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【投案自首书】浅议主动投案与投案自首的区别
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　　【投案自首书】浅议主动投案与投案自首的区别
　　新刑法第六十七条规定：&犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的是自首。&这就在法律上规定了一般自首的两个构成要件：&自动投案&和&如实供述自己的罪行&。而其中&自动投案&是自首成立的首要条件。
　　对于什么是&自动投案&，普遍认为是犯罪分子在犯罪之后，归案之前，出于本人的意志而向有关机关或个人承认自己实施了犯罪，并自愿置于有关机关或个人的控制之下。一般来说，以这个定义为标准来界定自首是没有问题的。但值得思考的是，究竟应如何理解&归案之前、&&出于本人的意志&和&自愿置于有关机关和个人的控制之下&。&归案之前&是对自动投案的时间限定。投案行为通常实行于犯罪事实未被司法机关发觉之前，或者犯罪事实虽被司法机关发觉，但犯罪分子尚未被发觉之前;或犯罪事实和犯罪分子均被发觉，但司法机关尚未对其进行讯问或采取强制措施。一般有以下几种情况：(1)在犯罪事实和犯罪嫌疑人未被发觉的情况下投案;(2)在犯罪事实已被发现，但尚未查清犯罪嫌疑人的情况下投案;(3)在犯罪事实还未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织查询、教育后，自动投案;(4)在犯罪事实和犯罪分子均被发觉，而司法机关尚未对犯罪分子进行讯问或者采取强制措施以前，自动投案;(5)犯罪分子在犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，自动投案(6)犯罪分子确已准备去投案，或者正在去投案的途中，被公安机关逮捕的，视为自动投案。(7)实践中&送子女或亲友归案&的，一般并非出于犯罪分子的主动，而是经家长、亲友规劝、陪同投案的，也视为自动投案。(8)被采取强取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的。
　　在自动投案的限定中，&出于本人的意志&强调的是犯罪分子投案具有自动性。从这一点要求出发，那些在犯罪后被抓获、强行扭送公安机关而归案的犯罪分子，即使如实交代自己的罪行，也不能认定为自首。但是&自动性&是否要求犯罪分子完全基于自己的意志选择呢?笔者认为，&出于本人的意志&，应从设立自首制度的宗旨的角度作广义的解释，凡是到有关机关或有关人员投案，而又不明显抗拒控制或处理的，都可以认定为自动投案。通常认为，自首制度的价值包括两个方面：一是鼓励犯罪人主动归案，争取宽大处理;二是尽可能降低司法成本，提高破案效率。这两个方面的价值在根本上是统一的，但有时难以两全其美，认定自动投案，只要基本能获得这两方面价值的统一即可。
　　自动投案的最后一个要素，便是&自愿被控制&。笔者认为，这是自动投案的应有之义，也是犯罪分子自动投案之所以成立自首最起码的条件。因为只有犯罪分子自愿置于有关机关的控制之下，才能表明其自动投案的彻底性，才能保证司法机关对其行为的裁判，否则，自动投案甚至交代罪行也就没有实质意义。
　　1998年最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)中对自动投案作了较为详尽的解释。但是，从近几年来的司法实践来看，又出现了不少新问题，许多认识上的分歧需要认真探讨和总结。笔者在此从自动投案中的投案、自动、投案对象三方面谈一下自己的理解。
　　一、 自动投案中的投案
　　&自动投案&，顾名思义，&投案&是核心行为，自动是关键特征。投案汉语词典释为，犯法的人主动到司法机关或公安机关交代自己的作案经过，听候处理。
　　司法实践中，对投案的认定分歧比较少。笔者主要谈谈报案能否视为投案。一般来说，报案和投案并不难区分，但也有例外。
　　例如：王某和李某素来不和，一日两人因小事发生口角，以致动手。厮打中，李某被王某打倒在地，李某后脑撞到地上的玻璃渣，流血过多死亡。事发后，王某即自行来到乡派出所。该所值班民警问王有什么事，他说打架了，来报案哩。这时，值班民警见他身上有伤，误以为他是被害人，就截住王的话头说：&你先去医院治伤吧，有啥事回头再说。&王某于是就到医院看伤去了。不久，值班民警又接到他人报案，方知王某就是杀人凶手，即赶到医院将其抓获。
　　对此，有人认为，报案就是报案，和投案完全是两码事。报案是指向司法机关报告案件的发生，它并不包含投案所要求的承认自己实施了犯罪行为，自愿接受国家司法机关的审查和裁判的含义。上述案例中的犯罪嫌疑人王某的行为均不能认定为自动投案。笔者认为，每一个词语一般都有其固定的内涵，报案和投案确实不能互相包含，但也不能一概而论，需具体问题具体分析，某些特殊环境下，报案行为还是可以视为自动投案的。一般说来，能对报案和投案做正确理解的仅止于有相当文化程度的人和懂法的人，只上过几年小学和一字不识的文盲搞不懂二者的区别。本案中，犯罪嫌疑人王某是文盲，他知道认罪伏法，却不知道关乎自己命运的报案和投案的一字之差的法律后果相差那么悬殊。用他归案后的供述来说，&如果知道，肯定会说投案。&对于投案自首的认定，要看其本质是否符合法定要件，而不要机械地理解运用。本案中，虽然王某说的是报案，但王某按照值班民警的话去医院治伤，直至被抓，他如果想逃跑，是有充分的条件和时间的，但却没有跑。这表明其事实上是基于其本人意志而主动归案，自愿置于公安机关的控制之下，接受国家司法机关的审查和裁判，其行为完全符合自动投案的特征，应当认定为自动投案。
　　二、自动投案中的自动
　　自动从字面意义理解就是非外力所驱使，靠内部力量运转。对于自首个体而言就是由自己的意志支配自己的行为而非外力强行作用而投案。自动所要强调的应该是个体的主观心理状态，而非客观现实。司法解释规定&正在投案途中的个体，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。&从客观现实方面看此情况，自动投案并未完成，而是被公安机关抓获，这在那些个体刚离开居住地、犯罪地即被抓获的情况中表现最明显;但从主观方面看此情况，个体主观上已经决定去投案，且采取了行动，哪怕是刚刚采取行动如跨出家门口，都算已经完成了思想上的自动。对于此种主客观不一致情况司法解释仍认定为自首，可见对自动的要求不全在客观而重点在主观，即主观上达到了并有一定行为即可认定为自首之自动。只是存在实践中有无证据证明这一主观内容的问题。然而自动的内容到底是什么呢?笔者认为是指个体主观心理对自己境遇的认识和对自己行为后果的预测。这里可以分为两种情况：一是人身未受强制的自动。它是指个体自以为自己思考的当时是安全的，对自己有利的，除非自己采取主动的投案行为才能使自己处于不利之境地的心理状态。例如，某人在已被公安人员包围的家中，但自己却浑然不知，这时从客观上讲，公安人员不管其主动与否都可将其捕获，但如其虽以为安全而主动联系公安机关，后出门奔向公安机关，立即被捉也已满足了自动要求可认定为自首。二是人身受强制的自动。它指个体虽人身已被公安机关限制如刑拘。逮捕等，但自以为自己的余罪此时司法机关是不知道的，除非自己主动供述才能使自己自于更不利之境地的心理状态。
　　实务中，对于那些并非主动、甚至在某种程度上带有一定的被迫性，而在亲友规劝、陪同下，或者由亲友主动送交投案的，均应认为具有&自动性&，不能因为犯罪分子本人并不悔罪，而投案又是迫于亲友的压力所为，就否定其自动投案的性质。
　　由此看来，&自动性&的认定存在一个演绎的问题，也就是说不能拘泥于犯罪分子本人投案的自动性;亲友陪同犯罪分子投案、送交投案的自动性，也可视为犯罪分子投案的自动性。以司法成本为考察点，这是没有疑问的。但像这样的演绎，是否会导致自首制度设立宗旨的&异化&呢?也就是说，犯罪分子本人并非主动投案也认定为自动投案，是否会远离自首的本意呢?这涉及到一个合理限制的问题。由于不能无视自首制度应有的觉悟功能，我们当然也不能因为存在犯罪分子亲友的主动送交等行为，就把犯罪分子任何非主动的归案都认定为自动投案。比如，亲友在对犯罪分子规劝无效之后将其强行扭送公安机关归案，而犯罪分子在扭送过程中又反抗或逃跑的，就不宜认定为自动投案而视其成立自首。
　　实践中，有的亲友事先并没有对犯罪分子规劝、教育，但揣测该犯罪分子不愿自动投案，从而在报案后直接强行将其捆绑或押送归案的，可否认定为自动投案呢?这种情况要具体分析。关键是看犯罪分子本人在被押送归案过程中及在投案后的对归案的态度表现。如果犯罪分子并无明显的抗拒投案行为，认定为自动投案为妥。最高人民法院司法解释第1条规定，&亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应认定为自动投案&。上述情况就属于这里规定的情形。
　　三、 投案对象的理解
　　根据解释的规定，自动投案的对象可以是公安机关。人民检察院。人民法院，也可以是所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员。实践中，有三个方面不好把握。
　　(一)&所在单位&是包括所有企业、事业单位、人民团体，还是仅指国有企业、事业单位和人民团体?有人认为，这里的单位是指国有企业、事业单位和人民团体。笔者认为，这种观点缺乏法律依据。从现有有关自首的法律和司法解释来看，并没有规定投案对象仅限于此，而只是笼统地规定可以是&所在单位&。可见，只要犯罪人向自己所在的单位投案，不管本单位的所有制性质如何，国有也好，集体也好，甚至私营、合资、外资独资等，均不影响其自动投案的成立。
　　(二)&其他有关负责人员&是否仅限于非执行公务之中的国家工作人员?有人认为答案是肯定的。笔者认为，在司法实践中对制投案对象应宽泛的理解，不应加以不合理的限制。不管犯罪嫌疑人向何单位。何人主动投案，只要其愿意将自己置于司法机关的控制之下，接受司法机关的审查和裁判，而且其最终被移送司法机关交付追诉，那就具备了自动投案的本质特征，就应当认定为自动投案。从《解释》的规定来看，所谓&其他有关责任人员&，是指除公安机关、人民检察院、人民法院和犯罪嫌疑人所在单位、城乡基层组织以外的其他所有机关、单位负责人员，既包括国家工作人员，也包括非国家工作人员。另外，至于是否限于执行职务的人员，笔者以为，不管该有关负责人员在接受投案时是否在执行职务，也不管犯罪分子是向单位投案，还是向有关负责人员投案，都应视为自动投案。
　　(三)被害人能否成为投案对象?
　　关于被害人投案是否成立自首，在刑法理论界存在着两种观点。一是认为成立，自首在原则上，一般须向有侦查犯罪权之公务员投案，然而，对于向不具有此权之公务员投案，而经其转移于有权之公务员，或者向犯罪之被害人或告诉人自首，经其告诉或自诉，而受裁判，仍不失为刑法上的自首，即理论上的准自首。二认为不成立，自首以对于未发觉之罪投案而受裁判为条件，至于其方式虽不限于自行投案，即托人代理自首或向非侦查机关请其转送，亦无不可，但须有向该管司法机关自承犯罪而受裁判之事实，始生效力。如果在犯罪后仅向被害人或非有侦查犯罪职务之公务员陈述自己犯罪的事实，而无投案受裁判之表示，即与自首之条件不符。
　　笔者认为，现有法律和司法解释并没有对此作明确规定，但被害人可以成为投案对象。不过，并不是只要向被害人投案并如实供自己的罪行的都成立自首。普通案件中要成立自首，须向被害人投案后，自愿地经被害人移送司法机关接受审查和裁判。那种虽然向被害人投案，但却不愿意经由被害人移送司法机关从而接受审查和裁判的情形，自然不能以投案自首论处。而对于自诉案件，向被害人投案后，须同意被害人将自己的罪行告诉司法机关，经自诉而受到追诉后，才能成立自首。
　　四、 几种特殊情形中对自动投案的认定问题
　　(一)&两规&期间交代犯罪事实，如何确定是否自动投案?
　　由于纪检部门不是司法机关，理论界和司法实务对该问题的认识就产生了分歧。一种观点认为，纪检部门不是司法机关，即使被查处人的犯罪事实被纪检部门发觉，也不能视为司法机关已经发觉，而且，&两规&也不是诉讼法规定的五种强制措施之一，被&两规&的被查处人，不能被视为已被采取了强制措施。所以，&两规&期间如实交待犯罪事实的，就当视为自动投案。第二种观点认为，被查处人交待之前，纪检部门已经发现了其犯罪事实，这时的纪检部门，实际上代行的是司法机关的部分职权，就当视同司法机关。被查处人被&两规&，标志着其犯罪事实已被司法机关发觉并被采取了强制措施，因此，在此期间供述自己罪行的情形，不能认定为自动投案。
　　笔者认为，在&两规&期间，犯罪分子尚未进入严格意义的司法程序，没有被采取强制措施，因此，只要符合其他条件，仍可认定为自首。
　　(二)犯罪嫌疑人自动投案后逃跑，后又自动投案的该如何认定?
　　例如：张某和被害人因故发生口角，继而厮打。厮打中，张看到自己身上受伤，即掏出随身携带的匕首猛刺，将被害
　　人杀死，然后自行到乡派出所投案自首。在医院医治的时，张某因害怕被判死刑，而逃跑，时隔二日，又出于不想错上加错而再次自动投案。
　　有人认为：《解释》第一条明确规定，犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。自动投案必须在&归案之前&，本案中张某再次投案自首属于&归案之后&。对于有逃跑行为的犯罪嫌疑人也认定为自首，会导致刑罚不公。因此，张某的行为不能认定为自动投案。
　　笔者认为：对上述司法解释的内容，应理解为自动投案后一直逃避审查和裁判的情形。如果犯罪嫌疑人逃跑后再次自动投案，又自愿受控，理应视为自动投案，只要其如实供述自己的罪行，应认定为自首。作这样的处理，符合自首制度的设立宗旨，有利于最大程度地促使犯罪嫌疑人悔过自新。本案中张某在第一次自动投案后逃跑，实际上应视为没有归案，即使起初有强制措施，此时的拘束力也已丧失，与未采取强制措施没有什么区别。我们可以注意到，《解释》甚至规定，在被通缉、追捕过程中自动投案的，也应当视为自动投案。既然如此，上述情况认定为自动投案当属自然。至于会造成刑罚不公与否，并非是否认定为自首本身所能导致的。对于有逃跑行为和没有逃跑行为的自首犯，在是否从宽处罚和如何从宽处罚的处理中可以做出区别对待。
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　　尽管1998年最高人民法院对如何处理自动投案做了司法解释，但实践中遇到涉及自动投案认定的问题，纷繁复杂，法条和司法解释的规定仍嫌粗疏，对有关实务问题需要更加深入地探讨。　　新刑法第六十七条规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的是自首。”这就在法律上规定了一般自首的两个构成要件：“自动投案”和“如实供述自己的罪行”。而其中“自动投案”是自首成立的首要条件。　　对于什么是“自动投案”，普遍认为是犯罪分子在犯罪之后，归案之前，出于本人的意志而向有关机关或个人承认自己实施了犯罪，并自愿置于有关机关或个人的控制之下。一般来说，以这个定义为标准来界定自首是没有问题的。但值得思考的是，究竟应如何理解“归案之前、”“出于本人的意志”和“自愿置于有关机关和个人的控制之下”。“归案之前”是对自动投案的时间限定。投案行为通常实行于犯罪事实未被司法机关发觉之前，或者犯罪事实虽被司法机关发觉，但犯罪分子尚未被发觉之前；或犯罪事实和犯罪分子均被发觉，但司法机关尚未对其进行讯问或采取强制措施。一般有以下几种情况：（1）在犯罪事实和犯罪嫌疑人未被发觉的情况下投案；（2）在犯罪事实已被发现，但尚未查清犯罪嫌疑人的情况下投案；（3）在犯罪事实还未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织查询、教育后，自动投案；（4）在犯罪事实和犯罪分子均被发觉，而司法机关尚未对犯罪分子进行讯问或者采取强制措施以前，自动投案；（5）犯罪分子在犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，自动投案（6）犯罪分子确已准备去投案，或者正在去投案的途中，被公安机关逮捕的，视为自动投案。（7）实践中“送子女或亲友归案”的，一般并非出于犯罪分子的主动，而是经家长、亲友规劝、陪同投案的，也视为自动投案。（8）被采取强取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的。　　在自动投案的限定中，“出于本人的意志”强调的是犯罪分子投案具有自动性。从这一点要求出发，那些在犯罪后被抓获、强行扭送公安机关而归案的犯罪分子，即使如实交代自己的罪行，也不能认定为自首。但是“自动性”是否要求犯罪分子完全基于自己的意志选择呢？笔者认为，“出于本人的意志”，应从设立自首制度的宗旨的角度作广义的解释，凡是到有关机关或有关人员投案，而又不明显抗拒控制或处理的，都可以认定为自动投案。通常认为，自首制度的价值包括两个方面：一是鼓励犯罪人主动归案，争取宽大处理；二是尽可能降低司法成本，提高破案效率。这两个方面的价值在根本上是统一的，但有时难以两全其美，认定自动投案，只要基本能获得这两方面价值的统一即可。　　自动投案的最后一个要素，便是“自愿被控制”。笔者认为，这是自动投案的应有之义，也是犯罪分子自动投案之所以成立自首最起码的条件。因为只有犯罪分子自愿置于有关机关的控制之下，才能表明其自动投案的彻底性，才能保证司法机关对其行为的裁判，否则，自动投案甚至交代罪行也就没有实质意义。　　1998年最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中对自动投案作了较为详尽的解释。但是，从近几年来的司法实践来看，又出现了不少新问题，许多认识上的分歧需要认真探讨和总结。笔者在此从自动投案中的投案、自动、投案对象三方面谈一下自己的理解。　　一、 自动投案中的投案　　“自动投案”，顾名思义，“投案”是核心行为，自动是关键特征。投案汉语词典释为，犯法的人主动到司法机关或公安机关交代自己的作案经过，听候处理。　　司法实践中，对投案的认定分歧比较少。笔者主要谈谈报案能否视为投案。一般来说，报案和投案并不难区分，但也有例外。　　例如：王某和李某素来不和，一日两人因小事发生口角，以致动手。厮打中，李某被王某打倒在地，李某后脑撞到地上的玻璃渣，流血过多死亡。事发后，王某即自行来到乡派出所。该所值班民警问王有什么事，他说打架了，来报案哩。这时，值班民警见他身上有伤，误以为他是被害人，就截住王的话头说：“你先去医院治伤吧，有啥事回头再说。”王某于是就到医院看伤去了。不久，值班民警又接到他人报案，方知王某就是杀人凶手，即赶到医院将其抓获。　　对此，有人认为，报案就是报案，和投案完全是两码事。报案是指向司法机关报告案件的发生，它并不包含投案所要求的承认自己实施了犯罪行为，自愿接受国家司法机关的审查和裁判的含义。上述案例中的犯罪嫌疑人王某的行为均不能认定为自动投案。笔者认为，每一个词语一般都有其固定的内涵，报案和投案确实不能互相包含，但也不能一概而论，需具体问题具体分析，某些特殊环境下，报案行为还是可以视为自动投案的。一般说来，能对报案和投案做正确理解的仅止于有相当文化程度的人和懂法的人，只上过几年小学和一字不识的文盲搞不懂二者的区别。本案中，犯罪嫌疑人王某是文盲，他知道认罪伏法，却不知道关乎自己命运的报案和投案的一字之差的法律后果相差那么悬殊。用他归案后的供述来说，“如果知道，肯定会说投案。”对于投案自首的认定，要看其本质是否符合法定要件，而不要机械地理解运用。本案中，虽然王某说的是报案，但王某按照值班民警的话去医院治伤，直至被抓，他如果想逃跑，是有充分的条件和时间的，但却没有跑。这表明其事实上是基于其本人意志而主动归案，自愿置于公安机关的控制之下，接受国家司法机关的审查和裁判，其行为完全符合自动投案的特征，应当认定为自动投案。　　二、自动投案中的自动　　自动从字面意义理解就是非外力所驱使，靠内部力量运转。对于自首个体而言就是由自己的意志支配自己的行为而非外力强行作用而投案。自动所要强调的应该是个体的主观心理状态，而非客观现实。司法解释规定“正在投案途中的个体，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。”从客观现实方面看此情况，自动投案并未完成，而是被公安机关抓获，这在那些个体刚离开居住地、犯罪地即被抓获的情况中表现最明显；但从主观方面看此情况，个体主观上已经决定去投案，且采取了行动，哪怕是刚刚采取行动如跨出家门口，都算已经完成了思想上的自动。对于此种主客观不一致情况司法解释仍认定为自首，可见对自动的要求不全在客观而重点在主观，即主观上达到了并有一定行为即可认定为自首之自动。只是存在实践中有无证据证明这一主观内容的问题。然而自动的内容到底是什么呢？笔者认为是指个体主观心理对自己境遇的认识和对自己行为后果的预测。这里可以分为两种情况：一是人身未受强制的自动。它是指个体自以为自己思考的当时是安全的，对自己有利的，除非自己采取主动的投案行为才能使自己处于不利之境地的心理状态。例如，某人在已被公安人员包围的家中，但自己却浑然不知，这时从客观上讲，公安人员不管其主动与否都可将其捕获，但如其虽以为安全而主动联系公安机关，后出门奔向公安机关，立即被捉也已满足了自动要求可认定为自首。二是人身受强制的自动。它指个体虽人身已被公安机关限制如刑拘。逮捕等，但自以为自己的余罪此时司法机关是不知道的，除非自己主动供述才能使自己自于更不利之境地的心理状态。}