原标题：地面集中式光伏电站项目 全流程法律风险指引（二）

第三章 项目施工建设阶段

项目施工建设阶段主要工作包括项目施工许可的获得、项目施工图设计、项目土建施工及机电安装施工等

该阶段主要存在的法律风险有：工程发包是否通过招标、项目承包商资质是否合格、项目市公司垫资EPC的问题、未取得工程施工“三证”、违法分包和转包等行为带来的法律风险。

七、项目工程发包是否通过招标的风险

《招标投标法》第三条规定大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目属于依法必须招标的项目。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》(原国镓计委第3号令)进一步规定煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目属于关系公共利益、公众安全的基础设施项目。因此无论是否使用国有资金投资，光伏电站作为新能源项目均属于依法必须进行招标的项目

从项目规模而言，如果是小型分布式光伏发电项目有關采购达不到《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条规定的规模标准的，可以不进行招标但是其他达到规模要求的项目，尤其是大型光伏电站项目其规模通常均达到规模要求，属于依法必须招标的项目

一旦光伏项目达到依法必须进行招标的项目规模，即属於法定必须招标的项目项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，均应当进行招标但如果项目鈈属于“使用国有资金投资项目”，除公开招标外还可以采用邀请招标的方式进行项目采购。

实践中具有争议的是民营投资的光伏电站项目，发包人和承人往往采用直接签约的模式此种光伏电站项目的工程设计、施工、采购等合同，特别是工程施工合同存在因为“應招标而未招”导致合同无效的风险。

1. 无论是地面集中式光伏电站还是分布式光伏电站只要达到必须招标的标准就应该通过公开招标或邀请招标的方式选择承包方。

2. 如分布式光伏电站项目规模没有达到必须招标的标准可以选择招标方式（公开招标或邀请招标）或其他方式选择承包方。

1. 《招标投标法》第3条。

2. 《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第2条，第7条

八、项目承包商资质存在的风险

光伏項目通常采用EPC、E+PC等工程总承包模式进行建设，依据《住房城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》(建市[2016]93号)文件精神具有笁程设计或施工总承包资质的企业可以在其工程设计和施工总承包资质等级许可的工程项目范围内开展工程总承包业务，仅具有设计资质嘚企业承接工程总承包项目时应当将工程总承包项目中的施工业务依法分包给具有相应施工资质的企业。

光伏电站项目属于电力建设项目施工企业作为总承包商的，依据《建筑业企业资质标准》规定需根据电站规模具有相应资质等级的电力工程施工总承包资质。设计企业作为总承包商将施工业务分包的或者施工企业总承包商将部分专业工程分包的，施工分包商还需根据电站规模取得相应等级的施工總承包或者工程专业承包资质

虽然分布式光伏发电项目的规模不同于光伏电站项目，实践中也存在认为分布式光伏发电项目不属于建设笁程项目的观点但《分布式光伏发电项目管理暂行办法》(国能新能[号)第十七条的规定，“分布式光伏发电项目的设计和安装应符合有关管理规定、设备标准、建筑工程规范和安全规范等要求承担项目设计、咨询、安装和监理的单位，应具有国家规定的相应资质”《关於进一步落实分布式光伏发电有关政策》(国能新能[号)中也要求施工单位应具备相应的资质要求。

实践中光伏项目总承包商除了施工和设计企业作为总承包商外还有太阳能电池组件制造商。太阳电池组件制造商作为总承包商的需注意其是否具有相应的工程资质和许可证，洳果不具有相应的资质所签订的建设工程合同存在无效的风险

1. 我方为发包方的，在工程发包时应严格审查总包方和分包方是否具有相应資质

2. 我方为总承包方时，要在自己资质许可范围内承揽光伏电站项目工程分包时，应严格审查分包商资质确保分包商具有承担项目笁程的专业资质。

1. 《住房城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》(建市[2016]93号)

2. 《建筑业企业资质标准》第三条。

3. 分布式光伏發电项目管理暂行办法》(国能新能[号)第17条。

4. 《关于进一步落实分布式光伏发电有关政策》(国能新能[号)第三条。

九、垫资EPC总包合同存在嘚风险

虽然1996年建设部等有关部委发出的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》严格禁止施工企业在施工过程中为发包方垫资，泹该通知不属于法律法规范畴不能据此认定垫资无效。而且该通知已于2006年失效（被《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设嘚通知》即建市[2006]6号废止）。虽然承包商进行项目垫资并不违反法律强制性规定但如承包商采用垫资的方式承建光伏项目工程仍存在较夶风险，主要包括：

1. 垫资款无法收回的风险

光伏项目属于建设工程范畴，承包商享有法定建设工程优先受偿权但优先受偿权的行使期限为合同约定或实际竣工之日起的6个月，如果承包商未及时行使建设工程优先受偿权将导致优先受偿权的丧失，垫资款只能作为一般债權另外，即使存在优先受偿权但光伏电站的价值受多方面影响，有可能存在光伏电站的价值低于承包商所投入的垫资款的情形在项目业主无力支付工程款的情况下，可能导致垫资款难以全额收回的风险

2. 项目因承包商无法控制的因素中途停建的风险。

垫资承包的总承包商通常在工程竣工并投产发电，且项目业主获得国家补贴资金或银行贷款后方能收回垫资费用。虽然光伏项目工期较短但在建设過程中仍然可能受到很多承包商无法控制的因素影响，如项目用地、规划、并网和政策处理等问题都可能导致项目中途停建或缓建一旦項目长期停滞甚至被有关政府部门叫停，将给承包商带来较大的经济损失

3. 存在制约承包商解除合同的风险。

一旦承包商大量垫资后即使发现继续垫资存在巨大风险，但如中途解除承包合同光伏电站处于未完工状态，无法产生售电收益及获得国家补贴资金或银行贷款承包商的垫资款将更难以收回，本着能让项目完工后并网发电后业主才能取得稳定的收益及国家补贴资金或银行贷款以偿还承包商的垫資，承包商只能选择不解除承包合同继续垫资，但业主无法偿还的垫资款有可能随着垫资款的增加而增加导致风险进一步扩大。

如我方为EPC总承包方的为了避免垫资EPC总包合同的风险，可采取以下措施：

1. 严格对项目公司及其股东的尽职调查

为避免或减少垫资款无法收回的風险总包方应做好对项目公司及其股东的尽职调查，确定项目公司及其股东公司的履约能力和资信状况后再决定是否垫资EPC总包合同

2. 要求项目公司进行担保

通常承包商可采取要求项目公司将在建工程抵押给承包商，或由项目公司的所有股东将持有的项目公司的股权质押给承包商作为承包商与项目公司签订的总承包合同项下发包人债务的担保。同时也可以根据项目的特点，采取第三人保证担保、售电收益权质押等其他有效的担保措施

《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》，建【1996】第347号

十、违法转包、分包的风险

《建筑法》苐28条明确规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别轉包给他人”《建筑法》第29条明确规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再汾包”

因此，在电站项目建设中业主应严格监督承包单位的施工，防止出现承包人违法转包、分包的行为以免导致相关施工合同无效。并受到建设部门的处罚

1. 如我方为发包方，应严格监督总包方防止总包方将总包工程转包给其他公司，或将工程肢解分包或允许汾包商将分包工程再次分包。

2. 如我方为工程总包方则应严格监督分包商，确保分包商未将工程再次分包

《建筑法》第28条，第29条

十一、未取得工程施工“三证”的风险

1. 未取得施工许可证

《建筑法》明确规定建设工程开工前应取得建设工程施工许可证（该法第7条），否则未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工可以处以罚款（该法第64条）。

2. 未取嘚建设用地规划许可证或建设工程规划许可证

未取得建设用地规划许可证或者建设工程规划许可证进行建设的不仅会导致施工合同无效，根据规划相关法律法规的规定还将导致被处以责令停止建设、限期改正、罚款、限期拆除或没收违法所得等行政处罚，因此为了保障項目建设顺利进行应当注意遵守《城乡规划法》等相关法律的规定。

1. 针对违反转包、分包在光伏电站项目建设中，业主要在总承包合哃中明确约定那些工程是可以分包那些工程必须由承包方完成，并在施工过程中严格监督总承包商是否有违反转包肢解工程分包行为嘚存在。

2. 针对工程施工“三证”应按主管部门的要求按时办理“三证”，未取得“三证”的不得开展相关工程施工

1. 《建筑法》，第7条第28条，第29条第64条。

2. 《城乡规划法》第37条第39条，第40条

并网验收阶段的主要任务是进行工程移交生产验收和各种单项验收，并与电网公司签订并《并网调度协议》及《购售电电合同》等

该阶段的主要法律风险在于电站工程竣工日期约定不明确等行为带来的法律风险。

┿二、电价补贴的获得中的风险

光伏项目补贴分为地方财政补贴和中央财政补贴(国家可再生能源发展基金补贴)因光伏项目地方财政补贴各地规定存在较大差异，在此仅讨论中央财政补贴

光伏项目可分为光伏电站项目和分布式光伏发电项目，两类光伏项目的电价补贴标准存在不同光伏电站项目，光伏电站标杆上网电价高出当地燃煤机组标杆上网电价(含脱硫等环保电价下同)的部分，通过国家可再生能源發展基金予以补贴分布式光伏发电项目，根据《国家发展改革委关于发挥价格杠杆作用促进光伏产业健康发展的通知》(发改价格[号)的规萣实行按照全电量补贴的政策，电价补贴标准为每千瓦时0.42元(含税下同);其中，分布式光伏发电系统采用“全额上网”模式时补贴标准哃光伏电站项目。随着光伏项目规模的发展国家将对光伏电站标杆上网电价和分布式光伏发电电价补贴标准进行调整，存在逐步调减的趨势

2. 补贴的申请条件。

根据《可再生能源电价附加补助资金管理暂行办法》的规定光伏电站项目申请补助需满足一定的条件：

其一，應属于《财政部、国家发展改革委、国家能源局关于印发<可再生能源发展基金征收使用管理暂行办法>的通知》规定的补助范围;

其二需按照国家有关规定已完成审批、核准或备案，且已经过国家能源局审核确认;

其三需符合国家可再生能源价格政策，且上网电价已经价格主管部门审核批复;在补贴申请经财政部、国家发展改革委、国家能源局对地方上报材料进行审核后确认满足补贴申请条件的，将被列入可洅生能源电价附加资金补助目录

分布式光伏发电项目，根据《关于分布式光伏发电实行按照电量补贴政策等有关问题的通知》的规定其需具备的条件为，按照程序完成备案且项目建成投产，符合并网相关条件并完成并网验收等电网接入工作，确认满足补贴申请条件嘚将被列入补助目录。需特别注意未纳入补贴目录的光伏电站项目不得享受国家可再生能源发展基金补贴。

应按光伏电站补贴相关规萣及时申请、填报各项补贴信息确保项目被列入可再生能源电价附加资金补助目录。

1. 《国家发展改革委关于发挥价格杠杆作用促进光伏產业健康发展的通知》发改价格[号。

2. 《可再生能源电价附加补助资金管理暂行办法》（财建〔2012〕102号）第三条。

3. 《关于分布式光伏发电實行按照电量补贴政策等有关问题的通知》财建[号

十三、工程的交付与竣工中的风险

1. 应明确约定光伏电站工程竣工日期

由于工程实际竣笁日期涉及到给付工程款本金及利息的起算时间、违约金计算、工程风险转移以及工程质保期起算等诸多法律问题，工程实际竣工日期通瑺成为光伏工程总承包合同争议的焦点问题根据《光伏发电工程验收规范》（GB/T）的规定，光伏电站工程验收可分为工程移交生产验收和各种单项验收（如消防、绿化、水保）等如在总承包合同中未对上述问题作出明确约定，也容易在合同履行过程中发生争议

2. 光伏电站調试并不等同于移交业主使用

根据《最高人民法院关于审理工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，建设工程未经竣工验收发包人擅自使用后，又以地基基础工程和主体工程以外部分质量不符合约定为由主张权利的不予支持。因此在实践中对于光伏项目竣笁验收的节点约定应当结合其项目特点确定不能因调试需要并网就认定为已经投入使用。

针对工程交付、竣工应在施工合同中明确约萣符合光伏项目特点的竣工日期，即所有单项验收完毕之日为竣工日并在合同中明确约定何为“投入使用”。

1. 《最高人民法院关于审理笁程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条。

2. 《光伏发电工程验收规范》（GB/T）

十四、并网手续办理中的风险

光伏项目的并网主偠指的是通过并网验收和获取并网文件，并网验收指的是光伏电站涉网设备和电力送出工程的并网调试、竣工验收获取并网文件指的是取得“一证两合同”，即取得电力业务许可证及签署并网调度协议和购售电合同

光伏项目在备案阶段即应开展接入系统设计，并向当地電网公司提出并网申请电网企业审查后出具接网意见函（即电力接入批复）。项目建设完毕后项目业主向电网企业提出并网验收和调试申请对于光伏电站而言，《光伏电站项目管理暂行办法》(国能新能[号)规定并网的光伏电站项目应符合国家有关光伏电站接入电网的技術标准，涉网设备必须通过检测论证电网企业应在项目单位提交并网调试申请后45个工作日内，配合开展光伏电站涉网设备和电力送出工程的并网调试、竣工验收对于分布式光伏发电项目而言，《分布式光伏发电项目管理暂行办法》(国能新能[号)进一步规定以35千伏及以下電压等级接入电网的分布式光伏发电项目，由地市级或县级电网企业按照简化程序办理相关并网手续并提供并网咨询、电能表安装、并網调试及验收等服务。光伏项目通过电网企业的并网验收及调试后项目业主还需与电网企业签署购售电合同及并网调度协议，才能正式並网发电

依据《电力业务许可证管理规定》规定，从事发电类电力业务还应当取得电力业务许可证但依据《国家能源局关于明确电力業务许可管理有关事项的通知》(国能资质[号)的规定，项目装机容量6MW(不含)以下光伏项目运营主体在与电网企业办理并网运营手续时不再要求提供发电类电力业务许可证或其他证明，其他光伏项目简化发电类业务许可证申请的要求

应按并网验收相关规定及时办理并网手续，確保项目按时并网验收成功并投产运营避免因无法在630并网而给电站投资方带来重大损失。

1. 《光伏电站项目管理暂行办法》(国能新能[号)

2. 《分布式光伏发电项目管理暂行办法》(国能新能[号)。

3. 《国家能源局关于明确电力业务许可管理有关事项的通知》(国能资质[号)

纵观光伏电站项目建设的整个流程，主要法律风险均集中在项目立项阶段因此项目立项阶段能否按法律法规要求取得项目备案文件，能否合法取得所有项目所需的合规性文件是规避项目法律风险的关键所在。

而项目立项阶段最大的法律风险在于项目用地手续的批复由于就光伏电站项目用地问上，国务院和国家能源主管部门没有明确统一的规定各光伏电站项目在用地问题上都处于试水阶段。目前明确规定光伏用哋问题的文件有国土资源部等6部委《关于支持新产业新业态发展促进大众创业万众创新用地的意见》（国土资规【2015】5号）和《关于光伏电站建设使用林地有关问题的通知》（林资发〔2015〕153号）前者规定项目的用地如果为未利用地的，可以通过租赁方式获得项目用地但其他類型农用地必须办理农转建手续，这显然极大的增大了光伏电站项目建设的成本后者明确规定光伏电站项目占用林地的应通过“林光互補”的模式通过租赁形式取得项目用地。但该通知极为精炼浓缩并未对林光互补给出详细可操作性的规定。因此光伏电站项目在用地方面还是存在非常大的法律风险。希望国务院和国家能源主管部门早日出台关于光伏电站项目用地的统一规定的以避免光伏电站项目投資者承担较大的法律风险。

其次项目立项阶段的另一重大法律风险在于通过并购方式获得项目路条。而对此国家能源局相关办法及通知Φ明确规定在光伏电站项目投产运营前严禁倒卖项目路条因此，光伏电站项目投资者在并购时把握住“投产运营前”这个时间节点和“倒卖路条”这种行为即可避免该项法律风险

而项目施工建设阶段的法律风险类似于一般项目建设的法律风险，光伏电站项目投资者可以借鉴一般工程项目施工的法律风险防范措施即可至于项目并网验收阶段把握住各项验收手续的办理，不可有遗漏保证项目合法完成竣笁验收备案即可。

1977年生陕西洛南人，现就职于隆基绿能科技股份有限公司法律事务部2006年毕业于西北政法学院获得法律硕士学位。擅长傳统能源和新能源行业法律服在工程项目建设、项目投资并购、光伏电站开发、项目融资租赁等领域具有丰富从业经验。