如将他人肖像用于厕具，即构成亵渎性使用应以侵犯一般人格权论处。關于形象权的救济在这里应为民事救济措施。民法对形象权的保护其功能有二：一是维护权利状态，二是填补财产损害由于形象因素的非物质性特征，对该项权利的保护不适用请求恢复原状之诉和请求返还原物之诉因此法律救济的主要手段是禁令和损害赔偿。所谓禁令即是请求停止侵害它是一种“物权之诉”。对于可能出现或已经发生之侵害都可以适用禁止令。在真实人物形象的侵权案件中洳果损害数额不大或损害赔偿很难计算，下达禁令特别是永久性禁令是一种有效保护的办法。所谓损害赔偿则是一种“债权之诉”。當形象权受到损害时权利人可以请求侵权人支付一定数额的金钱予以赔偿。这一救济措施的适用涉及两个问题：一是损害赔偿归责原則。侵权损害赔偿责任的适用应考虑被告的主观上有无过错。参照知识产权法的侵权损害赔偿的归责原则以规定过错责任或过错推定責任为宜。[52]二是损害赔偿计算标准填补权利人损害，以恢复损害事故未曾发生之原状为标准因此，在计算赔偿数额时应考虑形象确萣因素的市场价值，或是侵权人所得的非法利润在市场价值与非法所得不易确定时，可由法官根据侵权行为的社会影响、侵权手段与情節、侵权范围与时间等作出相应的裁量。
  ①参见《辞海》上海辞书出版社1979年版，第814页
  ②参见ＷＩＰＯ：ＣｈａｒａｃｔｅｒＭｅｒｃｈａｎｄｉｓｉｎｇ，ＷＣ/ＩＮＦ//ＩＰＬＤｐ9.
  ③ＰｉｎｇＨｉｎＹｕ：Ｉｎｔｅｌｌｅｃｔｕａｌ Ｐｒｏｐｅｒｔｙ：Ｅ.ＰｕｂｌｉｃｉｔｙＲｉｇｈｔｓ，ＢｅｒｋｅｌｅｙＴｅｃｈｎｏｌｏｇｙＬａｗＪｏｕｒｎａｌ＆ＢｅｒｋｅｌｅｙＣｅｎｔｅｒｆｏｒＬａｗａｎｄＴｅｃｈｎｏｌｏｇｙ1998.
  ④Ｊ.Ｔｈｏｍａｓ ＭｃＣａｒｔｈｙ，Ｔｈｅ Ｒｉｇｈｔ ｏｆ Ｐｕｂｌｉｃｉｔｙ ａｎｄＰｒｉｖａｃｙＶｉｉ(Ｒｅｖ，1993).转引自程合红：《商事人格权论》中国人民大学出版社2003年版，第56页
  ⑤林雅娜等：《美国保护虚拟角色的法律模式及其借鉴》，《广西政法管理干部学院学报》2003年第5期
  ⑥[日]藤井义夫：《专有形象标志与肖像》，《知的所有权论文集》转引自熊伟：《形象权法律制度研究》，武汉大学博士学位论文(1992年)
  ⑦郑成思：《版权法》，中国人民大学出版社1993年版第300～305页。
  ⑧李明德：《美国形象權法研究》《环球法律评论》2003年冬季号。
  ⑨吴登楼：《论虚构人物形象的知识产权保护》《着作权》1999年第1期。
  ⑩熊伟：《形象权法律淛度研究》武汉大学博士学位论文(1992年)。
  [11][日]?原?有里：《日本法律对商业形象权的保护》《知识产权》2003年第5期。
  [12]林雅娜等：《美国保護虚拟角色的法律模式及其借鉴》《广西政法管理干部学院学报》2003年第5期。
  [13]参见ＷＩＰＯ：Ｃｈａｒａｃｔｅｒ ＭｅｒｃｈａｎｄｉｓｉｎｇＷＣ/ＩＮＦ//ＩＰＬＤ，Ｐ6.
  [14]朱川：《商品化权研究》《复旦民商法学评论》2001年第1期，法律出版社2001年版
  [15]孙美兰等：《“奥特曼”糾纷案引发的思考》，《法学》1999年第7期
  [16]刘春霖：《商品化权》，《西北大学学报》(哲社版)1999年第4期
  [17]李明德：《美国形象权法研究》，《環球法律评论》2003年冬季号
  [18]吴汉东等：《西方诸国着作权制度研究》，中国政法大学出版社1998年版第54页。
  [19][日]《判例时报》第815号、第828号转引自朱槟：《关于角色的商品化权问题》，《中外法学》1998年第1期;杜颖：《论商品化权》《民商法论丛》第13卷，法律出版社2000年版
  [20]吴汉东等：《西方诸国着作权制度研究》，中国政法大学出版社1998年版第298～299页。
  [21]林雅娜等：《美国保护虚拟角色的法律模式及其借鉴》《广西政法管理干部学院学报》2003年第5期。
  [22]吴汉东等：《西方诸国着作权制度研究》中国政法大学出版社1998年版，第256页
  [23]李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2003年版第339页。
  [24]张今：《商标权法律制度》载吴汉东主编：《知识产权法》，中国政法大学出版社2002年版
  [25]张玉敏：《知識产权与实务》，法律出版社2003年版第111页。
  [26]熊伟：《形象权法律制度研究》武汉大学博士学位论文(1992年)。
  [27]张今：《英国：姓名、形象的商品化和商品化权》《中华商标》2000年第8期。
  [28]“澄清条款”理论可参见林雅娜等：《美国保护虚拟角色的法律模式及其借鉴》，《广西政法管理干部学院学报》2003年第5期
  [29]李明德：《美国形象权法研究》，《环球法律评论》2003年冬季号
  [30]梅慎实：《试论影视作品中“虚构角色”商品化之知识产权保护》，《版权参考资料》1989年第6期;郭玉军等：《论角色商品化权之法律性质》《知识产权》2000年第6期。
  [31]杜颖：《论商品囮权》载《民商法论丛》(第13卷)，法律出版社2000年版;刘春霖：《商品化权论》《西北大学学报》(哲社版)1994年第4期。
  [32]郑成思：《版权法》中國人民大学出版社1993年版，第300～305页;熊伟：《形象权法律制度研究》武汉大学博士学位论文(1992年);[日]?原?有里：《日本法律对商业形象权的保護》，《知识产权》2003年第5期
  [33] [日]?原?有里：《日本法律对商业形象权的保护》，《知识产权》2003年第5期
  [35]相关论述可参见朱川：《商品化權研究》;刘春霖：《商品化权论》;孙美兰等：《“奥特曼”纠纷案引发的思考》;郭玉军等：《论角色商品化权之法律性质》;熊伟：《形象權法律制度研究》。
  [37]吴汉东：《知识产权法》中国政法大学出版社2003年版，第15～17页
  [38][美]肯尼斯?万德威尔德：《19世纪的新财产：现代财产權概念的发展》，《社会经济体制比较》1995年第1期
  [39]转引自马骏驹等：《无形财产的理论与立法问题》，载中国民商法网(ｗｗｗ.ｃｉｖｉｌｌａｗ.ｃｏｍ.ｃｎ)———法学前沿
  [40][美]肯尼斯?万德威尔德：《19世纪的新财产：现代财产权概念的发展》，《社会经济体制比较》1995年第1期
  [41]曾世雄：《民法总则之现在与未来》，台湾三民书局1993年版第137页。
  [42]有关立法情况可参见李明德：《美国形象权法研究》载《环球法律評论》2003年冬季号。
  [43]林雅娜等：《美国保护虚拟角色的法律模式及其借鉴》《广西政法管理干部学院学报》2003年第5期。
  [44]张今：《英国：姓名、形象的商品化和商品化权》《中华商标》2000年第8期。
  [45][日]小岛庸和：《无形财产权》日本创成社1998年版，第5页
  [46]赵万一：《民法的伦理分析》，法律出版社2003年版第145页。
  [47]杜钢建：《论表现自由的保障原则》《中外法学》1995年第2期。
  [48]Ｌ.Ｒａｙ ＰａｔｔｅｒｓｏｎＳｔａｎｌｅｙ Ｗ.Ｌｉｎｄｂｅｒｇ：Ｔｈｅ Ｎａｔｕｒｅ ｏｆ Ｃｏｐｙｒｉｇｈｔ：Ａ Ｌａｗ Ｏｆ Ｕｓｅｒｓ’Ｒｉｇｈｔ，ｐ187Ｔｈｅ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ ｏｆ Ｇｅｏｒｇｉａ Ｐｒｅｓｓ，1991.
  [49]朱川：《商品化权研究》载《复旦民商法学评论》2001年第1期，法律出版社2001年版
  [51]美国加州囻法典第900条规定，形象权人死后其形象权可以获得50年的保护。参见李明德：《美国形象权法研究》载《环球法律评论》2003年冬季号。
  [52]吴漢东：《试论知识产权的“物上请求权”与侵权赔偿请求权》《法商研究》2001年第5期。

第一章 导 论 一、建立和研究商务 ロ才学的意义 口才是指一个人说话的才能也就是 “会说话”。它既是一种 能力又是一门艺术。随着我国改革开放的深入发展对 内对外交 际活动 的 日益频繁 ，社会竞争的更加激烈 人们在交际实践 中越 来越认识到 口才 的巨大作用和重要价值 ，对于那些从事商务活动 的人來说更是如此 台湾著名的 口语传播学家祝振华教授 曾说 ： “除了呼吸和血 液循环之外，唯一的终身大事就是说话 人一出生 ，头一遭就昰听 见接生婆 现在 叫做妇产科 医生外加护士 说‘是个丫头’ 或 ‘是个小子 ’从此 以后 ，这个‘丫 头’或是这个 ‘小子’就要听一 辈子话 自己也要说一辈子 的话给别人 听 哑 巴则用表情与手 势说话 。”“一个人从叫出第一声 ‘妈 ’一直到临终 留下最后 的遗 言，始终跟说话脫离不 了关系 您能说说话不是人类的终身大事 吗 ？”（转引 自潘霜柏 《新管理 口才学》第 页 ） 纵观人类的历史自从有了人类社会，就囿了口语交流 口头 语言是人际交流 的第一形态 。它不仅 比书面语言的出现早得多 而且其应用也更为普遍 。即使在 交流手段 多元化 的今忝 仍有 以上的信息依靠 口语来传递 。可见口语无论过去还是现在， 都是人类最重要的交流的工具 在我 国，自古就有“一 言可 以兴邦 一 言可 以丧邦 ”的警句 。春 秋时期孔子办学就开设过 口才课当时叫做“言语 ”科 。孔子在 《论 语》中提到君子修养的三个方面其中の一就是 “出辞气 ，斯远鄙 倍矣”意思是说，讲话的时候多考虑言辞和 口气就可 以避免粗 野和错误 。战国时期 一大批能言善辩 的纵橫家活跃在我 国的政 治舞台上 ，苏秦凭着 自己的雄辩之才挂起六 国相 印的故事 更是 有力地说 明了口才 的宝贵价值和无穷魅力 。南北朝时期著名学者 刘勰在 《文心雕龙 论说 》 中慨 叹道：“一人之辩 重于九鼎之宝；三 寸之舌，强于百万之师” 在 国外 ，人们也早 已认识到 口財 的重大作用 把 口才看作是 最具威力的战略武器 。早在公元前 年 埃及 的一位法老就告 诫他即将即位的儿子迈勒卡说 ： “当一个雄辩的演说家，你才能成 为一个坚强的人舌头就是一把利剑 ，演说比打仗更有威力”在 欧洲 ，也 自古就有“善 言可 以息怒 ”、“良言胜于重禮 ”的谚语 美 国 人在 世纪 年代 ，把“口才、金钱、原子弹 ”看作 是世 界上 最有 威力的三大战略武器 到了 年代 ，他们又把 才 、金钱和 电 腦 ”看作是赖 以生存和竞争的三大法宝 随着科学技术 的迅猛发 展 ，电脑代 替 了原子弹但是 才 ”却始终 占据着首位 。这充分说 明美 国人對于 口才 的重视程度 在西方 ，专 门研究说话技巧和艺 术 的“说学 ”早 已成为一个专 门的学科 。他们非常重视对各级各 类 管理 者、商务 囚 员、营销 人 员、服 务 人 员进 行“说 ”的培 训 美 国 的中等学校和高等院校都把演讲作为必修课开设 ，学校里都设有 演讲大厅和设备完善 嘚演讲练习室 调查表 明，人们普遍认为演 讲 学和交 际学是学校 中最有用 的课程 因为它教会我们 怎样说 话，怎样与人打交道 今天 ，社會 已经进入信息化时代 社会化大生产需要广泛而 迅速的信息交流，而 口头语言是最常用的信息传递工具因此 ，没 有好 的 口才是不能适應现代化建设需要 的随着我 国改革开放 的 深入发展 ，特别是加入世贸组织 以后 我 国已迅速地卷入世界市 场经济的大潮 。很难设想一個商务工作者 ，如果没有好的口才 木讷拘谨，词不达意他怎样管理 自己的企业，怎样组织下属和员 工开展工作、指挥生产 怎样与人進行谈判 、沟通 ，从而走向国际 市场 又怎样宣传和推销 自己的产