办案手记6-13：无法拆除的违建厂房；发表时间:7:07:00阅读；近年来，全国各地非法占地从事建设行为，可谓遍地开；民事诉讼在前；薛仁根来找我之前，其实已经打过一场民事诉讼；关于乌岩红头山承包合同；甲方：下渔村经济合作社；乙方：下渔村村民薛仁根、薛○龙、薛○端；乙方三人合伙向本村甲方承包乌岩红头山，经多次讨论；一、承包山面积范围：乌岩红
办案手记6-13：无法拆除的违建厂房
发表时间: 17:07:00
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近年来，全国各地非法占地从事建设行为，可谓遍地开花，甚至似乎已经形成一种观念：土地违法不算违法。本案案情非常简单，一私营企业非法占用他人承包山地建造厂房，投资近800万元。受害人要求主管部门予以拆除，却碰到了难以克服的障碍。
民事诉讼在前
薛仁根来找我之前，其实已经打过一场民事诉讼。他递交给我的主要证据，就是一份承包合同和民事判决书。承包合同是日他和另两位村民一起，与村经济合作社签订的：
关于乌岩红头山承包合同
甲方：下渔村经济合作社
乙方：下渔村村民薛仁根、薛○龙、薛○端
乙方三人合伙向本村甲方承包乌岩红头山，经多次讨论研究并请示镇里领导，为发展村级集体经济，甲方同意乙方承包。双方经协商，特订立如下合同：
一、承包山面积范围：乌岩红头山，以镇农办提供的数据268亩为基数，扣除一些不能种植使用的地方和造路等需要，实际按230亩计算。范围为：东至红头山嘴，西北面与蒋家溪村茶树为界，西南与丁家村山为界，南面至山脚挖坎为界，北面至公路。
二、乙方以种植果树、农业经济作物为主，放养牲畜为副，不得擅自拟作其它用途。如有发现，甲方有权收回承包权，一切损失由乙方自负。投资所需的资金由乙方负责自筹。
三、承包价格：头4年甲方无偿提供给乙方开发，第5年每亩按15计算，第6年每亩按30元计算，第7－8年每亩按40元计算，第9－10年每亩按50元计算，第11－20年每亩按40元计算，每一年的承包款都必须在前一年的年底公历12月31日前缴清。
四、期限：以20年代为期。到期如继续承包，在同等条件下乙方有优先权，如果有其他人竞争承包，则以高价承包者为主。承包期满在承包范围内的种植作物和建筑设施必须无偿给甲方所有。如果其他人承包，则乙方不能拆除的建筑设施折价处理给其他承包者，可以拆除的设施由乙方拆回，所有种植的作物则无偿给村里转承包。
五、承包初期，考虑到乙方的实际困难，甲方同意在南面较为平坦的山脚让乙方临时性搭棚安顿生产、生活，但该块地段甲方如有它用，乙方必须及时无偿地拆除。
六、承包期内，乙方如碰到一些纠纷，甲方必须协助乙方处理调节好，如果发生自然灾害等因素则可根据实际灾害情况双方商定。
七、本合同起止时间以签订之日起生效，合同起止时间以签订之日计算，到20年时止，到期合同自动无效。
八、在承包期内甲乙双方如有违反合同，则按合同法规定承担法律责任。
九、本合同一式六份，甲方二份，乙方每人一份，镇农办存档一份。
甲方：下渔村经济合作社
乙方：薛仁根、薛○龙、薛○端
薛仁根说，虽然承包合同约定是三位村民合伙承包，但实际上承包的山地是分开的。他承包了80亩。
经过整理，当年11月份，他在承包地上种下了枣、梨、桃、梅等果树。
承包山地附近是一家私营企业，业主陈○○是宁海县强蛟镇薛新岙村人。因为建造厂房，陈○○曾经多次挖掉薛仁根果树。根据薛仁根的陈述，双方是这样发生纠纷的：
2003年年底，陈○○因建造厂房所需，同薛仁根协商占用部分山地并涉及薛仁根的果树70株，由陈○○补偿人民币3000元。日，陈○○又需占用薛仁根种植的200株果树，薛仁根同意陈○○补偿其人民币15000元，并于当日兑现5000元，另10000元双方定于次日支付。日双方在现场，陈○○又提出尚需部分山地，薛仁根经清点约有18株果树的范围，又要被挖。双方因为这18株果树价格问题，引起口角、打架。之后，陈○○干脆不与薛仁根商量，擅自用铲车挖掉了薛仁根果树380株。起诉之后，陈○○又挖掉果树115株。
日，薛仁根向宁海县人民法院提起诉讼，请求法院判令陈○○立即停止侵权，排除妨碍，恢复原状，并赔偿果树损失38500元以及承包期内可得利益损失。
日，宁海县人民法院作出（2004）宁民一初字第1952号民事判决：
……本院对原告主张的650株果树损害事实予以认定，但对起诉后，被被告毁损了115株果树的主张，因未提供相应的证据证明，本院不予认定。
本院认为，公民的合法财产应受法律保护。被告擅自毁损原告在合法承包的山地上种植的果树应承担赔偿责任，但具体赔偿数额应扣除双方自行协商兑付的8000元人民币，并参照果树毁损鉴定结论评定的各类树种的价值标准予以确定兑付。由于被告已停止对原告果树的毁损，原告要求被被告挖掘的内地恢复原状没有现实可能，且土地用地属行政主管部门管理范畴，因此本院对原告要求被告停止侵权、排除妨碍、恢复原状的诉请，难以支持；原告请求判令被告赔偿承包期内可得利益损失，因未抖确凿证据，本院不予支持。据此，《中华人民共和国民法通则》第七十五条、第一百零六条第二款的规定，判决如下：
一、被告陈○○应赔偿原告薛仁根果树损失费25800元，限本判决生效后一个月内付清。
二、驳回原告薛仁根的其他诉讼请求。
“原告要求被被告挖掘的内地恢复原状没有现实可能，且土地用地属行政主管部门管理范畴”，这样的结论显然是不能成立的。只要是民事权利受到侵害，而且是能够恢复原状的，人民法院就应该判令被告恢复原状。但是，宁海县人民法院的判决却符合我们一贯来的思维。在实践中，土地违法案件，都是由国土资源部门查处的。个人利益因此而受到损害，也是通过国土资源部门查处。这一做法，与台湾地区正好相反，台湾地区主管部门查处只是为了保护公共利益。
但是，法定期限内，双方都没有提出上诉。事后，陈○○履行了法院判决。
难以落实的处罚决定
由于民事诉讼未能充分保护薛仁根的合法权益，经人介绍，他找到了我。
日，我代理薛仁根用邮政特快向宁海县国土资源局寄去了一份投诉书，要求依法进行查处陈○○非法占用其承包山地的违法行为。
虽然，此前，薛仁根曾经多次向宁海县国土资源局、宁波市国土资源局提出过投诉。但是，宁海县国土资源局却不予理会。宁波市国土资源局则只把投诉转到宁海县国土资源局。
一个月后，2月17日，宁海县国土资源局向薛仁根送达了立案通知。这让他很激动，说此前，宁海县国土资源局从来没有这么认真对待过他的反映。可是此后，宁海县国土资源局就没有了进一步的动作。期间，宁波日报和中国经济日报等媒体对陈○○违法用地情况进行了曝光。但仍然无济于事。这确实让人很奇怪。
日，笔者代理薛仁根向宁海县人民法院提起诉讼，请求判令宁海县国土资源局履行查处土地违法行为的法定职责。
5月9日，宁海县国土资源局向法院递交了答辩状，认为已经作出了处罚决定。在递交的证据材料有一份
宁海县国土资源局土地行政处罚决定书
宁国土罚[2005]9号
被处罚人：宁海县○○电器有限公司
所：宁海县强蛟镇薛岙下渔村
法定代表人：陈○○
经查实，日，宁海县○○塑胶有限公司（法人代表陈○○）与强蛟镇薛岙下渔村签订《土地征用协议书》，协议约定：宁海县塑胶有限公司“征用”位于强蛟镇薛岙下渔村红岩山嘴山坡地50亩，每亩2500元，共计12.5万元。
2000年9月份开始，宁海县○○塑胶有限公司未经依法批准，擅自挖山填海平整土地，面积24017.3平方米。2003年9月，陈○○将宁海县○○塑胶有限公司转让给了他人。（24017.3平方米土地不在转让资产地），同时成立宁海县○○电器有限公司，陈○○为法定代表人。
2003年底，宁海县○○电器有限公司未经土地部门审批，擅自在这24017.3平方米土地上动工建造房屋，其中建筑占地面积6803.1平方米，作为生产家用电器、模具、五金冲件加工等用房。其行为已违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条之规定，系非法占地行为。
为了保护土地资源，维护土地管理秩序，根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条之规定，决定处罚如下：
一、责令退还非法占用的24017.3平方米土地；
二、没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施。
被处罚人如不服本处罚，可在接到本处罚决定书之日起六十日内向宁海县人民政府或者宁波市国土资源局申请行政复议，或者在三个月内向宁海县人民法院提起行政诉讼。
宁海县国土资源局
二OO五年四月二十五日
薛仁根从法院拿到处罚书后，经过仔细阅读，感到非常疑惑：处罚决定第一条责令退还非法占用的土地，但是没有明确退还给谁；第二条没收自己承包山地上的建筑物和其他设施，但是没有明确规定没收以后怎么处理。如果不作进一步处理，就等于允许在自己承包山地上允许违章建筑继续存在，退还土地也就无从谈起。
这样的处罚决定，他当然无法接受。日，薛仁根再次向人民法院提起诉讼，请求撤销上述土地行政处罚决定，判令其限期重新作出处罚决定。理由是认为，宁海县○○电器有限公司非法占地建造厂房违反了土地利用总体规划，宁海县国土资源局应该限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状。对于第一次诉讼，薛仁根则接受我的建议，同意撤回。我感到薛仁根还是比较通情达理的。
日，宁海县人民法院公开开庭审理本案。可是，宁海县○○电器有限公司法定代表人陈○○显然并没有把开庭当作一回事，没有出庭应诉，理由是工作很忙应时间。法官的电话联系也没有任何作用。
由于陈○○没有出庭应诉。宁海县人民法院重新确定于6月24日公开开庭审理本案。而我呢，也就无可奈何地从宁海返回宁波。
对于第三人无正当理由拒不出庭应诉，法庭是否需要传呼两次，才能缺席审理，在另一篇办案手记里，我曾经有过比较详细的论述。各地法院有着不同的做法。总的来说，是起初都要求传呼两次才缺席审理。后来发展到，一次传呼未到就缺席审理了。
这两种做法，都具有相应的法律依据。只是进行了不同的取舍。《行政诉讼法》第48条规定“经人民法院两次合法传唤，原告无正当理由拒不到庭的，视为申请撤诉；被告无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。”也就是说，人民法院必须传唤两次，原告或者被告无正当理由拒不到庭的，才能视为申请撤诉或者缺席判决。第三人无正当理由拒不到庭如何处理，法律条文没有规定。司法解释也没有针对性规定。但起初通说认为，第三人在行政诉讼地位与当事人是相当的，区别似乎仅仅在于，原告首先提起了诉讼，第三人是申请参加诉讼或者法院通知参加诉讼的。因此，大多数人民法院对于第三人无正当理由拒不出庭，也规定需要合法传唤两次，两次无正当理由才进行缺席审判。但是，我们的法律体系也可以作相反的理解。由于原被告对于法庭的第一次合法传唤居然可以无正当理由拒不出庭，这样的规定显然是不科学的。既然对于第三人没有作出明确规定，这种规定似乎不应该扩张解释到第三人身上。《最高人民法院关于适用&中华人民共和国民事诉讼法&若干问题的意见》第162规定，“第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。”也就是说，民事诉讼中并没有规定需要传唤两次。《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第97条规定“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定。”因此，在行政诉讼中，第三人经过合法传唤，无正当理由拒不出庭的，就可以缺席审判，无需传唤两次。现在，大多数法院对于第三人一般只传呼一次。
面对陈○○拒不出庭应诉，法庭居然毫无办法。我在回宁波的路上，时有一种忍无可忍的感觉。法律人的颜面就是法律或者说法庭的尊严。可是，它们却居然可以让违法行为人肆意随便践踏。
陈○○何以如此沉重大胆呢？他又是一个什么样的人呢？
我从宁海县国土资源局提供的一份《土地征用协议书》，似乎找到了一些的蛛丝马迹。这份协议，上面宁海县国土资源局的处罚决定书曾经提到：
土地征用协议书
甲方：强蛟镇下渔村
乙方：宁海县○○塑胶有限公司
甲、乙双方经协商一致，就土地征用事宜达成协议如下：
一、土地征用地点：下渔村红岩山嘴荒坡
二、征用面积：50亩。
三、土地征用费：每亩2500元，共计125000元整
四、付款方式：自协议签订后10天内付8万元，余款在日前付清。
五、甲方负责村民的土地、山林、海滩的安Z工作，移坟费用由乙方负责，甲方协助作好坟主工作。
六、乙方占用土地50亩（不足50亩算作50亩），若超出50亩，按实际丈量以每亩2500元补足。
七、乙方瞻土地必须留足沿海道路，甲方允许乙方沿山脚留5米防护堤。
八、本协议一式四份，双方各执一份，一份送土管所，一份送镇政府。
甲方：宁海县强蛟镇下岙渔业村民委员会 乙方：宁海县○○塑胶有限公司
二OOO年八月二十三日
从上述协议第八条内容来看，宁海县○○塑胶有限公司违法用地是镇政府和土管所认可的。当然，还有一个最根本的原因，恐怕是陈○○认为薛仁根一介草民，状告政府机关，那简直就是以卵击石。这是大多数人中国人的看法。从这份协议书，似乎还可以看出陈○○的个性。上述协议书右下角，经济合作社社长等几位村村干部在上述协议书的左下方特别标注着“本协议书因乙方拒绝付款，推翻协议，因此作废。”落款时间是日。也就是说，当初陈○○拿了村经济合作社的土地，并没有支持款项。日，也就是说，在笔者代理薛仁根用宁海县国土资源局提出投诉的第三天，他才向村经济合作社支付了这笔钱。村经济合作社出具了一份证明，内容是，宁海县○○电器有限公司征地款已经付清。这份证明，宁海县国土资源局也提交了法庭。
6月24日，宁海县人民法院第二次公开开庭审理本案。陈○○仍然没有出庭。
在法庭上，笔者主要提出了两点质疑：1、宁海县国土资源局认定宁海县○○电器有限公司从事违法建设行为符合土地利用总体规划，没有事实依据；2、从宁海县国土资源局上述处罚决定的认定，以及提供的材料来看，宁海县○○塑胶有限公司、宁海县○○电器有限公司和宁海县强蛟镇下渔村之间存在非法转让土地的行为，宁海县国土资源局没有作出相应的处罚。
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关于祖坟山地被挖建猪场，污染环境事宜 [未回复]
匿名网友　　 13:52
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