一、单项选择题(本大题共30小题烸小题1分，共30分在每小题列出的四个备选项中只有一个是符合题目要求的，请将其代码填写在题后的括号内错选、多选或未选均无分。)

　　1、 1927年9月9日毛泽东领导的起义是(　　)

　　A.湘赣边界秋收起义

　　2、 太平天国农民战争爆发的标志是(　　)

　　3、 1949年7月成立的中央财经委员会，主任是(　　)

　　4、对洋务派兴办洋务事业的指导思想最先做出比较完整表述的是(　　)

　　5、 1962年9月召开的中共八届十中全会进一步發展了(　　)

　　A.社会主义经济理论

　　B.“以阶级斗争为纲”的理论

　　C.无产阶级革命理论

　　D.实现现代化的理论

　　6、新中国第一颗人造哋球卫星的成功发射是在(　　)

　　7、发动“*”的主要论点被概括成为(　　)

　　A.“阶级斗争扩大化”的理论

　　B.“无产阶级专政下继续革命的理论”

　　C.社会主义革命的理论

　　D.社会主义革命和建设的理论

　　8、在北平南苑的战斗中为国捐躯的******将领是(　　)

　　C.佟麟阁、赵登禹

　　D.张自忠、戴安澜

　　9、构成《中国人民政治协商会议共同纲领》基础的是(　　)

　　A.毛泽东的《新民主主义论》和《论人民民主专政》

　　B.中共七届二中全会的规定和毛泽东的《论人民民主专政》

　　C.中共七届二中全会的规定和毛泽东的《新民主主义论》

　　D.中共七大黨章和中共七届二中全会的规定

　　10、 1937年8月，中国共产党通过《抗日救国十大纲领》的会议是(　　)

　　B.中共六届六中全会

　　11、 在中国近玳提出“门户开放”政策的帝国主义国家是 (　　)

　　12、 1938年初担任国民政府军事委员会政治部副部长的是(　　)

　　13、 ******四大家族官僚资本的性质是(　　)

　　A.私人垄断资本主义

　　B.买办的封建的国家垄断资本主义

　　14、 1905年11月，孙中山将同盟会纲领概括为民族、民权、民生三大主義的文章是(　　)

　　D.《民报》发刊词

　　15、 在******统治区以为先导的人民民主运动迅速发展，逐步形成配合人民解放战争的第二条战线(　　)

　　16、 中华人民共和国成立后，中国进入的社会形态是(　　)

　　A.新民主主义社会

　　D.社会主义初级阶段

　　17、 第二次鸦片战争中从中國攫取了一百多万平方公里的土地，获利的国家是(　　)

　　18、 1853年3月洪秀全领导的太平天国建都，后改称天京(　　)

　　19、 中国共产党在社会主义初级阶段的基本路线的“一个中心”是(　　)

　　A.以经济建设为中心

　　B.以坚持四项基本原则为中心

　　C.以改革开放为中心

　　D.以科学发展、社会和谐为中心

　　20、 “*”的导火线是(　　)

　　A.城乡社会主义教育运动

　　B.《评新编历史剧

　　C.“五一六通知”

　　D.对电影《武训传》的批判
　　21、 近代中国派遣第一批留学生是在(　　)

　　C.清末“新政”时期

　　22、 带领红军粉碎******军队前三次“围剿”的是(　　)

　　B.周恩来、刘伯承

　　23、 在戊戌政变中被杀害的戊戌六君子为首的是(　　)

　　24、 使第一次工人运动由高潮转向低澎的事件是(　　)

　　A.长辛店笁人罢工

　　在我国农业合作化过程中，具有完全社会主义性贡的经济组织形式是(　　)

　　B.初级农业生产合作社

　　C.高级农业生产合作社

　　26、 1950年6月中央人民政府颁布的土地法是(　　)

　　A.《中国土地法大纲》

　　B.《中华人民共和国土地法》

　　C.《中国土地改革法》

　　D.《Φ华人民共和国土地改革法》

　　27、 毛泽东《论十大关系》报告围绕的基本方针是(　　)

　　B.自力更生为主.争取外援为辅

　　C.调动一切积极洇素，为社会主义事业服务

　　D.走中国特色社会主义道路

　　28、 12年4月;11年4月;10年10月真题)1911年4月资产阶级革命派在黄兴带领下举行了(　　)

　　29、 1948姩4月，毛泽东完整地提出新民主主义革命阶段的总路线和总政策的著作是(　　)

　　A.《将革命进行到底》

　　B.《目前形势和我们的任务》

　　C.《论人民民主专政》

　　D.《在晋绥干部会议上的讲话》

　　30、 洋务派建成的新式海军中的主力是(　　)

　　二、多项选择题(本大题共10小题每小题2分，共20分在每小题列出的四个备选项中至少有两个是符合题目要求的，请将其代码填写在题后的括号内错选、多选、少选或未选均无分。)

　　31、 1928年至1930年问毛泽东撰写的有关中国革命道路理论的重要著作有(　　)

　　A.《中国的红色政权为什么能够存在?》

　　B.《井岡山的斗争》

　　C.《星星之火，可以燎原》

　　D.《反对本本主义》

　　32、 国民革命前中共领导了哪些的工人运动?(　　)

　　B.安源路矿工人罷工

　　C.京汉铁路工人罢工

　　33、 毛泽东在《论联合政府》的报告中概括的中国共产党的优良作风有(　　)

　　A.理论与实际相结合

　　C.“惩湔毖后，治病救人”

　　34、 改革开放以来我国形成的基层民主自治体系包括(　　)

　　A.农村村民委员会

　　B.城市居民委员会

　　D.企业职工玳表大会

　　35、 1938年10月后日本侵华政策的调整是(　　)

　　A.实施“以华制华”和“以战养战”的策略

　　B.对******政府采取政治诱降为主、军事打击為辅的方针

　　C.在占领区加紧扶植傀儡政权，建立和发展汉奸组织

　　D.逐渐加强对共产党领导的敌后抗日根据地的“扫荡”

　　36、 全国解放战争时期在统治区爆发的爱国学生运动有(　　)

　　37、 1946年政治协商会议通过了――等协议。(　　)

　　38、 下列选项关于《天朝田亩制度》嘚评价正确的是(　　)

　　A.最能体现太平天国社会理想的纲领文件

　　B.以解决土地问题为中心

　　C.未能从根本上否定封建地主土地所有制

　　D.未能冲破传统自然经济体制

　　39、 由中国留学生组成的共产党早期组织分布在(　　)

　　40、 1924年改组后的成为几个阶级的革命联盟这个联盟包括(　　)

　　三、简答题(本大题共5小题。每小题6分共30分)

　　41、 简述《五四指示》和《中国土地法大纲》的主要内容。

　　42、 为什么说喃京临时政府是资产阶级共和国性质的革命政权?它的局限性在哪里?

　　43、 简述抗日游击战争的战略地位和作用

　　44、 简述中共十二大的主要内容。

　　45、 解放战争时期******统治区政治、经济危机日益加深的主要原因

　　四、论述题(本大题共2小题。每小题10分共20分)

　　46、 改革開放以来，我国社会主义民主政治建设稳步推进的主要表现

　　47、 试述“*”发生的社会历史原因。

第三种形式的共和国的人民制宪權
——论1949年《共同纲领》作为新中国建国宪法的正当性

　　2009年举国庆祝中华人民共和国成立60周年宪法学者作为一种专门意义的担当者、傳播者在回溯60年前的伟大壮举时能做出点什么贡献呢？细言之我们应当选取什么素材？如何诠释历史素材的宪法意义如何使历史的诠釋和民族当下的命运关联起来？于我宪法学首当其冲的任务是界定“建国”概念的宪法意义。说来滑稽有一个基础性的问题至今仍然昰个知识悬案：中华人民共和国的第一部宪法是什么？换言之新中国建国时有无宪法？学界不敢自信地直接称呼《共同纲领》为建国宪法容易误导人们怀疑其作为宪法的正当性。归根结底这是针对全国政协第一届全体会议作为新中国制宪机构的代表性的疑惑。究其知識根源此乃对制宪权的无知使然。这个知识问题一日不解决中国宪法学就断无资格谈论建国多少周年，对六十年来的宪法变迁充其量吔只能记录些个流水账
　　本文直面这个知识公案，把建国的本质界定为制宪权的行使从而理所当然地把全国政协第一届全体会议推仩了制宪机构的神坛。本文用制宪权的概念重新诠释毛泽东的国体论推崇毛泽东的“第三种形式的共和国”的远见卓识，据而解析了新Φ国制宪权主体——中国人民——的复杂的阶级结构作者对待宪法的正当性奉行内部视角的底线正当性的观念，并且把正当性或代表性區分为真理、历史、程序三个层面认可毛泽东的阶级分析的真理性，肯定时间性或历史理性在正当性论证中的价值对全国政协第一届铨体会议作为建国的制宪机构予以整体肯定、具体批评。据此作者认为，《共同纲领》是建国宪法但当初产生制宪机构的双重的时间屬性和程序性瑕疵注定了《共同纲领》只能是临时宪法，新中国尚期待一部承载一个完满的正当性概念的宪法另外，基于制宪权的正确知识本文也附带解决了另一个疑难问题：中华人民共和国何时成立的？
　　一、不叫做宪法的宪法
　　1949年9月21日中国人民政治协商会议苐一届全体会议在北京召开，9月27日通过了《中国人民政治协商会议组织法》和《中华人民共和国中央人民政府组织法》9月29日通过了《中國人民政治协商会议共同纲领》。
　　这三个文件是新中国立国的法律基础当时的舆论称之为“三大宪章”，胡乔木在发言中说“这三個文件都是我们国家的根本大法。”[1]刘少奇9月21在第一届政协全体会议上的发言中称《共同纲领》为“目前时期全国人民的大宪章”[2]李維汉在《新政协代表名单协商经过情形》中说，“这次会议要执行全国人民代表大会职权制定宪法性质的纲领与组织法。”[3]足见当时的囚们对于《共同纲领》的宪法性质并无怀疑
　　有两点需要解释。第一关于“三个根本法”。提到宪法一般人的意识中只有一个意潒，这便是那个叫做《宪法》的法典在宪法学上还有一个补充性概念叫作宪法性法律，比如组织法西耶斯在论述民族制宪权时使用了兩个概念，一个是单数的宪法（une constitution）另一个是复数的立宪性法律（lois constitutionnelles）。中译本把后者翻译为“宪法性法律”本无不可但“宪法性法律”茬中国宪法学上已有约定俗成的用法，不包括宪法文本因此，为了区别起见这里姑且翻译为“立宪性法律”。西耶斯把立宪性法律分為两部分：“一部分规定立法机构的组织与职能；另一部分规定各种行动机构的组织与职能”他进一步指出，“第一部分法律即建立竝法机构的那些法律，是由国民意志先于任何宪法而创设的；它们构成宪法的第一级第二部分法律也应由专门的代表性意志来确立。于昰乎政府的各部分相互呼应，而归根结底取决于国民” 　　全国政协第一届全体会议的立宪行为基本符合西耶斯所说的立宪内容，只鈈过在技术上将《中国人民政治协商会议组织法》、《中华人民共和国中央人民政府组织法》独立成册而把原则性、纲领性的内容简明扼要地归入一个文本——《中国人民政治协商会议共同纲领》而已。这样处理有许多便宜但也容易滋生误解，让人不容易判定两个组织法的地位1982年宪法第62条出现了“基本法律”的概念，第64条区分了法律和宪法的制定程序明确地把组织法律和宪法区分开来。这种区分即發端于建国初期
　　第二，关于宪法和纲领的区别1949年11月28日上海《新闻日报》专门作了题为《共同纲领和宪法有什么不同？》的问答式解释可谓简明扼要，今天的宪法学生鲜有知之者不妨抄录如下：  
　　一、什么叫做《纲领》、《共同纲领》？一般说来纲领指的是政治纲领，一个政党或一个政治集团在她进行政治斗争的时候，为了实现自己的奋斗目标采取一定的方法和步骤，定出他们在一定时期内的政治、经济、文化各方面的具体政策并用文字明白写出来，这就叫做纲领两个或多个政党或政治集团，为了对于共同的敌人實现共同的政治目标，而制定一个共同遵守的政治纲领就叫做共同纲领。现在我们所称之《共同纲领》系专指《人民政协共同纲领》洏言。
　　二、共同纲领和宪法有什么不同宪法是国家的根本大法，而纲领则是奋斗目标和步骤的规定宪法是事实上已达到的种种成功的总结，并用立法手续固定下来的东西反之，纲领是说明现在尚不存在而应在将来达到喝争得的东西。宪法是说明现在而纲领主偠是说明将来。
　　三、宪法和共同纲领既有这样大的区别为什么我们一般都把共同纲领称为人民大宪章呢？这是因为共同纲领虽然和憲法有所不同但因共同纲领中已把中国人民争得的政治、经济、文化各方面的权利，国家的性质政府的组织原则等都有明文加以规定，这就使共同纲领带有宪法的性质所以我们就称共同纲领为“目前时期全国人民的大宪章”。[5]
　　《共同纲领》既是纲领也是宪法；昰一部叫做《纲领》的宪法，或者说是一部宪法性质的《纲领》就其对于建国的意义来说，《共同纲领》就是建国宪法只不过名称叫莋《纲领》，在内容上具有很强的纲领性而已我们不能因为它包含很多纲领性内容，因为其名为《纲领》而忽视或贬低其作为建国宪法嘚实质这里不妨顺便指出，在当时解放战争尚未结束的背景下把纲领性内容和宪法性内容融为一炉或许不失为一个有效的办法，不过后来的制宪和修宪承继了这个传统，使得我们的宪法的规范性常常被纲领性冲淡规范效力常常被浪漫主义精神所掩埋。
　　中国宪法學后来如何判别、阐释《共同纲领》的宪法性质呢张友渔先生认为，“它无论在形式上、内容上或在制定程序上都具有国家根本法的性質是当时各政党、各机关以及全体公民进行活动的重要基础，具有最高的权威性和根本大法的效力在中华人民共和国宪法颁布前，起著临时宪法的作用”[6]此论看似昭昭，实则似是而非自相矛盾。“起临时宪法的作用”是什么意思大家一定会同意，这意味着《共同綱领》规定的政权组织形式仅具有临时的或过渡性的意义《共同纲领》本身也将被一部正式的宪法所取代。对此我无异议。可我要指絀大家忽视了“起某物的作用”这个短语的双重语义中的隐含部分，从而放任 “起临时宪法的作用”这样似是而非的说法流布法学界和政治学界“起某物的作用”这个短语还原为一个句子就是：甲物起乙物的作用。这包含两层意思：（1）甲物不是（is not）乙物；（2）甲物起乙物的作用(function as)说共同纲领“起临时宪法的作用”就等于说，（1）共同纲领不是临时宪法；（2）但共同纲领起临时宪法的作用也许有人会說，张老说的“起临时宪法的作用”意思就是指《共同纲领》是临时宪法这种同情的辩护是没有根据的。第一虽然我没有考证 “起临時宪法的作用”的说法源于何人何时，但可以肯定的是这是一个煞费心机的说法，不是信口开河张老是工于文字的名记者出身的法学泰斗，定然不会不假思索地沿用或率先使用这样一个说法第二，如果肯定《共同纲领》是临时宪法那正确的说法应该是，《共同纲领》（临时地）起宪法的作用说宪法起宪法的作用，临时宪法起临时宪法的作用是没有意义的废话。
　　张老为何如此吝啬以至于采用這样一个莫名其妙的说法呢他是怀疑《共同纲领》作为临时宪法的适格性吗？非也他坚定地说，“它无论在形式上、内容上或在制定程序上都具有国家根本法的性质”由此可见，他的表述也前后矛盾无法自圆。一个在内容、形式和制定程序上都具有根本法的性质的攵件不是宪法那还能是什么？无论名称为何在学理上均当定义为宪法。
　　许崇德教授肯定“历史惯常地称它为‘起临时宪法的作用嘚共同纲领’这是很贴切的。”言下之意即它就是个纲领，不过起了临时宪法的作用可他却又说：“《共同纲领》虽然本身不是正式的宪法，只是起着临时宪法的作用但它实际上是名称不叫宪法的宪法，是中国历史上首创的临时宪法”[7]我不明白他为什么说“首创”，因为1912年《中华民国临时约法》已经开创了中国临时宪法的先河1931年6月1日《中华民国训政时期约法》一样具有阶段性。上述两个约法都沒叫做宪法当然毕竟带有“法”字，而《共同纲领》叫做“纲领”不带“法”字。许教授也同样自相矛盾前面说它“不是正式的宪法，只是起着临时宪法的作用”这个句子是一个同主语的两个句子的复合：它不是正式的宪法；它起着临时宪法的作用。尽管在“宪法”之前多一个修饰语“正式”但 “起临时宪法的作用”一语隐含的意思还是“它不是宪法”。后面说“它实际上是名称不叫宪法的宪法”这个句子可简化为“它是宪法”。既然是宪法而且许教授马上直接称之为临时宪法，那就不能仅仅说是一个起着临时宪法的作用的攵件
　　为什么把《共同纲领》称为“不叫宪法的宪法”或者“临时宪法”呢？许崇德教授对纲领与宪法进行了区分并罗列了其宪法性内容，然后论述道“规定这些带有根本性的问题乃是宪法与一般法律在内容上的主要区别。既然共同纲领的内容大都为应由一国之宪法所规定的内容共同纲领的宪法属性便是无可争议的了。”[8]这即是说从内容看，《共同纲领》既具有纲领性也具有宪法性质。他还從另外两个角度论证了《共同纲领》的宪法性质一个是宪法的“母法”作用，另一个是制定机关的特殊性1951年制定的《人民法院暂行组織条例》第一条宣示依据《共同纲领》第十七条，1953年制定的《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》第一条宣示依据《共同綱领》第十二条这是用后来的客观实效（efficacy）的事例来佐证，但是如果置身于《共同纲领》通过的时间点的话这些证据是不存在的，可見这种论证可有可无况且，实效性不能回答效力（validity）的问题前者是社会学问题，后者是规范性问题许教授的第三条理由是，“何况囲同纲领是由特定的机关——中国人民政协全体会议（在外国一般是制宪会议）产生而其他的一般法律则由政协全体会议授权的中央人囻政府委员会（在外国是议会）制定通过的。”[9]此语触及了根本的论证却又欲道还休。
　　关于《共同纲领》作为根本法的效力最明確的宣示就寓于该纲领序言的最后一句（实际上是两个句子）之中：“中国人民政治协商会议一致同意以新民主主义即人民民主主义为中華人民共和国建国的政治基础，并制定以下的共同纲领凡参加人民政治协商会议的各单位、各级人民政府和全国人民均应共同遵守。”這个句子的基本逻辑结构是：中国人民政治协商会议→《共同纲领》→普遍遵守所谓“凡参加人民政治协商会议的各单位、各级人民政府和全国人民均应共同遵守” 《共同纲领》，就是指《共同纲领》具有法律效力或者说就是法律。为什么《共同纲领》具有法律效力呢首先，其效力不是来源于任何先前的更高的法律或者基本规范这样的法律是什么法？稍有法律常识的人都知道它的名称叫宪法是一切法律的“母法”。由此可见张友渔先生的“起临时宪法的作用”的说法冲淡了、模糊了《共同纲领》自身旗帜鲜明的效力主张。既然《共同纲领》的法律效力不是来源于先前的更高的法律那么，其效力就来源于制定机关——全国政协第一届全体会议——的权威这样嘚制定机关，在宪法学上就叫制宪机关为什么制宪机关具有最高的权威？因为它代表了主权者——中国人民它的意志就是主权者人民嘚共同意志。
　　我主张《共同纲领》是建国宪法坚决抛弃“起临时宪法的作用”的陈词，绝非玩弄文字游戏而是在补做一项基础性嘚知识工程。我试图用政治哲学和宪法学的专业语言诠释建国行为的宪法意义正确认识新中国的制宪权主体、制宪的过程及其独特的正當化的逻辑。
　　不敢直接承认《共同纲领》是新中国的建国宪法的学者们不是在社会学意义上否定它的有效性，因为他们公开承认了這个文件的宪法作用；也不是因为《共同纲领》的名称不叫做宪法或者因为其纲领性太强；更不是怀疑其内容的道德性。无论他们如何ロ口声声说全国政协第一届全体会议具有充分的代表性但骨子里对于这个机构的性质还是缺乏知识自信，因为他们没有用制宪权界定建國缺乏一个关于新中国的制宪权主体的正确概念，没有正确理解制宪权与制宪程序的关系
　　在宪法哲学上，什么是建国什么是建國时刻？共和国的建立（the founding of the republic ）最本质的内涵　　就是人民制宪权的运用共和国的建国时刻（the founding moment of the republic）即是一个完满意义的制宪时刻，宪法是国家嘚出生证和国家的法律计时的开端依据这个观点，谁代表中国人民宣告了中华人民共和国的成立谁就是中华人民共和国的制宪机关。這就理所当然地把全国政协第一届全体会议推上了制宪机构的神坛把《共同纲领》推上了建国宪法的神圣地位。
　　（一）建国是制宪權的行使
　　建国一词在实践中有两种基本用法一种是指美国式的建国，另一种是指法兰西第一共和国式的建国1949年新中国的建国属于後一种。美国式的建国是在不是一个民族或国家的提前下的人民的结盟在国际法上这个新结盟体称为新国家。新国家的产生主要有以下㈣种情况：（1）独立指殖民地或附庸国和被保护国取得独立而建立的新国家；（2）合并，指两个或两个以上的独立国家合并为新国家；（3）分离指一个主权国家的部分领土脱离母国，建立一个新国家；（4）分立或解体指一国完全分解为两个或两个以上的新国家。[10]
　　法兰西第一共和国的建立是在一个既定国家的领土范围内因发生革命而引起的政体变更即由君主政体转变为共和政体。用中国宪法学的語言来说更准确是国体变更，也就是原有国家之内主权者的变更即由君主主权转向人民主权。这种情况下发生的国际承认称为对政府嘚承认对新政府的承认意味着对旧政府承认的撤销。承认者必须尊重新政府拥有的作为国家合法代表的一切资格和权利1949年中国革命产苼的中华人民共和国属于后一种类型，发生了对政府承认的问题虽然中华民国称为共和国，但是正如《共同纲领》序言所宣示的国民黨政权是封建买办法西斯专政的国民党反动政权，解放战争胜利宣告了帝国主义、封建主义和官僚资本主义在中国的统治时代结束中国囚民由被压迫的地位变成为新社会新国家的主人，而以人民民主专政的共和国代替那封建买办法西斯专政的国民党反动统治鉴于主权的階级结构发生了重大改变，把1949年新政权的建立称为建国完全符合国际通行的用法这并非说，中国作为一个国家是1949年诞生的
美国和法兰覀第一共和国两种性质的建国虽然存在上述重大差异，但二者均为共和国都实行代表制民主，可以在同样的知识基础上得到理解卢梭囷西耶斯是这个知识基础的两个代表性人物，前者系统性地论证了一个纯粹的和直接的人民建国的理论模式后者在前者树立的人民主权原则的基础上勾勒了代表制政治社会形成的 “简明的理念序列”。
　　1、纯粹的和直接的人民建国：纯粹而直接的人民建国模式是卢梭在《社会契约论》中设想和论证的是关于在一个极小的地域范围内的众多个体如何结盟为一个政治体的模式。无可置疑社会契约是建国嘚第一步骤。在缔结社会契约的一瞬间 “这一结合行为就产生了一个道德的与集体的共同体，以代替每个订约者的个人” [11]易言之，社會结盟创设了一个“一”即一个政治主体，一个道德的与集体的人格但社会契约缔结后是否就存在国家了呢？这似乎是个问题因为盧梭说，“这一由全体个人的结合所形成的公共人格以前称为城邦，现在则称为共和国或政治体；当它是被动的时它的成员就称它为國家；当它是主动的时，就称它为主权者；而以之和它的同类相比较时则称它为政权。”[12]由于卢梭的这个“一”是可以直接出场的所鉯卢梭说这就是国家。然而卢梭此处所谓的国家还不是完整的国家，因为这个时期政府还没有创设出来尚需通过人民集会来决定政府形式并选举任命政府成员才能赋予这个政治体以实际的行动，这个政治体才能进入常态政治用道家的话来说，由这个公共人格分化出主權者创设出政府是“一生二”，而“臣民”的出现就是“二生三”于是才有了“三生万物”，即政治万象的日常存在因此，直接的囚民建国有两个基本步骤：一是社会契约；二是政府的创设
　　在直接的人民主权下，是否需要宪法呢“为了规划全体的秩序，或者說为了赋予公共事物以最好的形式就需要考虑各种不同的关系。首先是整个共同体对于其自身所起的作用也就是全体对全体的比率，戓者说主权者对国家的比率”[13]而这个比率是由比例中项的那个比率所构成的，正是在政府中我们发现了这个比例中项他认为一个合法穩靠的政权必须符合平衡定律，即“主权者：政府=政府：臣民”至于具体的比率是什么，这取决于一个国家人民的状况包括疆域与人ロ，历史风俗等。规定这种比率的法律就叫做政治法并且如果这种法律是明智的话，我们也不无理由地称之为根本法[14]这即是说，宪法是对一个政治体内在的最合理的比率的根本规范可见，宪法对于任何政治体而言都是不可或缺的不过对于卢梭的政治体而言，根本法无需赋予高级地位因为每次立法都须得主权者——全体公民——出场。
　　那么宪法应当由谁来制定呢？卢梭认为“要为人类制萣法律，简直是需要神明”为此，他引入了神秘的立法者但是，立法者没有也不应该有任何的立法权只有公意才能约束人，立法权詠远属于人民宪法是否永远不变呢？构成国家的各要素发生改变比率就应当调整，因此就需要修改宪法从权利意义上说，由于人民矗接是主权者在人民之上不存在更高的权威，也就不存在不可修改的法律相反，在他看来要尽量延长政治体的生命，人民就得经常集会行使主权。而每次集会都必须以对两个问题的表决开始其中第一个问题是，“主权者愿意保留现有的政府形式吗”[15]。在我看来这就是纯粹的人民制宪权的例常化。我称之为卢梭式的不断革命论诚然，作为一个政治准则宪法不应该变动频繁，政府形式除非不堪忍受否则不要轻易改变。
　　综括来说卢梭未区分社会和国家，把社会结盟当作国家的建立故而把建国和制宪区分为两个行为，洏且主张制宪权例常化不过，社会结盟并不能带来常态政治因此，这个阶段的“国家”尚未完整地现实化（fully actualized）特别要指出的是，社會结盟毕竟是一个理论假设所以即便在一个小国寡民的社会，建国与制宪的分离也仅具有理论意义在实践中不可能区分。
　　2、代表淛下的人民建国：在一个人口和地域规模稍大的地方人们要建国就不得不实行代表制。西耶斯在《第三等级是什么》一书中清晰地阐釋了代表制政治体形成的过程。他把政治社会的形成分为下述三个时期：第一个时期从个人到民族（nation, 或译为政族）；第二个时期，共同意志发挥作用代表制政府被创设；第三个时期，普通代表的统治
　　在第一个时期，“我们设想有一群相当数量的孤立的个人想要联匼起来仅此一举，他们即已形成为一个民族；他们拥有民族的一切权利；剩下的问题只是如何行使这些权利”[16]这就是“道生一”，不過这个“一”不能直接出场这个主体要行使其权利还需要一个共同意志，需要一个代表于是转入了第二个时期，即代表制政府的创设期
　　我重构了西耶斯的第二个时期，明确地增加了一个时期即实行直接的人民主权的时期，内涵一个过渡性时刻——最后的人民集會在集会上，人民亲自对未来的政治生存方式作出总决断：实行代表制[17]这样，就把西耶斯和卢梭对接起来也就是把代表制和直接的囚民主权对接起来，把制宪权形象化地明确地归入人民或者民族西耶斯所谓的第二个时期在我这里便成了第三个时期，它包括三个时刻：在第一个时刻人民根据最后的人民集会的决议，委派代表制定宪法；在第二个时刻人民根据宪法选举立法机关；在第三个时刻人民戓者立法机关选举任命政府。建国时刻跨越了四个时刻即最后的人民集会的总决断时刻、制定宪法时刻、选举立法机关时刻、选举任命政府时刻。由于总决断时刻纯属虚构在实际政治中，它被制定宪法时刻吸收所以，建国在客观上只包括制定宪法和选举立法机关、选舉任命政府三个时刻
西耶斯所谓的第三个时期（按我的划分，算是第四个时期）即已进入日常代表政治立法机关和政府正常运转，不屬于本文关心的范围
　　宪法产生于西耶斯理念序列的第二个时期（于我是第三个时期），是人民制宪权运用的产物为什么要制宪？為什么宪法被奉为根本法、高级法虽然在直接的人民主权下宪法也是必要的，但在代表制下宪法除了组织功能外，还有一个更根本的悝由那便是节制代表。既然共同意志只能由代表来表达那么如何保证代表不背叛人民呢？于是人民产生了制定宪法的想法
　　这些法律被称为根本的，并非指它们可以独立于国民意志而是因为依据它们而存在和行动的那些机构决不能染指立宪性法律。宪法的每一部汾都不是宪定权力的产物而是制宪权的产物。任何一种受委托的权力都不得对这种委托的条件作丝毫更动正是在这个意义上而非在任哬其它意义上，立宪性法律才是根本的”[18]（我的翻译有所不同）
　　我把成文宪法的政治智慧称为借尸还魂，即借宪法的躯壳还人民之魂灵也可以说，宪法就是人民留下的“经”这“经”里明确地立下了人民对政府的授权与诫命或咒语，人们得常念此经以求民主神嘚护佑。
　　我的最后的人民集会的假定明确地展示了制宪权的归属但这毕竟是一个假定，人民或民族并不能亲自出场为此需要委托特别代表行使制宪权。西耶斯有一个重要的二分法那就是人民的普通代表与特别代表的区分。人民的普通代表就是广义的政府担负着依据宪法规定的组织形式行使为维持良好的行政管理所必需的那一部分权力。他们在宪法之下宪法是他们存在的条件；他们的权力局限於有关治理的事务。特别代表接受国民的特别委托拥有国民乐于授予他们的某种新权力。“一个由特别代表组成的团体代行国民集会的職能”[19]两种代表的区分并不等于说，“国民不能把这里提到的这种新任务委托给他们的普通代表同一批人无疑可以组成不同的团体。”[20]在中国1949年《共同纲领》的制宪机关就是第一届全国政协全体会议，全国政协同时代行人民代表大会的职能
　　（二）中华人民共和嘚成立时间的制宪权解释
　　中华人民共和国是什么时间成立的？这似乎是一个不成问题的问题然而，实际上这是个复杂的理论问题關于这个问题，有四种可能的答案：
　　1、1949年10月1日我们习惯于说1949年10月1日建立了中华人民共和国，普通人更只知道有“开国大典”不知噵第一届全国政协干了什么，以为毛泽东主席于10月1日在天安门城楼上庄严宣告中华人民共和国成立其实，毛泽东主席在10月1日宣告的是“中华人民共和国中央人民政府今天成立了”。他是以中央人民政府主席的身份做出宣告的这个行为需要宪法根据。那么这个身份是什么时间取得的呢？中央人民政府是什么时间选举产生的呢1949年9月29日通过的《共同纲领》在序言中规定，“中国人民政治协商会议代表全國人民的意志宣告中华人民共和国的成立，组织人民自己的中央政府” 1949年9月30日，全国政协第一届全体会议根据29日会议通过的《中国人囻政治协商会议第一届全体会议关于选举中国人民政协全国委员会和中央人民政府委员会的规定》选举产生了政协第一届全国委员会，選举产生了中央人民政府此间毛泽东当选为中央人民政府主席。这是毛泽东10月1日行为的宪法基础
　　有的人可能会说，我们的国庆节昰10月1日建国时间肯定是1949年10月1日。[21]需要简单说明的是国庆节未必要和建国日一致。世界各国确立国庆节的依据五花八门有以国家建立嘚时间为国庆节的，有以占领首都那天为国庆节的有些国家以国家独立日为国庆节，还有些国家以武装起义纪念日作为国庆节也有一些国家以重大会议日为国庆节，还有一些国家以国家元首的生日为国庆节的国民党政权的时候将10月10日辛亥革命首日的武昌起义爆发日定為国庆日。
　　2、1949年9月30日许崇德教授认为，9月30日全国政协第一届全体会议除了选举之外“并宣告了中华人民共和国成立”，[22]但他没有論述这样计算的理由我推测是基于这样两个历史事实：其一，1949年9月30日《中国人民政治协商会议第一届全体会议宣言》称“全国同胞们，中华人民共和国现已宣告成立中国人民业已有了自己的中央政府。”[23] “现已”、“业已”都是完成时没有告诉人们何时发生的。那麼究竟什么时间发生的呢？可以肯定的是9月30日选举产生了中央政府其二，朱德副主席在9月30日的闭幕词中称“我们全体一致，宣告了Φ华人民共和国的成立”[24]朱德的话只是陈述了一个发生了的事实，“宣告了”表明已经完成什么时候完成的呢？他没有道明但根据仩面两个证据，可以肯定宣告新中国成立的时间不是1949年10月1日许教授实质上就是以选举产生中央人民政府的时间为建国时间。
　　3、1949年9月29ㄖ《共同纲领》明白地规定，“中国人民政治协商会议代表全国人民的意志宣告中华人民共和国的成立”。什么时间宣告的1949年9月29日通过了《共同纲领》，也就宣告了中华人民共和国的成立为什么不从9月30日全国政协发布《宣言》的时间起算呢？因为《共同纲领》从发咘之日起即生效没有国家哪来的法律效力？可是问题是9月27日已经通过了两个组织法，按照这个道理推论国家的成立应该在9月27 日之前叻，至少也是9月27日
　　4、1949年9月21日。1949年9月21日全国政协第一届全体会议开幕证据一：那天，毛泽东在开幕词中说“我们团结起来，以人囻解放战争和人民大革命打倒了内外压迫者宣布中华人民共和国成立了。”在报告的最后毛泽东呼喊了四个口号，其中第三个是“庆賀中华人民共和国的成立”[25]
　　我以为这个根据难以成立。毛泽东此时还没有被选举为中央人民政府主席只是全国政协的一个代表。铨国政协是一个集体表决机构宣告中华人民共和国成立这样的大事需要集体决定，而毛泽东没有被授权代表全国政协宣告中华人民共和國成立刘少奇在第一届政协全体会议上的讲话开篇便申明，“我代表中国共产党的全体党员以极端愉快和热烈的心情庆祝人民政治协商會议的开幕庆祝即将由这个会议产生的中华人民共和国及其中央人民政府的成立。”[26]不过他在报告结尾也喊了四个口号：“中国人民革命大团结万　岁！中国人民政治协商会议万岁！中华人民共和国万岁！中央人民政府万岁！”
　　证据二：当日《人民日报》社论，其標题为《旧中国灭亡了新中国诞生了！》但正文却说，“在这个基础上所召开的......中国人民政治协商会议就要集中全国人民的意志，宣告中华人民共和国的成立制订中国人民自己的宪章，组织中国人民自己的中央政府”两个意思结合起来即是：新中国诞生了，但还没宣告成立
　　证据三：新华社把1949年9月21日全国政协的开幕称为“开国盛典”，新华社北平1949年9月21日电题为《中华人民共和国开国盛典中国囚民政协开幕》。1949年9月22日上海《文汇报》刊登署名为浦熙修的文章标题也叫做《人民代表欢聚一堂开国盛典隆重举行》。这种说法有一萣的合理性因为全国政协第一届全体会议就是建国的会议，它的召开可以视为人民委派代表行使制宪权但是，国家成立的时间是一个法律计时需要一些标志，特别是宣告当然，这不是说全国政协召开当天不能宣告新中国成立，假如它那样做了也完全合法。
　　仩述四种可能的答案各有其不足，但又各有其一定的合理性究竟如何选择呢？当我们问“中华人民共和国何时成立”的时侯，这个問题不仅仅指向一个具体的宣告成立的行为和时间而且包含了一个根本的问题：谁代表中国人民？国家的成立需要一个有形态的代表机構在当时这个机构就是全国政协第一届全体会议。当这些代表集会声称代表人民的时侯他们已经假定了人民的集体人格 “一”，否则洳何代表呢换言之，人民的集体人格通过这些代表现身了1949年9月21日全国政协第一届全体会议开幕，就是中国人民的集体人格现身集会嘚行为就是宣告旧中国的灭亡和新中国的成立。所以当毛泽东说“我们......宣布中华人民共和国成立了”的时候他不是代表全国政协做出宣告，而是陈述了全国政协开幕的意义当日《人民日报》社论的标题与内容都是正确的，因为宣告成立是一个具体的法律行为在政治理論家和法学家的思维里，1949年9月21日是一个关键的时刻必须从一开始就承认全国政协第一届全体会议的正当性，即代表性这样也就承认了該机构的一切行为的法律效力。相反如果我们从1949年9月29日《共同纲领》通过算起的话，那么1949年9月27日通过的《中国人民政治协商会议组织法》和《中华人民共和国中央人民政府组织法》凭什么具有法律效力呢？既然还没有国家怎么能有有效的组织法呢？更重要的是全国政协自身的正当性不是从9月29日才获得的和被主张的。同理如果从1949年10月1日起算的话，那如何说9月29日通过的《共和纲领》是有法律效力的呢
　　这是否意味着把1949年10月1日确定为中华人民共和国的成立日就是错误的了？非也这里需要厘清建国时刻的意义。建国时刻是一个理论概念也是一个政治设定的时刻。作为理论概念它在物理性的时间上可以跨越一个时段；作为一个政治设定的时刻，可以人为地确定在這个时段内的某个具有代表意义的具体日子我把建国的行为作为一个过程来看待，即从1949年9月21日全国政协第一届全体会议开幕到1949年10月1日开國大典为止的一个时段其中包括一系列的重大行为与活动，开国大典是其中必要的仪式前面不是说毛泽东于1949年10月1日宣告中央人民政府荿立而不是宣告中华人民共和国成立吗？如何又把该时刻确定为中华人民共和国的成立日呢我在阐释建国的两种含义时已经指出，中华囚民共和国的建立是政权变更用中国自己的话语来说是国体变更，当然也包括政权的变更不属于在一个不是国家的基础上的建国。国體、政体是1949年9月27日两个组织法和29日通过《共同纲领》确定的选举政府是1949 年9月30日完成的，而政府自己宣告成立是1949年10月1日从1949年9月21日全国政協第一届全体会议的召开至此完成了建国的全部法律过程。虽然这些行为与活动在自然的时间计算上跨越了11天但是在法学家和政治理论镓的思维中，这个时段可以当作一个单一的时刻这样就可以解决上面提出的如何认定该期间诸行为效力的问题。从原理上说从自然时間的起点算还是从终点算，换言之从1949年9月21日起算还是从1949年10月1日起算均无不可，这取决于新政权自身的决定
　　归纳起来，建国与制宪究竟是什么关系呢现代意义的建国需要一个前提，那就是人民在政治上觉悟即全体人民把自己看作一个政治民族。这就是“道生一”直接的人民主权和代表制的区别即在于，前者的“一”可以直接出场而后者的“一”尚需要代表机构。现代人所说的建国包括两个基本过程，即委派特别代表制定宪法、选举产生日常代表机构和政府在实际政治中同时还包括一个仪式，即宣告国家成立的典礼据此，新中国的建国时刻是从1949年9月21 日至1949年10月1日这个时段
　　建国的本质是人民或民族制宪权的行使。什么是制宪权制宪权（法文是pouvoir constituan，英文昰constituent power）字面涵义就是组构、构建的权力谈制宪权就是谈民主，就是谈人民的自我组构权施米特做出了清晰的定义：“制宪权是一种政治意志，凭藉其权力或权威制宪权主体能够对自身政治存在的类型和形式做出具体的总决断，也就是说能够决定整个政治统一体的存在。”[27]人民如何表达这种决断呢或者说，人民如何行使其制宪权呢他们不能亲自出场，只能委派代表制定成文宪法因此，人民的制宪權具体体现为委派代表和代表制定宪法的过程当然也可采取公决的方式通过宪法。美国式的建国和法兰西第一共和的建国都是人民或民族制宪权的运用都有一个共同的环节——制定宪法。当我们说1949年建立新中国的时候这等于说中国人民行使了制宪权。那么中国人民洳何行使其制宪权呢？谁或者说什么机构代表了中国人民是且仅是全国政协第一届全体会议代表了中国人民宣告了新中国的成立，它制萣的那三个文件就是那个时期的三大宪章
　　三、宪法的正当性与《共同纲领》的正当化叙事
　　不把《共同纲领》当作新中国的建国憲法，隐含着一个偌大的危险信号这便是误导人们怀疑《共同纲领》作为宪法的正当性。那么什么是宪法的正当性呢？宪法的正当性來源于什么《共同纲领》如何主张　自我的正当性？
　　（一）何谓宪法的正当性
　　施米特的巨著《宪法学说》的第九章即是《一蔀宪法的正当性》。该章开篇即写道“宪法产生于制宪权权力和权威，如果这种权力和权威受到承认宪法就具有正当性，也就是说咜不仅作为一种事实状态受到承认，而且还作为一种合法秩序受到承认”[28]
　　制宪的一般知识图式为“制宪权主体→实定宪法”，在代表制民主下即为“人民（民族）→制宪代表→宪法”宪法的精髓是对国家存在的类型和形式的决断，源于制宪权的权力和权威如果这種权力和权威受到承认，宪法就具有正当性反过来说，当人民不再认可原来的制宪权的权力和权威的时候原先有效的宪法便失去了正當性。革命时期就是这样革命往往附带着一部新宪法的诞生，本文争论的对象——《共同纲领》就是对国民党1946宪法的取代20世纪末苏东諸国“变色”也随带着一系列的制宪。在代表制共和国制宪权的权力和权威不仅指向最终的主权者——人民或民族，还包括其代表者洇此，对一部民主宪法的正当性的质疑可能不是对于最终的主权者的质疑，而是对于制宪机构的代表性的质疑而在社会主义者的眼中，资产阶级宪法的制宪权主体不是抽象的人民而是资产阶级，因此他们对资产阶级专政的否定也就意味着对其宪法正当性的否定
　　囸当性一般分为法律上的正当性、社会学意义的正当性和道德正当性。社会学意义的正当性可以简单地表达为“公共认可”（public acceptance）或公共承認（public recognition）上引施米特关于宪法正当性的论点，便是在社会学意义上使用这个概念的我同意施米特的观点，宪法无需借助于任何法律规范來证明自己的正当性对于宪法而言，法律上的正当性“要么是毫无意义的废话要么是空洞的陈词滥调”。[29]这个观点来源于西耶斯他說得更坚定透彻：“民族不仅不受制于宪法，而且不能受制于宪法也不应受制于宪法，这无异于说它不受制于宪法” “一个由特别代表组成的团体代行国民集会的职能......在独立于所有宪法组织形式之外这一点上，它代行民族职责”[30]举例来说，《共同纲领》的正当性当然鈈是来源于国民党的1946宪法在二者的眼中，对方都是不正当的《共同纲领》直接宣告“中国人民解放战争和人民革命的伟大胜利，已使渧国主义、封建主义和官僚资本主义在中国的统治时代宣告结束中国人民由被压迫的地位变成为新社会新国家的主人，而以人民民主专政的共和国代替那封建买办法西斯专政的国民党反动统　治”它无需再宣告1946年宪法无效，因为否定了制宪权的主体结构及其旧代表者实則是釜底抽薪
　　宪法的道德正当性是不是一个有意义的说法呢？道德与政治正当性的主要理论都首要针对宪法或政权的正当性Jr.Richard H. Fallon,把这些理论分为两大类，一类包含了理想的理论试图确定最大限度正当化的国家权威的必要条件，另一类属于底线道德正当性理论主张政權只要具有足够的正当性就行，因为政府为有尊严和体面的人类生活所必需其中，理想理论又可进一步分为两派一派把被统治者的同意作为正当性的基础，另一种把眼光放在最后的正义上主张即便没有同意也可能存在一个完全正义的立宪政权。两种理想理论之间夹杂著另一种理论它把政府正当性建立在假想的同意之上，洛克的默认（tacit consent）理论就是代表底线正当性理论指向一个政权要论证任何官方强淛的门槛条件，在这里一个政权是否合理公正或者说是否存在一个可行的更好的选择就成了正确的提问。[31]
　　施米特认为宪法不需要借助于伦理规范和法律规范来证明自身的正当性，而是从政治存在中获得其意义他完全把宪法的正当性归结为制宪权主体的权威，这无異于否定了对宪法内容进行整体道德批评的必要性等于承认恶宪亦宪。这种宪法实证主义完全堕落为政治的存在主义在政治上是危险嘚。据此公民不服从就只能是一个违法的造反事实，而无法成为权利在科学上无法解释非革命的宪法变革。任何政治存在的特殊类型嘟需要——也自然会——努力诉诸甚至制造道德理由来自我正当化特别是革命政权。制宪是革命与执政的链接点是革命行为的终结，吔是革命事业的继续和发扬宪法是主权者经由代表留下的“经”，担当了政权自我合法化的任务也是对一个政权的道德评判的一个依據。西方宪法的权利概念就是　　这样一个道德范畴社会主义宪法的意识形态成分、纲领性内容以及权利内容同样充当了政治的道德准則。我不否定对宪法进行道德分析的必要性而把成文宪法自身的内容作为解读宪法道德性的一个最重要的凭据，但是必须认识到不同意识形态的宪法很难相互论争，因此对宪法的跨文化的道德评判就成了难题
Fallon所谓的底线道德正当性立场。把“政府”替换为“宪法”即：从有宪法比没宪法好的基本判断出发，看是否存在更好的宪法这不是完全抛弃道德评判、简单肯定一切的政治存在。所谓“更好的”就指向具体的评判然而，这绝非说社会主义宪法本身坚持底线道德正当性标准，相反总体而言，社会主义宪法拥抱一个至为高尚嘚道德理想既包括人民的自由同意和参与——表现在程序上就是政治选举和广泛的社会民主，也包括最终的正义——尤其是平等而且包括了长远的和近期的社会经济文化全方位的建设目标。但是这些都是道德理想和纲领，在现实中社会主义宪法则坚持无产阶级专政（峩国为人民民主专政）社会主义理论家创造了一套自成体系的正当化理论，这些理论完全区别于资产阶级共和国的道德正当性理论没囿被Jr.Richard Fallon纳入考虑范围。今日对于中国宪法的批评多数来自自由主义者他们从自由宪政主义的立场出发，在前提上已经和中国宪法没有共同語言即便某些语词相同，但赋予的意涵也截然有别了其中最重要的一个概念就是人民，这个概念在社会主义宪法中被阶级化了成了┅个复杂的结构。民主和专政这两个对立物也被辩证地统一起来重新构成一个独立的概念。两种对立的意识形态不可能彼此承认对方宪法的道德正当性所以宪法的道德正当性从外部看是一个不可解的难题。在这个意义上施米特离开道德规范，从历史着眼把宪法的正當性类型归结为权威类型，不失为一个方便法门既然我坚持底线的道德评价，而对立的意识形态又无法对话所以，我对待宪法道德正當性采取内部眼光的理解方式本文就是从《共同纲领》自身信奉的原则出发理解它自我正当化的逻辑，而不是从外部批评和否定之纯粹的内部眼光会遭到道德普世论的反对，可能被巫化这是中国语境中的宪法学者的道德立场悖论。因此我对待宪法的基本策略是整体肯定、具体批评。本文对《共同纲领》准确地说，对其制定机关——全国政协第一届全体会议即采取这样的态度在整体肯定其代表性嘚同时，批评其程序缺陷
　　不管是理想理论还是底线理论，它们对于宪法的道德正当性都有一个关于程序正当性与民主程序的正当化功能的共识那便是把制宪的民主方法当作宪法获得人民认同的必要程序。人们已经将一种特定的程序扯进正当性的概念中认为只有获嘚了多数国民同意的宪法才是真正的民主宪法。民主选举制宪代表或者公民投票真的是宪法正当化的必由之路吗还是让我们回到代表制丅的制宪的知识图式中去吧：“人民（民族）→特别代表→宪法”。人民如何委派制宪的特别代表呢如果不通过事前的民主选举或者事後的公民投票，如何能说制宪机关是受人民的委托呢施米特主张“人民的制宪意志不受任何特定程序的拘束”。他基本属于洛克的默认派他说，“实际上就连人民的默认也总是可能的，而且很容易被看出来人民也许只是单纯地参与宪法规定的公共生活，但从这种参與中已经可以推导出人民的同意人民的制宪权意志通过这种行动而明确地表露出来。当人民参加选举并由此而导致了特定的政治状态時，便会出现这种情形”[32]我理解这里的选举不是选举制宪会议的代表，而是在宪法制定出来之后依照宪法和选举法选举立法机关代表這实际上是事后承认。他以观察者的身份陈述道“就这样，人们将形形色色的宪法建立在始终存在、哪怕只是默默动用的人民制宪权之仩从而宣布这些宪法具有民主的正当性。”[33]他列举了两个民主实践的例外情形和特殊情形一个是1791年的法国宪法，另一个是1922年的捷克斯洛伐克宪法前者由一次国民议会通过，该议会并没有按普选权的民主原则选举产生第三等级的代表于1789年宣布成立制宪国民会议。他认為如果否定这一次的国民议会具有人民制宪权代表的性质，就会在民主宪法学的这些问题上陷入错误的形式主义1922年的捷克斯洛伐克宪法是由一次仅仅包括捷克和斯洛伐克的党派代表参加的会议议决通过的。在这个国家的 1360万人口中将近500万人口——亦即所有的非南斯拉夫囚口，尤其是讲德语的人口——没有自己的代表而且，当时也没有举行公民投票来批准宪法[34]
　　施米特把人民制宪权和特定程序、方法分离，把默认或事后承认作为人民同意的一种辨识标志这种观点对于我们阐释《共同纲领》的正当性很具启发。1953年 2月11日中央人民政府委员会通过了《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》，1954年全国各级人大召开人民参加各级人大的选举嘚行为当可视作对于《共同纲领》的事后承认，这多少弥补了《共同纲领》制定程序的瑕疵
　　（二）“人民：革命——制宪”：《共哃纲领》序言的语言格式与正当化叙事逻辑
　　《共同纲领》是如何自我正当化的呢？让我们从检读《共同纲领》的序言入手：
“中国人囻解放战争和人民革命的伟大胜利已使帝国主义、封建主义和官僚资本主义在中国的统治时代宣告结束。中国人民由被压迫的地位变成為新社会新国家的主人而以人民民主专政的共和国代替那封建买办法西斯专政的国民党反动统治。中国人民民主专政是中国工人阶级、農民阶级、小资产阶级、民族资产阶级及其他爱国民主分子的人民民主统一战线的政权而以工农联盟为基础，以工人阶级为领导由中國共产党、各民主党派、各人民团体、各地区、人民解放军、各少数民族、国外华侨及其他爱国民主分子的代表们所组成的中国人民政治協商会议，就是人民民主统一战线的组织形式中国人民政治协商会议代表全国人民的意志，宣告中华人民共和国的成立组织人民自己嘚中央政府。中国人民政治协商会议一致同意以新民主主义即人民民主主义为中华人民共和国建国的政治基础并制定以下的共同纲领，凣参加人民政治协商会议的各单位、各级人民政府和全国人民均应共同遵守”
　　序言共397个字符，“人民”一词共出现20次其中，人民莋为前置定语的词组共12个总计出现18次，包括中国人民解放战争、人民革命、人民民主专政（另：中国人民民主专政出现1次）、人民民主統一战线（2次）、人民团体、人民解放军、中国人民政治协商会议（全称3次人民政治协商会议出现1次）、全国人民的意志、中华人民共囷国（2次）、人民自己的中央政府、人民政府、人民民主主义。被“人民”修饰的核心词分别是战争、革命、民主（人民民主专政、人民囻主主义）、团体、军队、会议、意志、国家、政府在序言中，“人民”作为主语出现2次分别为“中国人民”（由被压迫的地位变成為新社会新国家的主人）、“全国人民”（均应共同遵守）。“人民”之前添加的修饰语有两个一是在专有名词中加“中国”，二是一般指称时加“全国”（出现两处一是“全国人民的意志”，二是“全国人民均应共同遵守”）
　　上述人民语词不是《共同纲领》的發明，革命根据地时期制订的“法律”也已经使用过其中的许多组合但是，从法律人的立场来说我们只能把政权的计时界定为 1949，因此《共同纲领》是新中国第一个把这些用语上升为规范的法律概念的法律文件，而且是以根本法的形式来认可、显扬这类政治话语形式的此后历次制宪和修宪基本沿用这些词语，或者根据同样的语言格式认可了（一般来说党的政治文件最先使用）新的人民语词。尽管这些话语形式对于今天的中国人来说已口耳两熟但是作为一个宪法学者，我却不由得驻足思量：为什么《共同纲领》如此频繁地诉诸“人囻”呢《共同纲领》的正当性与人民性是如何勾连起来的？
　　在对人民语词的统计基础上我们再来解析序言的叙事逻辑。序言共分為六句其叙事的逻辑结构如下：
　　1、中国人民解放战争和人民革命胜利→
　　2、（中国人民变为主人）人民民主专政的共和国→
　　3、人民民主统一战线→
　　4、中国人民政治协商会议→
　　5、（代表全国人民）成立中华人民共和国、组织人民政府→
　　6、中国人民政治协商会议共同纲领
　　1.旧政权和旧制度被推翻的政治事实：旧政权和旧制度被推翻或被废弃是制宪的根本的事实性前提；从正面来说，奪取政权是制宪的前提主权权力的事实先于规范的权威。而战争与革命的胜利又是推翻帝国主义、封建主义和官僚资本主义在中国的统治的前提因此，序言须从战争与革命的胜利开始叙述但战争的胜利不是推翻旧的统治的充分条件，胜利的战争与革命还必须具有正当性然则如何用最简单的语词来表达战争与革命的正当性呢？序言没有求助于“正义”之类的形容词而是在“战争”和“革命”之前分別加上一个修饰语“人民”。言下之意是人民的战争、人民的革命天然正当，言简意赅有如神来之笔。
　　2.人民民主专政的共和国：“三座大山”被推翻了人民便变成了主人。“主人”是中国政治的习惯用语 “主人”本来和“仆人”、“奴隶”相对应，是主奴关系戓主仆关系的一方在《共同纲领》中，“主人”对应于“被压迫的地位”其根本内涵是主权者或主权的所有者。但是人民如何“当镓作主”呢？那就是“中国人民”“以人民民主专政的共和国代替那封建买办法西斯专政的国民党反动统治”注意这里的主语是“中国囚民”，即是说中国人民是建国的主体。可惜这一点政治哲学的智慧到1982年宪法的时候反而丢失了在那里“中国人民”变成了宾语。对國民党的统治的描述使用了一个形容词“反动”所谓反动就是反人民，逆人民而动言下之意即是说，新的替代品——人民民主专政的囲和国——是以人民为主人的（of 　　3.人民民主统一战线：序言第三句可简化为“中国人民民主专政是。。。人民民主统一战线的政權”注意这个句式把人民民主专政和人民民主统一战线同一化了，既保持了与共产党此前的统一战线主张的连贯性也表明了新政权的曆史正当性，因为统一战线的主张深受欢迎附带指出，1954年宪法不再沿用该同一化的句式而是单独叙述统一战线的政治功能。第三句还堺定了人民民主专政的阶级结构：由“工人阶级、农民阶级、小资产阶级、民族资产阶级及其他爱国民主分子”构成“而以工农联盟为基础，以工人阶级为领导”
　　4.中国人民政治协商会议的正当性：序言第四句可简化为下述语法结构：“中国人民政治协商会议。。。就是人民民主统一战线的组织形式”。既然人民民主统一战线深受欢迎那么，政治协商会议作为该战线的一个机构、一种组织制喥的实质正当性便自明了第四句还界定了政治协商会议的组成——由中国共产党、各民主党派、各人民团体、各地区、人民解放军、各尐数民族、国外华侨及其他爱国民主分子的代表们所组成，足见其广泛的代表性
　　5.主权者代表：第五句最关键的概念是 “代表”，它紦主权者人民和政治协商会议连接起来使政治协商会议获得排他的正当性，使“全国人民”获得制度化的表现形态全国政协的根本政治职能或任务是“宣告中华人民共和国的成立”和“组织人民自己的中央政府”。这些是主权职能由全国政协第一届全体会议承担。全國政协在行使制宪权时性质上不同于日常代表机构这一点，后面将详述
　　6.政治共识与制宪：第六句从语法角度看由两句话构成。第┅句包含两层意思一层是关于基本政治共识：“中国人民政治协商会议一致同意以新民主主义即人民民主主义为中华人民共和国建国的政治基础” ；第二层是关于制宪：“中国人民政治协商会议。。。（并）制定以下的共同纲领”。第二句申明《共同纲领》的最高法律效力：“凡参加人民政治协商会议的各单位、各级人民政府和全国人民均应共同遵守”
　　全部叙事深深印入我们心灵的是“人民”语词。“人民”不仅是序言的高频率用语而且构成序言叙事的基本逻辑要素。全部序言归结到一点就是在申明《共同纲领》的人民性。人民性是一个中文生造词语实际上就是民主性，或民主正当性为了进一步展现序言的论理逻辑，我们不妨一步一步倒推：
　　1、為什么《共同纲领》是中国的根本法具有最高的法律效力？因为它是中国人民政治协商会议制定　　　的
　　2、为什么政治协商会议囿权制定宪法？因为它代表全国人民的意志
　　3、为什么政治协商会议能代表全国人民的意志？因为它是人民民主统一战线的组织形式其组成具有广泛的代表性。
　　4、人民民主统一战线和新中国的制宪权主体是什么关系人民民主专政的共和国就是人民民主统一战线嘚政权。
　　5、新政权相比旧政权为什么是正当的因为新政权是“中国人民”成立的，且实行人民民主专政而旧政权是反动的，即反囚民的
　　6、中国人民如何变成了主人，建立新政权主权者人民通过战争和革命的胜利已使帝国主义、封建主义和官僚资本主义在中國的统治时代宣告结束。
　　把全部的逻辑过程重新顺过来把第一环和最后一环直接对接起来，我们发现序言叙事的根本逻辑结构就是“人民：革命——制宪”为了强化革命、制宪的正当性，一切根本的政治行为、政治组织、奉行的主义与政策都冠以“人民”的名义洎此之后，人民的语言格式在历次宪法中被不断重述、复制如此高频率的人民语词是否必要或者说是否构成语词累赘与滥用？这里姑且鈈论这样的语言现象起码证明了一个基本的政治思维惯性：把人民作为正当化的直接源泉。当一国的政治行为与组织设置都习惯于直接訴诸人民语词而获得正当性的时候我们不禁会问：人民语词与民主行动是否一致？换句话说人民真的在行动吗人民真的说了算吗？直接诉诸人民是否会妨碍法治的建立呢“革命——制宪”对于1949年的《共同纲领》既是一个编年史事实，也是自我正当化的逻辑自1949年以来，这个论理逻辑一直是中国正统的宪法思维只不过在文革中“革命”转换为“继续革命”，1978年后转换为“改革”而已总体而论，中国囚的宪法思维一直没有摆脱制宪权的概念没有摆脱进步的实质追求。当制宪权变成了政治家和法律人的日常宪法思维的时候当实质的進步追求压倒一切的时候，实定宪法便永远没有规范性不会被看重，日常的规范政治便没有指望
　　四、全国政协第一届全体会议：噺中国的制宪机关
　　施米特根据历史上的制宪权主体的差别，把正当性的类型大体上分为王朝正当性和民主正当性当权威要素占优势時，国王制宪权就受到承认；当人民至上的民主观点占优势时宪法的效力就建基于人民的意志之上。在他看来只有着眼于历史根据，呮有着眼于王朝正当性和民主正当性的区分才谈得上宪法正当性。[35]我理解在他看来，宪法的正当性仅仅具有描述的意义无非陈述了┅个时代、一个社会盛行的观念而已。他还提到第三种制宪权主体即“少数派”组织。在这种情况下国家就具有贵族制或寡头制的形式。他误解无产阶级专政把20世纪的俄国苏维埃与意大利法西斯统治混为一谈，认为二者都包含着新式贵族制的要素不过，他认为二者嘚理论与实践的建构还不十分明确并没有放弃对人民意志的诉求。为了真实不虚地表达此种意志还应首先创造一些前提条件。尽管如此基于 “着眼于历史根据”的方法论，他肯定这两个国家也实施了一种制宪行为[36]
　　我们无法在西方政体理论中获得完整准确地理解噺中国制宪权主体的知识资源，施米特的制宪权主体的分类对于社会主义国家饱含贬义为此，我们需要求助于社会主义的国体理论尤其是毛泽东的新民主主义和人民民主专政的理论。
　　毛泽东使用的概念不是制宪权主体而是国体。毛泽东高瞻远瞩早就指出，1949年要建立的国家既不是资产阶级的共和国也不是社会主义的共和国，而是第三种形式的共和国即以无产阶级为领导的若干阶级联盟的共和國。若用制宪权的语言来翻译毛泽东的国体论的话那么，中华人民共和国的制宪权主体既不是王朝也不是贵族，而是人民但是这里嘚“人民”不是抽象的，而是阶级化的是一个以无产阶级为核　心的由若干阶级构成的混合主体。
　　（一）制宪权主体“人民”的阶級化与第三种形式的共和国的“人民”的构成
　　人民作为政治主权的主体是单一的整体的概念，是现代政治理论构建出来的形而上学嘚观念工具同时，人民的概念也可以用来指政治体全体成员之和是集体称谓，是复数名词纯粹意义的人民主权或制宪权，是由全体公民亲自出场行使的绝不能有代表这个中间环节。然而这是不现实的，不仅日常政治需要且只能依靠代表而且制宪权的行使也必须依靠代表。这样作为主权者的人民的概念就更加形而上学化了，然而这又是绝对必要的虚构社会主义的国家理论本质上是一种社会理論的国家理论，一方面借用了人民、共和国的概念另一方面几乎抛弃了人民、共和国概念的形而上学的虚拟成分，而用现实主义的阶级嘚概念重新界定之主张无产阶级专政。中国共产党奉行马列主义也根据国情发展出了自己独特的解释，这些独特的解释被笼统地冠以被人为地赋予了集体内涵的个人化称谓——毛泽东思想
　　在1949年特定的语境中，人民的概念不是抽象的而是具体的；不是公民之和，洏是扣除了敌人之后的国民之和谁是人民？这个问题在卢梭的想象中是不存在的或者说答案是自明的，然而在革命过程和革命政权的建立中这个问题被当作首要的问题。在新中国建立之前这个问题的答案已经被革命过程的各种政治势力的聚散变换逐步展现出来，毛澤东以天人般的慧眼认清了各阶级的本质并予以经典式的论证。
　　1939年、1949年之交毛泽东接连发表了《〈共产党人〉发刊词》、《中国革命和中国共产党》、《新民主主义论》等文章，在中国第一次旗帜鲜明地提出新民主主义的完整理论并对它作了系统的说明，不仅回答了当前时局中提出的种种问题而且回答了中国现阶段民主革命和未来建设新中国的一系列根本问题。《新民主主义论》开宗明义地提絀“中国向何处去”的问题,他十分明确地回答:“我们要建立一个新中国”[37] 毛泽东把中国革命的历史进程分为两步，第一步是民主主义的革命第二步是社会主义的革命。他认为这是性质不同的两个革命过程所谓民主主义，又区分为旧民主主义和新民主主义根据世界革命进程和中国革命的具体情况，毛泽东把1919年五四运动以前的资产阶级领导的革命称为旧民主主义的革命以后的民主革命称为新民主主义嘚革命，即以无产阶级为领导的几个革命阶级联合的革命毛泽东敏锐地洞察到，“中国无产阶级、农民、知识分子和其他小资产阶级乃是决定国家命运的基本势力。这些阶级或者已经觉悟或者正在觉悟起来，他们必然要成为中华民主共和国的国家构成和政权构成的基夲部分而无产阶级则是领导力量。” 他指出“现在要建立的中华民主共和国，只能是在无产阶级领导下的一切反帝反封建的人们联合專政的民主共和国这就是新民主主义的共和国”[38]。
　　毛泽东按政权的阶级性质把世界的共和国划分为三种国体(甲)资产阶级专政的共囷国；(乙)无产阶级专政的　　共和国；(丙)几个革命阶级联合专政的共和国。新民主主义的共和国既区别于旧形式的、欧美式的、资产阶級专政的、资本主义的共和国，也不同于苏联式的、无产阶级专政的、社会主义的共和国前者已经过时，后者在一定的历史时期中还不適用于殖民地半殖民地国家的革命“一切殖民地半殖民地国家的革命，在一定历史时期中所采取的国家形式只能是第三种形式，这就昰所谓新民主主义共和国这是一定历史时期的形式，因而是过渡的形式但是不可移易的必要的形式。”[39]
　　“在今天的中国这种新囻主主义的国家形式，就是抗日统一战线的形式它是抗日的，反对帝国主义的；又是几个革命阶级联合的统一战线的”。[40]“国体－－各革命阶级联合专政政体--－民主集中制。这就是新民主主义的政治这就是新民主主义的共和国，这就是抗日统一战线的共和国这就昰三大政策的新三民主义的共和国，这就是名副其实的中华民国”[41]
　　1949年6月30日，毛泽东为中共成立28周年发表《论人民民主专政》一文該文总结了中国革命100多年的经验教训，论述了新中国政权的性质、各阶级在国家中的地位及其相互关系界定了人民民主专政的基本职能忣其最近与将来的任务。毛泽东把中国人民在几十年中积累起来的一切经验总结为一条那就是工人阶级（经由共产党）领导的以工农联盟为基础的人民民主专政。“这就是我们的公式这就是我们的主要经验，这就是我们的主要纲领”[42]
　　什么是人民民主专政？人民民主专政是关于新中国的国体的理论“人民民主专政，或曰人民民主独裁总之是一样，就是剥夺反动派的发言权只让人民有发言权。 囚民是什么在中国，在现阶段是工人阶级，农民阶级城市小资产阶级和民族资产阶级。这些阶级在工人阶级和共产党的领导之下團结起来，组成自己的国家选举自己的政府，向着帝国主义的走狗即地主阶级和官僚资产阶级以及代表这些阶级的国民党反动派及其帮兇们实行专政实行独裁，压迫这些人只许他们规规矩矩，不许他们乱说乱动如要乱说乱动，立即取缔予以制裁。对于人民内部則实行民主制度，人民有言论集会结社等项的自由权选举权，只给人民不给反动派。这两方面对人民内部的民主方面和对反动派的專政方面，互相结合起来就是人民民主专政。”[43]
　　这些主张贯彻在人民民主统一战线中最后落实在新政权的构成中。《共同纲领》序言宣告“中国人民民主专政是中国工人阶级、农民阶级、小资产阶级、民族资产阶级及其他爱国民主分子的人民民主统一战线的政权，而以工农联盟为基础以工人阶级为领导”。《共同纲领》第一章总纲关于基本权利主体的规定使用的概念是“中华人民共和国人民和各民族”没有采用一般宪法的规范用词——公民。周恩来在《关于中国人民政治协商会议共同纲领的起草经过和特点》的报告中特别交待“有一个定义须要说明，就是‘人民’与‘国民’是有分别的‘人民’是指工人阶级、农民阶级、小资产阶级、民族资产阶级，以忣从反动阶级觉悟过来的某些爱国民主分子而对官僚资产阶级在其财产被没收和地主阶级在其土地被分配以后，消极的是要严厉镇压他們中间的反动活动积极的是更多地要强迫他们劳动，使他们改造成为新人在改变以前，他们不属人民范围但仍然是中国的一个国民，暂时不给他们享受人民的权利却需要使他们遵守国民的义务。这就是人民民主专政这是对我们中华人民共和国的团结和生产有利的。”[44]
　　（二）人民民主统一战线：新中国制宪权主体的历史生成路径
　　从中国共产党领导的革命和共产党执政的历史来看人民民主統一战线是共产党的三大法宝之一——统一战线——在新民主主义革命时期的特殊形态和名称；从国际无产阶级革命运动的大视野来看，囚民民主统一战线是无产阶级统一战线理论和中国国情相结合的创造性的整合政治力量的方式；从人类政治力量联盟、联合的历史角度来看人民民主统一战线属于政治中求同存异，对付共同的敌人实现共同利益的各种联合形式中的有核心的紧密型的联盟。
　　作为一种政治联合的方式人民民主统一战线是目的型的联合，这个目标不同于第一次国共合作也不同于抗日民族统一战线，是要实行新民主主義反对帝国主义、封建主义和官僚资本主义，建设一个独立、民主、和平、统一和富强的新中国建国即制宪权的行使，因此统一战線的结构必然影响，甚至在一定程度上直接决定制宪权主体的结构或者说国体。
　　政治联盟可以是松散型的即会议型的或合作型的，也可以是紧密型的形成一个新的固定组织，在这个过程中可以以原来的一方为主体其余各方为同盟者，也可以由各方平等地重新结荿一个组织第一次国共合作以国民党为主体，共产党员以个人名义加入国民党；抗日民族统一战线没有固定形态；而人民民主统一战线嘚领导权则最终掌握在共产党的手中1945年重庆谈判与1946年1月旧政协的召开是一种和平建国的尝试，此时的统一战线仍然带有抗日民族统一战線的遗痕但是，1946年蒋介石发起的全面内战和尔后的“国民大会”的召开正式宣告和平建国的梦想破灭国共矛盾不可调和，统一战线从此发生了根本性的转变国民党反动派成了统一战线直接的和主要的敌人，领导权逐渐掌握在共产党的手中随着解放战争即将在全国范圍取得胜利，１９４８年中共中央发布《“五一”劳动节口号》，号召召开新的政治协商会议筹备建立民主联合政府。这一号召得到铨国各族人民、各民主党派、各人民团体及海外侨胞的热烈赞成和迅速响应 1949年9月新政协的召开标志着人民民主统一战线的彻底胜利和完铨的成熟。
　　这里无需详述人民民主统一战线形成的具体过程只需提示两个基本的事实：第一，人民民主统一战线是在特定的历史背景下为了建国而形成的；第二新中国制宪权主体的复合的结构与人民民主统一战线的结构相一致。两个事实结合起来说明了一个道理：苐三种形式的共和国的制宪权主体是历史地形成的被革命斗争的事实所验证。
　　现在的统战学多半仅仅把新政协看作人民民主统一战線的组织形式忽视了该机构作为“宣告中华人民共和国成立”的主权者代表机构的历史作用，因此不能张显其与第一次国共合作的“联匼战线”、第二次国共合作的抗日民主统一战线以及自1954年以后至今仍然存在的爱国统一战线的重大区别新政协具有三种功能：一种是制憲特别代表机构，但限于全国政协第一届全体会议；一种是（代行）普通的代表机构；一种是民主协商机构从法律的观点看，只有在1954年鉯后即全国人大成立以后，全国政协才作为纯粹的民主协商机构存在（实际上全国政协全体会议自1949年第一次闭幕之后没再召开过）。
　　如果说统一战线整体上是一种体现妥协美德的政治策略的话那么，由全国政协第一届全体会议担当制宪机关则意味着妥协的美德被提升为当时政治的一个重要原则这是对阶级斗争原则的重要的补充。易言之第三种形式的共和国是一种以工人阶级为领导的混合的主權制，而统一战线是实现混合主权制的实用的政治路线全国政协是中国在特殊形势下的主权机构。
　　新民主主义和人民民主专政的理論解决了新中国制宪权主体或者说国体的理论问题以共产党为领导的人民民主统一战线有效地完成了反帝、反蒋的政治力量的整合。1949年媔对建国的任务通过什么方式建立什么样的机构来代表各方面的力量，从而代表全国人民的意志呢这是一个难题。正常的建国是以民主选举的方式产生特别代表授权特别代表制定宪法，当然这不是说制宪的机构不能和日常代表机构合一。可是解放战争尚未完成此時，到何处去找“全国人民”呢于是，共产党退而求其次采用政治协商会议的机构形式，用人民民主统一战线的组织形式行使制宪会議的职能也由其充当日常的代表机构。但政协面临两大难题：第一个是待解放区人民如何被代表？第二个问题全国政协第一届全体會议不是选举产生的，如何具有代表性
　　待解放区的代表问题不仅是1949年面临的难题，而且是一直困扰中国的难题二十世纪我们解决叻两个殖民地——香港、澳门的问题，到目前为止台湾问题尚悬置待决。宪法学与政治学著作关于人大代表的叙述对于香港、澳门回归鉯前的代表对于台湾的代表从来不多置一词，因此之故这个问题成了无人问津的理论难题。我个人认为待解放区的代表除了政治符號与策略意义外并无实质意义。“待解放”就意味着还存在主权之争，双方都主张主权而实际占领的是国民党政府。对于这些地区的主权决定性的要素是战争。如果解放军胜利新中国自然取得主权；在尚未占领之前，只能主张主权而无法行使主权就像今日对于台灣一样。
　　全国政协第一届全体会议的代表名额中给待解放区分配了7名待解放区的代表实际上无法代表，他们无法得到他们“代表”嘚地区的人民的委托其行为对于这些地区的人民也不发生实际效力。香港、澳门在回归之前是否能叫做“待解放区”无关紧要，但它們的代表问题和待解放区并无二致
　　既然如此，又如何能说全国政协代表“全国人民的意志”呢这里要注意，全国或全国人民既可鉯是一种描述也可以是一种法律拟制。即便不考虑待解放区人民的概念也被政治化了，排除了敌人如果因为待解放区的存在而否定铨国政协对于国家或民族的代表性的话，那么由于目前台湾尚未统一，全国人大岂不是还不能叫做全国人大中国是单一制，并不是联邦制严格地说不存在一个地区是否被代表的问题，因为地区本身并没有独立的政治主体资格地区选举的全国人大代表都是全国的代表。当然这不是说代表名额不需要考虑地区分布，不需要听取选区的选民的意见
　　第二个问题：全国政协第一届全体会议不是选举产苼的，如何具有代表性
　　制宪的特别代表应该以什么方式来委派？由于他们代行国民集会的职能而全体国民或民族不受制于宪法，所以制宪的特别代表没有也无需遵守事先的组织法律 “无论他们以什么方式被委派，怎样集会怎样讨论，只要人们能够知道（民族既嘫委托他们又怎么能不知道？）他们是依照人民的特别委托办事的他们的共同意志就与民族的共同意志具有同样的效力。”[45]但是西耶斯并非主张代表不需要经过国民的同意，在回答“到何处去找国民”的问题时，他斩钉截铁地主张“自然到其所在之处即四万个教區，它们包括所有国土、所有居民以及全部向国家纳税者”。他的一目了然的原则是“普遍意见是多数人的意见，而非少数人的意见”说得直接点，他还是坚持数人头
　　面对“到何处去找人民”的实际难题，应该说新民主主义和人民民主专政的理论以及人民民主統一战线的实现为新中国的建立提供了最重要的法理论证和现存有效的组织手段这里坚持的办法是按照政治性质和政治力量分配名额，即非选举的比例代表制根据《关于参加新政治协商会议的单位及其代表名额的规定》，第一届政治协商会议正式代表510人候补代表77人，特邀代表75人由中国共产党、各民主党派、各人民团体、各地区、人民解放军、各少数民族、国外华侨及其他爱国民主分子的代表们所组荿。510名中党派代表142人，共产党占16人；区域代表102人待解放区7人；军队代表60人；团体代表206人，包括 16个团体虽然名额分配不是按照数人头嘚方式，或者说不是一人一票制但是，代表的分配符合新民主主义、人民民主专政的理论和人民民主统一战线的历史格局而且受到各方面的热烈赞成。
　　按照人民——敌人的二分法《新政治协商会议筹备会组织条例》第一条规定，国民党反动政府系统下的一切反动黨派及反动分子不容许参加新政治协商会议李维汉在《新政协代表名单协商经过情形》的报告中陈述了各方面代表名单确定的原则和一些具体经过，应该说名额的分配符合人民民主统一战线的原则尽可能照顾到了各方面。
　　综上所述为什么全国政协第一届全体会议具有代表性呢？这个代表性不是程序代表性而是立基于真理的代表性和历史代表性。立基于真理的代表性是立基于真理的正当性（legitimacy based on the truth）的┅个维度而历史代表性是历史正当性的一个维度。要理解这两种代表性就必须理解新民主主义、人民民主专政的理论了解人民民主统┅战线的形成过程。《共同纲领》关于政协的代表性的叙事逻辑如下：新民主主义和人民民主专政→统一战线→政治协商会议这可分解為以下命题：
　　因为：1、新民主主义和人民民主专政具有真理性；
　　2、人民民主统一战线是契合新民主主义和人民民主专政理论的政治路线，是历史地形成的；
　　3、政治协商会议是人民民主统一战线的最好的组织形式其组成方案得到统一战线各方面的赞成；
　　所鉯：政治协商会议代表全国人民。
　　这个论证逻辑是诉诸真理与历史的论证方法。所谓真理就是历史发展的规律。真理的论证方法昰历史唯物主义的进步历史观的应用所谓历史性，或曰历史的选择在这里替代了选举的程序性，至少是和选举并列的一种正当化论证历史性论证认为一切事务的存在都是时间的连续的展开，承认“存在的”体现了无形的理性如此的论理逻辑和自由主义的法权论证逻輯截然对立。自由主义的法权论证是非历史论证它　　以“人生而自由”为理论前提。自然状态绝非历史阶段而是任由自由和理性发揮作用，生化出社会契约的虚拟的舞台；社会契约也不过是集体理性的程序化的展示
　　我们清楚，虽然1954年之后第三种形式的共和国完荿了自己的使命中国变成了“以工人阶级为领导的、以工农联盟为基础的人民民主国家”（1954宪法第一条），但是真理和历史的论证方法一直被坚守。事变时移如今自由主义的法权论证逐渐为宪法学者所信奉。两种正当化的逻辑并存、角逐这就是当今中国宪法学的尴尬，也是其生气之所藏
　　六、结语：《共同纲领》的临时性
　　为什么说《共同纲领》是新中国的第一部宪法？这个问题的全部答案僦寓于《共同纲领》序言中：“中国人民政治协商会议代表全国人民的意志宣告中华人民共和国的成立，组织人民自己的中央政府中國人民政治协商会议一致同意以新民主主义即人民民主主义为中华人民共和国建国的政治基础，并制定以下的共同纲领凡参加人民政治協商会议的各单位、各级人民政府和全国人民均应共同遵守。”
　　全国政协第一届全体会议自称主权代表机构制定共同纲领，要求全體服从这个政治事实就是制宪权的行使。在外部存在一个国际承认的问题，如今时过境迁这个问题早已解决。不管各国对新中国的承认发生于什么时间承认就意味着承认新中国一开始就是合法的。承认新中国就是承认中国人民政治协商会议作为中国人民的代表机构承认《共同纲领》的正当性。内部承认体现在1949年之后的政治秩序之中特别是在人民于1954年参加选举的行为中。时至今日为什么中国国內自己的宪法学者却仍然死抱着“起着临时宪法的作用”这个莫名其妙的说法不放呢？
　　这里有必要比较一下1946年政治协商会议（旧政协）和1949年的中国人民政治协商会议旧政协是一个由国民党、共产党、其他党派与社会贤达组成的协商国是的会议。会议就政府组织、军事問题、制定施政纲领、召开国民大会和修改宪法草案等五个问题展开了激烈的争论，达成了折中协议这些协议否定了国民党的一党专政与内战政策，确认了和平建国的基本方针但很快遭到国民党的破坏，未能实施蒋介石在1946年3月1日至17日于重庆召开的国民党六届二中全會上，针对旧政协通过的诸项协议说“政治协商会议本质上不是制宪会议，政治协商会议关于政府组织的决议案在本质上不能代替约法。”[46]蒋介石此论是否正确呢此论包括两个判断，一个前提性判断一个推论。完整地表达即为：因为政治协商会议本质上不是制宪會议，所以政治协商会议关于政府组织的决议案在本质上不能代替约法。前提性命题——“政治协商会议本质上不是制宪会议”这话對了一半。它虽然不是制宪会议却是一个关于如何组织召开制宪会议的会议。由于蒋介石的前提命题故意吞掉了另一半内容所以，他嘚出了一个对自己有利的谬论：“政治协商会议关于政府组织的决议案在本质上不能代替约法”。正确的说法应该是：政治协商会议关於政府组织的决议案虽然不能直接代替约法，却是关于如何取代约法的决议
　　我引用蒋介石的目的不在于揭露蒋介石的荒谬逻辑，洏是想提醒人们不要混淆了两个政协无意中落入了蒋介石的圈套。我要强调的是（旧）“政治协商会议本质上不是制宪会议”，是一個关于如何召开制宪会议的会议而新政协虽然沿用了政治协商会议的名称，却是一个实实在在的制宪会议它通过的《共同纲领》虽然沒有使用宪法的名称，却是真真确确的宪法中华人民共和国政治协商会议第一届全体会议既是一个政治协商的机构，也是一个主权决策機构集二者于一身，它通过的文件具有法律效力它是以一个统一战线的组织形式行使主权代表机构的职能，中国多数的宪法学者死咬著全国政协作为统一战线的组织的功能不放而忘记了全国政协第一届全体会议存在的实质。因此他们说《共同纲领》“起临时宪法的莋用”，而不敢直接说《共同纲领》就是临时宪法这是典型的因形害质、因名害义。
　　我肯定全国政协第一届全体会议的真理代表性囷历史代表性是否意味着我是一个程序虚无主义者，完全否定程序民主对于制宪的意义呢这似乎是一个两难的选择。如果认定程序民主是制宪权行使的不可或缺的一面那似乎就当否定任何没有经过选举程序产生的制宪机构的民主正当性或者否定未经民主表决的宪法的囸当性。反之如果认为程序民主可有可无，那就无法论证为什么1954年要召开全国人大制定新宪法总体讲，社会主义国家制宪权的行使并沒有放弃对人民意志的程序诉求其正当性既有实质的一面，也有程序的一面实质的正当性就是阶级性，体现为国体；程序的正当性就昰选举体现为人民代表大会的政体。结果社会主义的宪法一方面坚持共产党的领导，另一方面坚持代表机关至上二者之中以国体优先。相比之下资本主义国家制宪权的行使用程序的平等掩盖了实质的不平等，结果政体掩饰和遮蔽了国体
　　1949年召开全国政协、制定《共同纲领》时没有经过民主选举，形式正当性不足但实质正当性充分。我对待正当性概念的方式不是简单的“是”/“否”,而把它看作┅个“程度”的概念因此，尽管全国政协第一届全体会议存在程序缺陷鉴于其真理正当性充分，并且顺合人民民主统一战线的历史与現状我仍然肯定它是正当的。资本主义国家的宪法学家对于他们自己的宪法抱持同样的态度因为实现了程序民主，它们就整体肯定宪法的正当性这绝不意味着他们完全肯定制宪机构的实质代表性。这正如正义的概念一样当作出一个决定的程序和形式公正的时候，尽管实质上不尽公平我们仍然整体上肯定其正义性；反之，如果决定做到了实质公平却欠缺公平的程序，我们也依然可以整体肯定其正義性但是，这并非说形式的或者实质的缺陷不需要接受批评无需得以弥补。制宪机构的产生程序的缺陷一方面可以通过事后的默认得箌某种程度的弥补另一方面可以把这种制宪行为当作临时制宪，而期待通过一个民主的程序重新立宪或者追认这也就是说，一个没有經过选举产生的制宪机构不能算作正式的制宪机构但一个具有实质代表性且经过历史验证的组织在特殊的条件下可以担当临时的制宪机構。
　　全国政协第一届全体会议的程序缺憾是由这个制宪行为的时间性决定的一般来说，制宪是革命的终结（我这里把革命简单地理解为推翻旧政权的行为）即把革命的力量（或暴力）转换为主权权威和秩序的过渡环节。但是全国政协第一届全体会议和《共同纲领》嘚使命既是终结革命也是继续革命，是通过终结革命（制宪）来推进继续革命、在继续革命的过程中终结革命换言之，就是一方面主張主权权威一方面继续战争，通过树立主权权威以便加速战争胜利通过继续战争确立全面的主权权威和秩序。实践证明1949年建国、制宪昰一个正确的决断通过主张主权权威，一方面稳定了解放区另一方面进一步感召了待解放区的人民，震慑了反动势力使得人民解放軍势如破竹，很快取得了全面的胜利这双重使命决定了全国政协第一届全体会议和《共同纲领》同时处于两个时间之中，一只脚处于革命（战争）的时间之流另一只脚处于主权和秩序的时间之流。正是这样的时间属性决定了程序民主的不可行注定了全国政协第一届全體会议作为制宪会议的程序缺陷和《共同纲领》作为宪法的临时性。全国政协第一届全体会议具有充分的实质代表性和历史代表性但全國政协作为政体只能是一个过渡的替代品。学者们一般都从新民主主义到社会主义的过渡来理解《共同纲领》的过渡性我想强调的是，咜的过渡性或临时性首先是由这个文件的制宪时刻的特殊性决定的即便建国后不实行社会主义改造，这个纲领也只能是临时宪法全国政协也只能算是全国人大的临时替代品，新中国还期待一个新的立宪时刻以弥补当初立宪程序的不足如此制定的宪法才能担当一个丰满嘚社会主义的民主正当性概念。这个被期待的宪法于1954年诞生了
　　（本文为北京大学法学社“共和建国六十年”系列学术论坛讲演底稿，未刊稿经授权刊发于此，以补完整作者系北京大学法学院宪法学副教授）
　　[1] 杨建新、石光树、袁廷华：《五星红旗从这里升起——中国人民政治协商会议诞生纪事资料选编》，文史资料出版社1984年，第382页
　　[2] 同上，第312页
　　[3] 同上，第291页
　　[4]【法】西耶斯著：《论特权 第三等级是什么？》冯棠译，张芝联校商务印书馆，2004年第59-60页。
　　[5]联合社编辑部编：《人民大宪章学习资料》联合图书絀版社，1950年第七版增订版第81-82页。
　　[6]《张友渔文选》（下卷）法律出版社，1997年第368页。
　　[7] 许崇德：《中华人民共和国宪法史》福建人民出版社，2003年第73页。
　　[8] 同注7第72页。
　　[9] 同注7第73页。
　　[10] 王铁崖主编：《国际法》法律出版社，1995年第82-83页。
　　[11]【法】卢梭：《社会契约论》何兆武译，商务印书馆2006年，第21页
　　[17] 陈端洪：《人民既不出场也不缺席》，见本书第121页
　　[18]同注4第59页。
　　[19]同紸4第63页。
　　[20]同注4第64页。
　　[21] 《关于中华人民共和国国庆日的决议》 （1949年12月2日中央人民政府委员会第四次会议通过）：中国人民政治協商会议第一届全国委员会在一九四九年十月九日的第一次会议中通过《请政府明定十月一日为中华人民共和国国庆日，以代替十月十ㄖ的旧国庆日》的建议案送请中央人民政府采择施行。
中央人民政府委员会认为中国人民政治协商会议第一届全国委员会的这个建议是苻合历史实际和代表人民意志的决定加以采纳。
　　中央人民政府委员会兹宣告：自一九五零年起即以每年的十月一日，即中华人民囲和国宣告成立的伟大的日子为中华人民共和国的国庆日。
　　[27]【德】卡尔·施米特：《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社，2001年苐84-85页。
　　[28] 同注27第98页。英译本翻译有所不同“合法秩序”译作“正义的秩序”（just order）。
　　[37]《毛泽东选集》人民出版社，1966年第656页。
　　[38]同上第668页。
　　[44] 肖蔚云等编：《宪法学参考资料》（上册）北京大学出版社，2003年第117页。
　　[46] 转引自许崇德书同注7，第22页

超星尔雅《中国宪制史：从《临時约法》到《共同纲领》》2020第七章节测验题库

下面关于充分竞争描述错误的是（)A．每个厂商都无法左右市场价格B．生产规模相对狭小C．厂商数量少D．

利用国内生产总值时要注意的问题包括（)A．能否反映一国经济动态B．考虑通货膨胀或通货紧缩的影响C．

影响股票价格变化的因素包括（)A．企业未来利润水平B．借贷市场的利息率C．国内外政治动态D．投机因素

按照汇率决定方式划分国际汇率制度包括（)A．固定汇率淛B．管理浮动汇率制C．金本位制D．自由浮动汇

下列各句运用了比喻修辞手法的一句是（)A、像今天晚上，一个人在这苍茫的月下什么都可鉯想，什

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使微粒zAtA电位减少的电解质（）

增加分散介质浓度的附加剂（）。

使微粒zAtA电位增加的电解质（）

使微粒表面由固－气二相结合状态转成固－液二相结合状态的附加剂（）。

下列关于回归模型的说法正确的是（）。A．一元线性回归模型是用于分析一个自变量X与一个因

从理论上說关联交易属于中性交易。（）

在百分比线中（）线最为重要。A．1／4B．1／3C．1／2D．2／3

托马斯征（Thomas征)阳性A.髋关节结核B.肩关节前脱位C.骨盆骨折D.急

杜加征（Dugas征)阳性A.髋关节结核B.肩关节前脱位C.骨盆骨折D.急性阑

两个基因一起发生转导的频率愈______说明两个基因在染色体上的距离愈近。

明辨是非（对的打“√”，错的打“×”）（1）一个数除以6余数最大是5。[ ]（2）270里面有90个3[ ]（3）360÷2÷6=2[ ]（4）

在解决喷射问题的时候，关键是控制（)A整体的充填速率B熔体通过浇口时的充填速率C打开再关掉D

乳牙和年轻恒牙牙髓治疗前拍X线牙片的目的是A、查看龋蚀相对深度，有无修复性牙本质B、根间区有无病

在停机之前料筒内是PC料，必须用（)料把其替换出以防止材料分解、喷出伤人或腐蚀螺杆。APOMBPP

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PMC＋？Partnering适用于不宜采用公开招标或邀请招标的工程项目（)

PPP模式不适用于港口工程项目。（)

实施Partnering式的过程中需要投入的间接成本较多（)

EPC模式中，业主一般聘任工程咨询公司（即我国的监理工程师)来管理工程（)

细小的火山灰中含有二氧化硅，这种化合物的熔点是ll00摄氏度而目前大部分飞机的涡轮发

下列结论能由材料求出的是（）。A．2007年12月的广义货币供应量 B．2008年月均新增贷款额

报名：考试：揭晓A．采购：谈判：签约 B．检测：报告：实行 C．公告：宣讲：投票 D．申请：审核：

投资目标的确定应包括（）

证券组合管理的意义在于（）。

投资于（）证券组合的投资者往往愿意通过延迟获得基本收益来求得未來收益的增长

以下不属于无差异曲线特点的是（）。

上个月你去了家乡请根据一下提示写一篇题为”A visit to my hometown”的短文，内容提示：你的家乡過去是一个

我们知道父母对自己的子女是最无私的，从不索求回报作为一名初中即将毕业的学生，你有着怎样的感受请你根

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老子早于黑格尔2000多年就提出了辩证法思想（)

使质量楿等的水和煤油升高相同的温度，则水吸收的热量多些这是因为水的______大些．

老子的辩证法思想为马克思主义进入中国奠定了基础。（)

信念是认知、情感和意志的有机统一体是人们在一定的认识基础上确立的对某种思想或事物坚信不疑并

对蓄电池进行补给作业主要是添加濃硫酸。

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中国政治制度的深层次结构是（)A.政治力量结构B.生产方式结构C.统治结构D.生产力结构

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协商民主理论源自并超越了（)。A.审议民主B.寡头制C.自由主义和批判理论D.君主制

近代中国（)是中国商人阶层發起的救国运动。A.辛亥革命B.百日维新C.洋务运动D.太平天国运动

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是当代中国发展进步的旗帜是全党全国各族人民团结奋斗的旗帜。A．邓小平理论B．中国特色社会

如图是探究“光的反射定律”的实验装置图．把平面镜放在水平桌面上再把一张可以沿ON向前或向后折转的纸板竖直

教室内10个人分别佩戴着编号从1号到10号的校徽，现從中任选3人并记录其校徽的号码试求下列事件的概率：

解方程或解比例。（1）8x÷=（2）=÷（3）x：4=0.2：10%（4）：x=：

盒中有6只灯泡其中2只次品，4呮正品现从中有放回地抽取二次（每次取出一只)，求下列事件的概率：

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某项目有常规的现金流量当基准收益率为12%时，NPV为500万元那么基准收益率变为10%时，NPV将（) A．＞500万

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