当今时代，如何促进经济发展与技术创新并维持二者之间的关系已成为著作权法利益平衡所关注的核心问题。

作者 | 宋建立 最高人民检察院知识产权检察办公室副主任

随着经济社会的不断发展，著作权保护与科技发展密切相关，其既承载着智力成果保护使命，又肩负维系社会创新激励和防止过度干预的平衡责任。因此，著作权的保护已超越了传统意义上的文字、艺术和科学作品的创作，而与经济发展和科技创新有着更为紧密的关联。如著作权的人格性淡化而财产性增强，法律标准更具灵活性和弹性，著作权与其他知识产权的交叉兼容更加突出，版权标准更迎合产业发展的需求，利益平衡突出强化科技创新等新元素，等等。因此，当今时代，如何促进经济发展与技术创新并维持二者之间的关系已成为著作权法利益平衡所关注的核心问题。

一、关于作品独创性的判定问题

独创性判定问题一直是著作权纠纷案件中的难题。我国《著作权法》第3条对作品作出了专门规定，即是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果，其中包括文字作品，口述作品，音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品，美术、建筑作品，摄影作品，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品，计算机软件等法律规定的其他类型作品。各国法律均要求作品系独立创作、源于本人，而非抄袭或复制他人作品，但是各国理论界与实务界对于独创性的理解认识不一。根据“思想表达二分法”理论，著作权法仅保护作品的表达形式，而不保护作品所体现的思想。著作权法允许思想雷同，反对思想垄断；保护作品的独创性，而非独创性表达背后的思想和创意。从“思想表达二分法”自然可以得出，只有当作品的表达与思想可分离时，该作品才能获得著作权保护。这一基本原理被国际条约和各国国内法所确认。

（一）汇编作品独创性问题

汇编作品是指汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的资料或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品。[2]汇编作品是以一种体系化的方式呈现的作品、数据或其他信息的集合。汇编已有的作品之所以能够成为有别于被汇编作品的新作品，不是因为它是由作品集合而成，而是因为在选择或编排作品方面体现出了独创性。虽然，独创性汇编的结果并不产生新的文字内容、艺术造型、音乐旋律等传统文学艺术作品的表现形态，汇编者通过对信息的独特选择或特殊编排，表达其对信息价值或呈现方式的观点。无论被汇编的材料是否是作品，如果在选择或编排方面没有体现出独创性，则不能构成汇编作品。如果一种选择或编排过程只要按照既定规则或规律去做，结果都是相同的，并没有人类智慧发挥的空间，则这种汇编结果不可能具有独创性，当然也不会构成作品。

典型案例：张亚、邱磊侵犯著作权案[3]

上海君睿信息技术有限公司（以下简称君睿公司）开发完成了《君睿特种设备作业人员网上培训平台软件VI.0》，并于2018年7月25日对《特种设备作业人员网上培训平台题库》（以下简称特种设备题库）进行作品登记，登记的作品类别为文字作品，作者及著作权人为君睿公司。特种设备题库涉及锅炉安全管理、压力容器安全管理、压力管道安全管理、电梯安全管理等众多作业种类与项目的题目。

被告人张亚、邱磊均曾在君睿公司工作，担任销售人员，后离职成立查宏公司，从事信息科技专业领域内技术开发等。被告人张亚开发并注册了"全国考证在线学习平台”网站,并未经君睿公司许可的前提下，复制特种设备题库并在“全国考证在线学习平台”网站中向用户提供，用户购买学习卡后可通过输入卡号及密码登陆并使用题库。经鉴定，将特种设备题库中的习题与“全国考证在线学习平台”中提取的习题逐一比对,有对应关系的题库的相同比例为99.86%。后经法院审理，被告人构成侵犯著作权罪。

1.严格遵循知识产权刑事案件办理规律。传统刑事案件与知识产权刑事案件在办理流程、办理思维逻辑方面存在不同，传统的刑事案件办理侧重于犯罪构成要件，而知识产权刑事案件的办理则需引入民事审理中“权利确认--侵权判断”的审理逻辑，即首先审查涉案权利是什么，然后再将涉案物品与涉案权利进行专业性比对，确定是否侵权，再判断该行为是否严重到已满足刑事犯罪的构成要件，最后结合相关量刑情节作出判决。因此，确定权利归属或者判断权利请求是否成立，是办理知识产权刑事、民事案件的共同要求。若无权利基础的确定，也就无法实现侵权对象的比对。从这个意义上讲，要办好知识产权刑事案件，具备知识产权基础理论是前提。

2.汇编作品的独创性在于对信息的独特选择或特殊编排。无论被汇编的材料是否是作品，如果在选择或编排方面没有体现出独创性，则不能构成汇编作品。本案中，特种设备题库针对各类特种设备作业人员考试设计，由多位相关领域专家结合考试情况自主原创，或是根据考核大纲内容、按照君睿公司将考试内容以“作业种类一作业项目一知识类一知识纲一知识目一知识点”六层级的细分要求进行修改、汇总，君睿公司在专家出题基础上进一步取舍确定题库中保留的题目，生成的题库既能满足各个作业种类与项目下知识类的比例关系，同时优先覆盖各具体知识点。据此，特种设备题库在内容选择和编排上体现了自主原创以及个性化的选择、判断，系具有独创性的汇编作品。

3.汇编过程中具有创新性的操作方法或计算方法均不能作为汇编作品的独创性受到保护。著作权法保护的是具有独创性的表达，而不是有创造性的方法以及与之混同的表达。如果汇编者对信息的选择或者编排，并非基于个性化的主观判断，而是应用某种操作方法或计算方法的必然结果，则此时发生思想与表达的混同。无论该操作方法或计算方法本身是否为汇编者智力创造的产物，该汇编的结果都不能作为汇编作品受到保护。否则，等于保护了这种操作方法或计算方法，这是违背著作权法的基本原理的。

(二)美术作品独创性问题

美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的具有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。换言之，我国著作权法保护的“作品”需 属于文学、艺术和科学领域内的智力创作，同时具有独创性和可复制性。而在此基础上进一步划分，在具备上述三个一般构成要件外，以线条、色彩等方式构成，具有审美意义的平面或立体造型的艺术作品属于“美术作品”,亦即“美术作品”的构成要件包括：文学、艺术和科学领域内的智力创作、独创性、可复制性和审美意义。无论是在民事、行政或刑事案件中，对于认定“是否构成作品”或“是否构成美术作品”的标准，应与著作权法认定标准一致。对于已具有一定表现形式的书法文字造型而言，判断其是否构成美术作品，关键在于判断其是否具有独创性。

典型案例：“一品石”著作权纠纷再审案[4]

深圳中院一审认为，“一品石”标志系借鉴早已进入公有领域的“秋史体”创作完成，与郑俭红、一品石公司抗辩证据《秋史精魂》中的“一”字、“品”字、“石”字的对应书写特征没有明显差异，不具有独创性。即便其通过所谓的二次创作形成了一定程度上的独创性，显然其独创性也是极为有限。被控侵权的商标标志与福库公司主张权利的美术作品存在多处差异，亦不足以判定构成实质性近似；现有证据亦不足以证明郑俭红有接触在先美术作品的可能性，因此，一审判决驳回福库公司的全部诉讼请求。福库公司不服，提起上诉。

福库公司不服，向最高法院申请再审。最高法院裁定提审本案，并于2021年12月16日判决撤销一、二审判决，认为被控侵权标志是否已作为商标注册、郑俭红是否享有注册商标专用权，并不能成为其侵害他人著作权的合法抗辩事由，认为被控侵权标志是否已作为商标注册、郑俭红是否享有注册商标专用权，并不能成为侵害他人著作权的合法抗辩事由。在是否构成美术作品的问题上，最高法院认为，最高法院再审判决认为，福库公司确认其“一品石”书法文字造型借鉴了朝鲜王朝著名书法家金正喜创立的书法字体“秋史体”，但是，即使结合郑俭红、一品石公司在诉讼中提交的体现“秋史体”特点的《秋史精魂》作品节选，也可以发现，福库公司的“一品石”书法文字造型中的每一个字都与既有的“秋史体”文字存在或多或少的差别，“一品石”中的文字表达形式并非完全复制自既有作品，而且更为重要的是，以组合形式呈现的“一品石”书法文字造型并未在任何现有证据中出现，因此，即使源自于已进入公有领域的“秋史体”，“一品石”书法文字造型也是个性化选择、取舍、编排的结果，属于作者的独创性表达，应当认定其构成著作权法意义上的美术作品。故认定侵权成立并赔偿相应损失。

一是著作权法与商标法、反不正当竞争法保护的交叉重叠问题，不断为著作权保护提出新课题。传统的知识产权奉行各行其道的原则，即各类知识产权各具独特的理论、理念、标准及方法，相互并不重叠交叉。正如有观点认为，如果在一个已经作为商业标志使用的客体之上，同时给予著作权和商标权保护，著作权势必会对商标权造成冲击，使得任何未注册标志均可以借助著作权突破商标法上的类别限制、地域限制，从而使未注册商标获得全类别、全地域保护，产生比注册的驰名商标保护范围更大的权益，动摇商标制度的根基。但近年来相互交叉现象不断出现，究其原因，商业性元素不断介入著作权领域，使著作权发挥了促进产业发展和技术创新的功能。这种交叉保护也会带来保护上的相互冲突，如实用艺术作品取得外观设计专利权，专利到期后能否继续受著作权保护，司法实践认识不一；又如，商标授权确权程序中经常涉及援引著作权作为在先权，此时著作权的保护标准是否需要特别掌握，以及商标权与著作权之间的冲突是否需要特别平衡，均需认真斟酌和考量不同权利之间以及权利保护与秩序维护之间利益平衡。

二是对于已具有一定表现形式的书法文字造型而言，判断其是否构成美术作品，关键在于判断其是否具有独创性。在“一品石”标志是否构成美术作品的问题上，存在两种观点，一种观点认为，“一品石”书法字体未区别于“秋史体”的书写特征，不具有独创性或独创性极为有限，不构成著作权法意义上的美术作品，这也是本案一审判决的观点；另一种观点认为，“一品石”美术作品系借鉴早已进入公有领域的“秋史体”创作完成，认为该美术作品在笔画的粗细及弧度、运笔的方向及特点、“石”字一撇的延长及整体的结构布局上具备独创性，系在“秋史体”的基础上进行了一些笔划的细微设计，构成美术作品。这也是福库公司抗辩的理由。本文认为，我国在美术作品独创性的认定问题上，主流观点仍坚持独创性的有无而不是高低的问题，说明独创性的门槛标准并不高。当代书法作品的创作大都建立在前人已有成果的基础上，并融入个性化个性化选择、取舍、编排等方式表达而实现，使用公有领域字体并不能成为判断书法文字造型构成美术作品的障碍，但也要注意维护文字的交流功能，避免阻碍文字的正常使用。

（三）实用艺术品独创性问题

实用艺术作品的著作权保护一直存在争议。从理论上讲，实用艺术作品兼具实用性和艺术性，司法保护既需要对其艺术性予以认定，又不能使其功能性特征被个人所垄断。在理论与实务中，对实用艺术作品的艺术性是否应达到一定高度，既有与美术作品比较的，也有与外观设计比较的，还有与实用价值进行比较的，比较的依据较为混乱。另外，在艺术性的判断主体上，有的法院以一般社会公众作为评判艺术性的主体，究竟应否以一般社会公众作为评判主体尚无定论等等。因此，有必要对此作一研究。

2019年3月初，建湖林一玻璃制品有限公司（以下简称林一公司）在位于江苏省建湖县恒济镇恒丰村的公司内生产“6oz粉色猫爪款双层玻璃杯”侵权复制品。同年3月中旬，林一公司向他人销售“6oz粉色猫爪款双层玻璃杯”侵权复制品400余个，合计销售金额人民币9,180元。2019年3月14日，建湖县市场监督管理局在林一公司现场查获“6oz粉色猫爪款双层玻璃杯”侵权复制品975个，价值人民币20,475元。涉案侵权产品与星巴克公司产品外观对比如下：

盐城市检察院审查后认为，“6oz粉色猫爪款双层玻璃杯”是工业化生产的日常生活用品，不属于刑法第217条规定所保护的美术作品，林一公司、潘林没有侵犯著作权法的犯罪事实，决定对林一公司、潘林不起诉。

关于涉案“Paradis瓶子”是否构成受我国著作权法保护的美术作品的问题。广东高院判决认为，[6]涉案“Paradis瓶子”系一实用艺术品,兼具实用性与艺术性。本案中,涉案“Paradis瓶子”系埃内西公司委托设计师阿涅斯·帝埃里所独创的以线条、色彩等方式构成的造型艺术作品。其整体呈扁葫芦形,瓶身两侧各有一条上窄下宽的带状棱边设计,瓶盖上部有一倒圆锥台形,中上部的凹环设计与瓶身的弧形设计相互呼应,整体造型简洁典雅,线条圆润流畅。 如果对该瓶子的扁葫芦形状、带状棱边、瓶盖凹环等处设计进行改动,并不会影响该酒瓶子储存酒液的实用功能,因此,涉案“Paradis瓶子”符合实用性与艺术性在观念上可相互分离的要件。此外,从整体艺术效果来看,如前所述,涉案“Paradis瓶子”相关形状、线条设计相互呼应,呈现了作者的选择、设计、布局等创造性劳动,整体造型简洁、典雅、优美,具备美术作品的艺术创作高度,富有欣赏价值,可以使一般公众将之视为艺术品。 综上所述,涉案“Paradis瓶子”构成受我国著作权法保护的美术作品。

1.观念上的可分离性是实用艺术作品独创性判断的基础。一般而言，具有实用功能的实用艺术品，只要符合我国著作权法关于作品和美术作品构成要件的，均应当受到著作权法的保护。 实用艺术品是否受著作权法保护，关键在于其实用性与艺术性是否可分离，剥离其实用功能部分后是否具有审美意义的独创性表达。因此，实用艺术作品至少应当符合以下两个条件才能受到著作权法保护：一是实用功能和艺术美感能够相互独立，艺术成分至少能够在观念上分离出来。比如，如果改动实用艺术作品在艺术成分上的设计会影响实用功能的实现，则艺术成分与实用功能就无法在观念上进行分离，也就没有判断其是否构成实用艺术作品的基础；二是能够独立存在的艺术设计具有独创性，这是著作权法对作品本质和最基本的要求。由此可见，观念上的分离，是指以物品形态存在的实用艺术作品既具有实用性，又给人以艺术美感，这两种属性可在人的意识观念层面上产生区分。 [7]因此，物理上的分离并不能成为判断实用艺术作品独创性的前提， 无论物理上是否可分离，只要观念上可分离就应成为判断实用艺术作品独创性的基础。

2.作品的差异性不是实用艺术品独创性的判断标准。有观点认为，判断实用艺术作品的独创性应当从两个方面判断，一是实用艺术作品在平面或者立体造型上与已有美术作品是否存在差异，二是实用艺术作品在平面或者立体造型与同类实用艺术作品的造型是否存在差异。[8]实际上，差异性的比较来源于专利制度中对专利的新颖性、创造性和实用性“三性”的要求，创造性需以现有技术作为参照物，衡量某一技术成果是否比现有技术有实质和显著的进步，以此决定是否授予专利。著作权法旨在激励文学、艺术和科学领域的创作，只要作品独立完成，并投入了智力活动，著作权自动产生，无需管理部门授权，更无需与已有作品相比较。即使存在作品雷同，只要属于独立创作完成，而且没有接触对方作品的机会，作者就应当分别享有著作权。因此，只要作者投入了智力活动，独立完成了作品，排除只付出了体力实施了“机械性”劳动的情形，如抄袭、剽窃或复制他人作品等，就应当受到著作权法的保护。

实用艺术作品独创性要求实际高于美术作品。著作权法中对美术作品并没有要求很高或一定的“审美意义”或“独创性”。如果将实用艺术作品视为美术作品予以保护，理论上讲，对于艺术性的要求应该具有内在一致性，即实用艺术作品应适用与其他艺术作品一样的独创性判断标准，只要能满足美术作品的独创性要求即可，[9]即在色彩搭配、材料取舍、人物形象等方面投入了作者的智力活动，显示了作者的个性痕迹。但实用艺术作品是在附随了传统的艺术鉴赏、收藏等要素基础上，与具有实用功能的产品相结合，因而兼具了艺术性和实用性的特征。对于工业化批量化生产的实用艺术作品而言，需要走进寻常百姓的日常生活，需要具有商业运用和流通的特点。市场流通性强、产品销量好于同类其他产品，很大程度上取决于实用艺术作品中的艺术性部分，也可以说起到关键性作用。增强艺术性，使其富有美感，正是实用艺术作品的突出特点。

从商业实践看，美术作品到实用艺术作品经历了一个有意识的挑选过程，目的是增加对潜在买主的吸引力，而最关注于此的是商品生产的实施者或组织者（也可能生产者与实用艺术作品权利人合二为一，也可能生产者获得了作品权利人的转让或许可），总之，这一拣选的过程就自然使得生产者考虑或要求产品设计时，应当博得潜在消费者的喜爱，使其看过之后有赏心悦目的感觉，激发他们购买的欲望。尽管对美的感受和评价是因人而异的，但只要应用在产品上的设计有一定特色，被一部分消费者认为有美感，又具有商品的属性，最终实现生产者获得高于甚至远高于成本的回报，才有应用于批量化生产的价值所在。因此，在很多人看来，实用艺术作品的独创性均高于一般美术作品的独创性。实际上，这就是客观事实，而这一客观事实纯粹是由于生产者基于商业利益的考量和驱使，结合市场预判和潜在消费群体的喜好，有意识增强产品的艺术性并推向市场化的过程。因此，实用艺术作品的独特性或艺术性高低的要求，主要源于商业化应用和市场竞争的内在需要。一般的美术作品或艺术品质低下的艺术品永远不可能成为市场上的兼具艺术性和实用性的商品，这也是产品筛选和市场竞争的结果。没有一个商事主体愿意投资一个艺术品质低下且回报率低甚至为零的实用艺术品。

4.实用艺术作品独创性判定应注意的问题。审查实用艺术品是否具有独创性是司法机关不可避免的职责，但对独创性的判定要与实用艺术作品的特性相符合。不可否认，任何法律制度的安排实际都是一种利益选择的结果，并以实现社会资源的效率最大化为追求目标。 对实用艺术品独创性或艺术性的判定应有助于促进艺术家创造更多的艺术产品，生产者也会因实用艺术品的销售获得预期利益。因此，本着有利于实用艺术品开发者或生产者的价值取向，以及维护作品权利人的合法权益和市场公平竞争秩序，适用与美术作品一致的独创性判断标准在于使更多的实用艺术品能够纳入著作权的保护范围，激发实用艺术品创作者的创作热情。

对于实用艺术品独创性的判定应秉持谦抑性原则，一般不轻易否定实用艺术品的创造性或艺术性，要合理信赖市场主体对实用艺术品商业化应用的判断和选择，否则也不会出现被其他市场主体出于逐利的需要而仿制和假冒，除非出现特殊情形：一是实用性与艺术性混同的情形。如果实用艺术品中的实用功能限制了其表达的选择空间，或者说只能有一种或极其有限的表达时，实用性与艺术性完全融合在一起，即便艺术性确实存在，也会丧失著作权法保护的基础，这也就是著作权法中的“混同原则”。比如，牙刷的S形设计既表达了曲线美，又是为了实现随意弯曲的功能，由于S形设计是实现弯曲功能的唯一表达或非常有限的表达，两者融合了在一起，即便在观念上能够感受到美，著作权法也不能给予保护。 二是独创性根本不存在的情形。独创性有无根本在于思想表达中是否存在个体独立的智力活动，思想的表达要能够达到让人体会和感知的程度。如果仅是劳动的付出，而非独立的智力活动，都不属于独创性的范畴。比如，一字不差地抄袭他人作品的盗用“表达”，尽管有付出，充其量属于体力劳动的付出。

5.实用艺术作品著作权刑事案件处理应注意的问题。大家都知道，侵犯知识产权犯罪是以民事侵权为基础，在民事侵权成立的情况下，只有情节严重或相关数额达到法定入罪标准的，才构成侵犯知识产权犯罪，这是法律适用应有的逻辑顺序。如果知识产权民事侵权都不能成立，知识产权刑事犯罪更无从谈起。但是，实践中也会出现实用艺术作品民事案件中法院认定不构成侵害著作权，但在刑事案件中却被认为构成著作权犯罪的情形，二者的冲突应如何解决？

本文认为，应当协调好以下两个方面：一是按照前述理论，侵犯知识产权犯罪是以民事侵权为基础，民事案件构成侵权并不必然成立刑事犯罪，只有法定的情节犯或数额犯才能达到刑事追诉的标准。实用艺术作品著作权侵权的判定一般主要集中在对“独创性”或艺术性的认定上， 鉴于实用艺术品案件的证据收集与呈现在民事或刑事案件中并无明显区别的情况下，若认定民事上不构成侵害著作权，那么，对刑事案件当然亦无法追诉。二是与民事司法保护相比，除证明标准的不同外，刑事保护的范围要窄但保护的手段和措施显然最强，实现了剥夺人身自由和罚金处罚的严厉程度。因此，从刑法谦抑性原则考虑，对实用艺术作品刑事案件的处理， 应更侧重从情节上考量社会危害的严重性，只有造成严重社会危害性的行为才能给予刑法否定评价和予以刑事追究。因此，需慎重对待早先规定的数量或数额的追诉标准，深刻认识经济社会发展给单纯的数量或数额等追诉标准带来的实际影响，避免将本应由民事司法保护的范围扩展至刑事打击的范围，使侵权人承受了过于严厉的刑事处罚，不仅耗费了有限的司法资源，而且使侵权人及家人承受了本不应该承担的社会性否定评价。

二、游戏软件与游戏素材形成的作品

二、游戏软件与游戏素材形成的作品的区别

计算机软件通常有源程序和目标程序两种表现形式。源程序是程序员用高级语言编写的，能够为其他程序员所理解的程序，而目标程序由高级语言转化而来，只能为计算机所读取。著作权法意义上的计算机程序仅指代码化指令序列，也就是我们常说的源代码，它并不包括被源代码所调用的数据或其他类型的作品，如文字作品、美术作品、音乐作品和摄影作品等，未经许可使用上述作品，仍然构成侵权。

典型案例：被告人谢钺隆等人侵犯游戏著作权案件

LegendofMir2（《传奇2》,也称《热血传奇》，以下称《热血传奇》）游戏著作权人为亚拓士公司和娱美德娱乐有限公司（后更名为娱美德有限公司,以下简称娱美德公司）。

2018年12月至2020年12月期间，被告人谢钺隆以营利为目的，开发“fly3d”游戏引擎及“龙途盒子”程序，在未经著作权人许可的情况下，通过互联网下载《热血传奇》游戏相关素材,并利用上述游戏引擎、程序、素材搭建运营《追忆传奇》游戏，并收取用户充值钱款非法牟利。嗣后，被告人谢钺隆通过网络招揽客户，将上述游戏引擎、程序、素材提供给被告人刘晓静等70余人使用，并编写教程、提供在线指导，帮助刘晓静等人搭建运营侵权游戏，以收取“授权费”、月费或者约定对游戏用户充值钱款进行分成等方式非法牟利。其中，刘晓静采用上述方式搭建运营《江南传奇》游戏，招揽用户充值并与谢钺隆分成。经鉴定,《追忆传奇》及《江南传奇》游戏与《热血传奇》游戏除少数游戏地图中显示的地图名称和1个传送坐标点不同、个别BOSS级怪物缺失以外，在相关地图名称、游戏路径、怪物形象上均相同，游戏主要场景可完全重叠。被告人均被判处有期徒刑，一审判决后未上诉。

未经许可使用游戏素材形成的作品仍构成侵犯著作权。游戏软件作品与游戏素材形成的作品不同，软件作品通常指具有独创性的计算机程序，著作权法意义上的计算机程序则被定义为可以被计算机执行的“代码化指令序列”即源代码，其功能在于能够指挥计算机完成某种工作。通过运行计算机软件，使人感知到的其他作品，如屏幕上显示的图形（美术作品）、动画（以类似摄制电影的方式创作的作品）或扬声器中播放的音乐（音乐作品），这些作品都不属于软件作品。也就是说，一个完整的游戏，不但包含源代码及有关文档，还包含美术作品和音乐作品等。游戏中以图像形式显示的美术作品与移动图形表现的电影作品等，如果未经许可将这些作品单独提取后使用，仍然构成侵犯著作权。

本案《热血传奇》游戏中的人物、技能、地图与怪物、装备等游戏素材，及游戏时呈现出的连续的动态画面，因具有独创性，属于著作权法意义上的作品，应依法受到保护。被告人谢钺隆虽自行编写游戏源代码和游戏引擎，但其未经权利人授权擅自使用他人游戏素材并通过自行编写的源代码和游戏引擎调用上述游戏素材，游戏时所呈现的连续的动态画面与正版游戏经鉴定比对具有实质相似性，侵犯了著作权人的复制发行权。

三、二次创作短视频的合理使用问题

著作权制度涉及作者、传播者和社会公众三方主体的利益及平衡。作者是作品和著作权的源泉，传播者的利益可能构成在著作权之外的延伸如传播者的邻接权，而传播者和社会大众更多地构成对著作权的限制如“避风港”、合理使用等制度。著作权法上的合理使用，是指在法律规定的情形下，允许他人在未取得权利人许可的情况下、自由无偿地使用他人作品。合理使用制度在著作权领域中起到了利益平衡的作用，各国著作权法以及相关的国际公约对合理使用制度都有规定，但又不完全一致，基本趋势是采用《美国版权法》确定的四个标准作为合理使用的衡量标准，即使用目的、被使用作品的性质、使用作品的程度，以及对被使用作品的影响。

我国著作权法第24条采用了列举方式规定了13种具体情形，符合这13种情形的，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并不得侵犯著作权人依法享有的其他权利。我国著作权法仅明确列举了合理使用的具体类型，但随着科技的发展和生活场景的复杂化，列举的情形已不能满足现今社会行为的多样化特征，比如，《信息网络传播保护条例》规定了8种数字环境下合理使用的情形，但均未摆脱著作权法第24条的固有范围。对于合理使用的判断，我国《著作权法实施条例》第21条蕴含了三步检验法标准：一是须符合法律规定的特定情形。《伯尔尼公约》规定各国对著作权权利的限制和例外应当建立在特殊情形之下，且该特殊情形应以不影响作品正常利用和不损害作者合理利益两大因素为前提。因此，这些特殊情形应被限定在确切、严格的范围内。同时就目的而言也应具备特殊属性，即符合一些明确的公共政策----保护基本自由、保护特殊公共利益；二是不影响作品的正常使用。一般是指使用原作品创作的作品不能与原作品形成不良的市场竞争关系，且不能以任何方式损害原作品的市场；三是不得不合理地损害作者的合法利益。

通常而言，但凡对著作权的限制或例外情形必然都会对权利人的合法利益带来损害，只是这种损害是由法律针对特定的特殊情况而作出的特别规定，大多基于社会公共利益或公共政策，因此，权利人必须给予一定程度的容忍。但是需要指出的是，只有当这种损害在与公共政策和公共利益考量、权衡后，才有可能被认为是合理的损害。

一般而言，实践中对于是否属于合理使用主要考量以下因素： 一是使用目的的正当性。使用目的是评判是否属于合理使用的基础，凡是合理使用的则使用目的是正当的。根据著作权法第24条列举的13种方式可以推断，正当应当是一种个人学习、研究、公益需求等善意、必须的使用，除此之外商业性、窃取商誉性使用则不应纳入合理使用的范畴； 二是使用的数量和比例应在合理的范围内。使用程度实际上从他人作品的数量和实质内容两个方面来评判。通常而言，使用他人作品的篇幅或实质性内容越多，越不可能构成合理使用； 三是使用行为对权利人作品的潜在市场价值不应有较大的不利影响。不利影响或者说市场损害，是从使用行为对他人权利作品的潜在市场价值所产生的影响角度来判断是否合理的一个标准，合理必须限于不会对著作权人相关财产权益造成实质性损害。如果引用作品的行为构成对原作品的替代，显然会无故地损害权利人应有的权益。

典型案例：西安佳韵社数字娱乐发行股份有限公司与上海箫明企业发展有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案[10]

西安佳韵社数字娱乐发行股份有限公司（以下简称西安佳韵社公司）享有电视剧《我的团长我的团》（以下简称涉案作品）的专有信息网络传播权及维权权利，在上海箫明企业发展有限公司（以下简称上海箫明公司）运营的“飞幕”APP“听音识剧”功能中，上海箫明公司可提前将影视作品下载到自身服务器中，按照1分钟长度进行剪辑，并再次上传至服务器中。用户可利用其他设备或软件播放影视作品，“飞幕”APP利用AI音源智能识别系统识别对应影视片段声音，从存储的地方抓取对应的1分钟片段进行播放，并且可供用户随意剪辑，但时长也仅限于1分钟内。对于该1分钟片段，用户可以发布于不同栏目，亦可在观看后选择放弃发布。

原告西安佳韵社公司诉称，被告未经原告授权许可，即通过信息网络传播涉案作品，构成侵权。 被告上海箫明公司辩称，其提供“听声识剧”服务以及为用户提供影视剧信息的行为属于合理使用，不构成侵权。飞幕APP提供的“听声识剧”服务，是用户向APP输入声音，APP使用AI音源智能识别系统，为该用户展示音源来源的影视片段，该片段时长不超过1分钟。“听声识剧”提供的片段并不影响该用户在其他播放平台的观看，“听声识剧”服务无法达到免费在线播放的效果，不会影响原告应得的收益。

北京互联网法院一审认定，上海箫明公司的涉案行为构成侵权。理由是：被告虽然针对网络用户的每次识别行为，仅提供一分钟的片段，但实质上已经将涉案作品置于网络服务器中，供公众可以在其选定的时间和地点，通过被告APP获得涉案作品。因此被告行为构成侵权。原被告均不服提起上诉。北京知识产权法院二审判决撤销一审判决，改判驳回佳韵社公司一审全部诉讼请求。理由是：上海萧明公司将涉案作品切割成一分钟上传至网络服务器后，网络用户在利用“听音识剧”功能识别定位出相应的影视片段后只能获取一分钟的作品内容，属于较为碎片化的片段性使用，此时并没有将连续的相对完整的涉案影视作品的剧情情节提供给网络用户，也难以让网络用户相对完整地感知作品传递的思想感情和艺术美感，所以涉案APP的片段化提供行为难以满足网络用户获取作品的基本需求，从而几乎不可能使得作品处于“被获得”的状态和结果，因此上海萧明公司所实施的上述行为客观上未构成对涉案作品的实质性利用和替代效果，也不会对其市场价值和营销造成实质性的不利影响，没有不合理地损害著作权人的合法利益，不构成侵权。

1.仅有“上传”作品的行为不足以构成侵害信息网络传播权

《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第3条第2款规定，通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。

由此可知，在信息网络传播权所控制的行为里，以上传到网络服务器等方式将作品至于信息网络中是手段和方法，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得作品是状态和结果。“获得作品”一般是指公众至少能够相对完整的获知和感受到作者的思想感情和核心表达，作品在用以表达和展现创作者的思想感情、艺术美感或研究成果时意味着其本身会包含一定长度的信息量，也需要公众通过相对连贯和系统地感知其实质性内容才能实现作品传播的价值和目的，所以认定被诉侵权人在提供作品至信息网络中后是否已使得公众处于能够获得作品的可能性需要结合作品性质和长度、涉案APP的提供方式和客观效果、对涉案作品潜在市场或价值的影响等因素进行个案判断。

2.合理使用条款的适用应有利于平衡和保护创新性技术和著作权

法律既赋予了作者和相关著作权人享有如信息网络传播权等以特定方式利用作品并获得经济利益的专有权利，也构建了著作权合理使用制度对著作权的行使划定限制和例外情形，即不得影响作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益，以鼓励和促进其他主体对作品的有效利用和传播，使著作权人的权益和社会公共利益得到更加平衡的保护，也避免作品的传播与使用被绝对垄断。

3.短视频是否属于合理使用的情形需要根据个案予以判断

无论是判断涉案作品是否处于可获得的结果和状态，还是被诉侵权主体使用作品的行为是否属于合理使用情形，并不存在统一的数量或比例标准，始终需要结合个案案情所涉及的具体行为和实际结果来严格认定，通过综合考量涉案作品的属性和实际状态、作品使用行为的性质和目的、被使用部分的数量和质量、使用结果对作品潜在市场或价值的影响等各项因素，作出符合著作权法法定含义和价值取向的判断。

四、版权登记的性质与作用

国家版权局对作品进行登记的行为完全基于申请人的自愿，其审查方式以形式审查为主，版权登记既不形成著作权，也不处分著作权，仅仅为申请作品的权利主张提供一种初步证据。

典型案例：原告陈科与被告国家版权局、第三人湖北腾誉专用汽车有限公司著作权行政纠纷案[11]

2018年9月，第三人湖北腾誉专用汽车有限公司（以下简称腾誉公司）以一名称为“腾誉专用汽车标识”的美术作品取得国家版权局申请作品登记证书，证书载明作品类别为美术作品，著作权人为腾誉公司，创作完成时间为2010年5月22日。2019年8月，原告陈科以一名称为“湖北腾科企业商标LOGO”的美术作品取得国家版权局申请作品登记证书，证书载明作品类别为美术作品，创作完成日期为2009年6月2日著作权人为陈科。

原告陈科向北京知识产权法院提起行政诉讼认为：腾誉公司取得的作品登记证书中载明的作品与原告陈科取得的作品登记证书中载明的作品构成实质性相似，国家版权局错误颁发作品登记证书，侵犯了陈科的著作权，陈科为被诉行政行为的利害关系人，请求撤销国家版权局为腾誉公司颁发的作品登记证书。

北京知识产权法院一审认为，陈科非被诉行政行为（版权登记行为）的利害关系人，非该行政诉讼的适格原告，裁定驳回陈科的起诉。北京高院二审法院驳回陈科上诉，维持原裁定。

另查明：腾誉公司于2019年7月以侵犯著作权为由向湖北随州中院对陈科及湖北腾科车辆装备有限公司（以下简称腾科公司）提起民事诉讼，认为陈科未经许可使用其享有著作权的名称为“腾誉专用汽车标识”的美术作品，即被诉作品登记证书中的登记作品构成侵权，随州中院一审认为，侵权成立并赔偿相应损失。陈科及腾科公司不服上诉至湖北高院。本案二审期间，陈科提交了商评字【2021】第4160号《关于第8913212号图形商标撤销复审决定书》，用于证明与被诉作品登记证书中的作品一致的第8913212号图形商标（由腾誉公司申请注册）因连续三年不使用被依法撤销。湖北高院作出的（2020）鄂知民终26号民事判决即二审判决认为，双方均未提供原始创作书稿等证据证明对其涉案作品的创作，而腾誉公司的第8913212号商标申请日为2010年12月3日，陈科的第号商标申请日为2016年7月26日，商标标识的创作完成时间肯定早于其申请日。因此，陈科、腾科公司提供的证据尚不足以证明其作品创作完成时间早于腾誉公司的第8913212号商标申请日即2010年12月3日，故仍然认定侵权成立。该判决用以证明陈科申请注册第号商标侵害腾誉公司著作权的事实。

1.本案明确版权登记的性质与作用

国家版权局在进行版权登记行政行为时主要依据1995年1月施行的《作品自愿登记试行办法》（简称《试行办法》）及著作权保护的相关行政实体法律规范。《试行办法》主要规定了申请作品登记证书的程序性事项及不应颁发作品登记证书的除外情形。从这些法律规范来看，国家版权局在颁发作品登记证书时以申请人提交材料的完整性与合规性以及提交作品是否属于《试行办法》第5条规定的除外情形为主要审查范围。而我国法律规定，著作权自作品创作完成之日起产生，作品无论是否进行了著作权登记，作者都对法律规定的作品享有著作权。《试行办法》的实施主要是考虑以著作权管理秩序为核心的公共利益，并不产生以著作权为核心的私法上的人身与财产权益。

2.著作权权属纠纷一般应考量的主要因素

著作权登记证书仅仅是作为确认著作权归属的证据，该证据可以被推翻。在著作权登记证书登记的权利人与完成作品创作的作者不一致的情形下，应依据上述法律规定或者合同约定确定该作品的著作权人。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第7条第1款规定：“当事人提供的设计著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。”通过本案可以看出，在当事人均无法提供底稿、原件等证据的情况下，则商标注册申请的时间先后，可能会成为著作权权属判定的关键因素。

五、涉外著作权纠纷的法律应对

据不完全统计，截止2021年底，最高人民法院知识产权法庭三年时间里共受理各类案件9458件，其中涉外、涉港澳台案件877件，占比达9%。其中有部分案件属于当事人之间跨国诉讼的一部分，与外国专利侵权诉讼相互影响。涉外因素的增加，往往使得案件办理必须考虑准据法适用、外国法查明、境外证据的公证认证，以及与仲裁裁决或判决冲突的解决等一系列问题,知识产权案件的国际关注度更高，疑难复杂程度也在增大。

我国涉外民事关系法律适用法对涉外知识产权法律适用问题共规定有三条，即第48条涉及权利归属问题，适用被请求保护地法律，属于权利确认之诉；第49条涉及合同问题，适用当事人协议选择的法律，若未选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居住地法律或其他与该合同有最密切联系的法律，简而言之，就是适用合同特征履行地法律或最密切联系地法律；第50条涉及侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。

典型案例：上诉人娱美德有限公司（以下简称娱美德公司）、株式会社IP传奇（以下简称传奇IP）与上诉人亚拓士软件有限公司(以下简称亚拓士公司)、蓝沙信息技术（上海）有限公司（以下简称蓝沙公司）侵害计算机著作权纠纷案[12]

娱美德公司、传奇IP、亚拓士公司均为在韩国注册成立的公司。《传奇2》游戏软件于2000年9月1日创作完成，并于同年11月在韩国进行著作权登记，著作权人为娱美德公司和亚拓士公司。2003年8月，该款游戏软件在中国完成著作权登记，著作权登记证书载明著作权人为娱美德公司和亚拓士公司。传奇IP系由娱美德公司于2017年5月根据韩国商法分立设立的公司，娱美德公司将与《传奇2》游戏软件有关的知识产权等转移至传奇IP。

2001年6月，亚拓士公司（授权方）与盛大公司（被授权方）签订《软件许可协议》，授权盛大公司在中国大陆地区和香港独家运营《传奇2 》游戏软件。该协议同时规定，协议受新加坡法律管辖，并按照该法律解释。协议下所有争端应按照国际商会的仲裁规则在新加坡仲裁。2002年7月，娱美德公司、亚拓士公司与盛大公司签订《补充协议》，约定娱美德公司作为共同许可人授权亚拓士公司行使许可人的一切权利。上述协议履行过程中产生纠纷。2004年4月，娱美德公司与亚拓士公司在韩国首尔中央地方法院达成和解，《和解书》载明更新盛大公司签署的原合同的权限由亚拓士公司保留，但更新合同时，应事前进行协商。后经亚拓士公司同意，盛大公司作为被许可方将《软件许可协议》下的权利义务转让至蓝沙公司。后娱美德公司和传奇IP均明确反对与蓝沙公司续约。2017年6月，亚拓士公司与蓝沙公司签订《续展协议》，该《续展协议》将《软件许可协议》中约定的准据法由新加坡法律改为中国法律，将争议解决方案由按照国际商会仲裁规则在新加坡仲裁改为上海国际仲裁中心仲裁。2017年9月，娱美德公司、传奇IP向上海知识产权法院起诉，请求请求确认《续展协议》侵害娱美德公司、传奇IP著作权，《续展协议》无效等。

另查明，娱美德公司、传奇IP于2017年9月在韩国首尔中央地方法院提起了《续展协议》无效的诉讼，首尔中央地方法院一审认定有效，不构成侵权。韩国首尔高等法院作为二审法院于2021年1月28日亦判决认定不构成侵权（按照韩国法律尚未生效）。娱美德公司于2017年5月向国际商会仲裁院（ICC）申请仲裁，请求确认《软件许可协议》最迟于2017年9月28日到期，并且从该日起失效。ICC于2020年6月作出裁决，《软件许可协议》最迟于2017年9月28日到期，并自该日起效力终止，同时裁决亚拓士、蓝沙公司不得寻求执行上海国际仲裁中心裁决（SHIAC）。关于《续展协议》的效力问题，上海国际仲裁中心于2018年1月作出生效裁决，确认《续展协议》有效。

一审法院认为，亚拓士公司未与共有著作权人协商，单方签署《续展协议》的行为侵害了娱美德公司就《传奇2》游戏软件享有的共有著作权，并应赔偿相应损失，驳回了娱美德公司、传奇IP其余诉讼请求。各方当事人均不服，向最高法院提起上诉。最高法院经审理认为，共有著作权人不能协商一致或者实际已不具备协商可能的，任何共有著作权人无正当理由不得阻止其他共有著作权人行使除转让、许可他人专有使用、出质以外的其他权利，并于2021年12月判决撤销原判，驳回娱美德公司、传奇IP全部诉讼请求。

1.涉外知识产权案件准据法适用问题。本案各方当事人均系在韩国登记成立的公司，为韩国企业法人，按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》第1条规定，属于涉外知识产权纠纷。因此，应根据涉外民事法律关系适用法第50条确定适用的法律，即纠纷发生后，当事人并未达成任何选择适用法院地法律的协议，因此，本案应适用被请求保护地法律。本案被请求保护的权利为，亚拓士公司与传奇IP共同享有的在韩国进行著作权登记的《传奇2》游戏软件，后亦在中国完成了软件著作权登记。同时，中国和韩国都是《伯尔尼公约》成员国，均需对案涉著作权予以保护，亦均可成为被请求保护地。由于案涉《传奇2 》游戏软件被授权在中国大陆地区和香港独家运营，且娱美德公司、传奇IP向中国法院提起了诉讼，考虑到诉讼便利、证据认定等因素，适用中国法律更为适宜。需要值得注意的是，司法实践中，应注意避免将“被请求保护地”与“法院地”混为一谈。

2.与外国法院判决、仲裁裁决冲突的解决以及境外证据的适用问题。本案关于《续展协议》的效力问题，涉及韩国首尔高等法院的判决、国际商会仲裁院的仲裁裁决、上海国际仲裁中心的仲裁裁决。多个诉讼和仲裁的交织，大多是为了在中国法院的诉讼中取得证据上的优势，也是诉讼策略的选择。

尽管存在多个外国的判决和裁决结果，但对于我国司法机关办理案件增加了难度，处理时一般应坚持以下原则： 一是外国法院判决、仲裁裁决并不能成为我国司法机关必然考量的因素。依据我国民事诉讼法与仲裁法的相关规定，未经申请我国法院承认的任何外国法院判决、仲裁裁决，均不能在我国产生相应的法律效力。因此，在未经我国法院承认前，外国法院判决、仲裁裁决可以诉讼证据的形式予以呈现，能否采信仍需我国司法机关结合具体案情综合认定。 二是境外形成的证据材料无需全部经过认证公证。随着世界经济全球化以及贸易与投资便利化的不断发展，传统的领事认证方式，不仅程序复杂，而且耗时费力，早已不能适应世界经济发展的需要。《取消外国公文书认证要求的公约》制定于1961年，1965年生效以来已有约116个缔约国，包括了欧盟各国、俄罗斯、美国、日本、韩国、澳大利亚等国家。我国司法实践亦曾呈现司法协助效率低下、当事人诉讼成本增加、案件办理周期拖延，影响了司法的国际公信力。鉴于此，我国目前亦在积极考虑加入上述公约的可行性。因此，对于境外证据，除了授权委托、境外企业的登记证明等主要材料需要公证认证外，其他境外形成的证据材料均可在案件办理或审理中予以质证认证，以决定是否采信。

3.共有著作权的正当行使问题。一般而言，合作作品的著作权由合作作者通过协商一致行使，特殊情况下合作作者一方除非有正当理由，不得阻止他方行使除转让权以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。故著作权法实施条例第9条和软件保护条例第10条在保障合作作者合理收益的前提下允许合作作者单方行使除转让以外的其他权利。基于不可分割使用的合作作品所形成的著作权共有关系是著作权共有的一种类型，共有著作权人对于不可分割使用的共有作品著作权的行使，可以参照适用上述规定。具体到本案，作为共有著作权人的娱美德公司与亚拓士公司通过《和解书》对共有权行使已有约定，即可由亚拓士公司单方行使《软件许可协议》的更新权。在此情形下，作为共有著作权人一方的娱美德公司阻止共有著作权人亚拓士公司签订《续展协议》，又无法提出正当理由的，且其利益未因共有著作权人行为受损的，不能影响共有著作权人亚拓士公司正当行使权利。

通过本案可以看出，涉外知识产权案件呈现多学科融合的趋势，案件办理难度增大。

[1] 参见孔祥俊：《著作权立法与司法的产业利益之维》，载《社会科学辑刊》，2021年第6辑。

[2] 王迁著：《知识产权法教程》（第六版），中国人民大学出版社2019年1月第6版，第172页。

[7] 冯晓青、付继存：《实用艺术作品在著作权法上之独立性》，载《法学研究》，2018年第2期。

[8] 最高法院（2018）最高法民申4397号民事裁定书。

[9] 吕炳斌：《实用艺术作品可版权性的理论逻辑》，载《比较法学》，2014年第3期。

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