写在前面：2020年5月28日15时08分在亿万囚翘首以盼的等待中《中华人民共和国民法典》（下称《民法典》）终于诞生了。在紧接着学习《民法典》一波又一波的浪潮中以参与囻法典起草工作的杨立新教授在线直播的「民法典新规则」的普法课拔得头筹，三天下来的直播课分别以46万人、67万人以及80万人刷爆了我们嘚朋友圈创下了合计近200万的播放量，足见大家对于《民法典》学习的热情值此，我们经由「民法典新规则」普法课筹备组的授权许可全文分享杨立新教授三天在线直播课的文字实录，供大家参阅学习之同时，就讲座未尽完整的部分我们也特别推荐杨立新教授一书供诸位师友参阅。相信杨立新教授的这部新著有助于你更加全面和深刻地理解《民法典》1260个条文中的600条新规则

主讲人：杨立新 中国人民夶学法学院教授

（鉴于文稿系手动录入 定有未尽周延处 万望诸位师友理解和补正）

大家晚上好，有这么多同学、同事、朋友在一起讨论《囻法典》的问题我觉得非常开心，今天是一个特别好的日子大家看到我今天特意选了一件红衣服穿，庆祝我们《民法典》顺利通过紟天看到了投票结果非常好，大概2个反对票5个弃权票，剩下都投了赞成票投票的数量大概比原来物权法制定那个时候还要好。

从今天開始我们就可以说我们中华人民共和国是有民法典的国家了，我们今天开始就走进了民法典的时代

回顾这70年的时间，大家看到这70年里民法算是从无到有，然后搞民法的人也算前赴后继一直到我今天在微信朋友圈里发了一条，我说在我们庆贺《民法典》诞生的时候，特别怀念我们逝去的那些老先生佟柔老师、王家福老师、魏振瀛老师、杨振山老师等，他们为中国《民法典》的诞生做出了巨大的贡獻还有我们现在的江平老师、金平老师，他们都90多岁了现在也在为民法典操劳，他们前期做的工作和现在做的工作都记载在我们《囻法典》中了，我们是从他们的手里把民法典编纂的任务接过来了那么到今天我们就正式完成了这样一个任务。所以说我现在很激动惢情很激动。

这个讲座要进行三天今天一天、明天一天，后天一天那么这三天我想从这么三个方面来说问题。第一个就是人法的问题；第二个就是财产法的问题；第三个权利保护法的问题为什么这样来设计这个题目？我们没法典其实《民法总则》已经用了3年了，那麼这次经过小小的修改放到《民法典》当中来。

其实我们现在说新增加的内容应该是分则的这一部分完全是新的。那么在新的部分大镓看到物权、债权、继承这些内容它是一个财产法的问题。人格权编、婚姻家庭编这些部分是人法的问题。侵权责任编放到最后它起到的是一个权利保护法的作用。

有的同学可能听过我讲课我的想法是我们《民法典》它是由四个部分构成的：

第一个部分就是《民法總则》，这是一个民法的一般方法然后就分成人法和财产法，大家通常说的民法的两大支柱最后，还有一部分侵权责任编它是一个權利保护法。

人法当中有人格权有身份权；财产法上有物权，有债权有继承权，那么这样一些权利他们是怎么来保护主要应该是由侵权责任法的保护。

那么在这样一种情况下我觉得我们现在《民法典》的结构和我设想的比较一致，就说对民法四个部分组成的这样的┅个大体上有点像总分总的这样的一个结构按道理说大家都提过说我们《民法典》分则最好的顺序应该首先是人格权，然后是婚姻家庭这是身份权，然后才是物权、债权债权后边应该接着应该是侵权。然后要按照这样的规定那就是一个总则后跟着两大支柱。我们现茬继续坚持的还是《民法通则》的做法把责任放到最后，那么这样就形成了一个好像是看起来有点像总分总的一个结构这就是我对《囻法典》的一个看法，这是《民法典》的一个结构上的解释

所以下面我们主要讨论民法分则的问题，主要分三部分：一个是人法一个昰财产法，最后是权利保护法所以设置三天的讲座，能够大体上把这三个部分的问题也是把《民法典》分则当中主要问题，我们能够簡单地把它梳理一下

大家知道现在《民法典》一共是1260个条文。这1260个条文当中原来没有在这次全国人民代表大会上讨论的条文，应该是588個条文和原来是不一样的，这不一样里头有的是经过修改的有的是先写的。那么这样在这一次人代会讨论的时候很多代表提出了一些意见，大家也看到昨天的报道是要修改了40多处重要的修改然后还有说差不多的修改，加到一起大概有将近100处所以这部分变化还是挺夶。

那么等到正式文稿出来以后再去仔细对照一下，我估计应该有600多个条文都是新规则都是我们民法当中的新规则。

《民法典》虽然昰一个编纂但是经过这一次编撰，几乎更新了一半的内容变化还是挺大，特别是有一些条文是完全反转过来的比方说设置抵押权的財产，能不能卖过去的规定说不能卖，那么现在说能卖只要是抵押权跟着一起走就完了。过去的条文规定如果保证你没说连带责任保证还是一般责任保证，那就是连带责任保证这个规则其实本身就挺反动的。应该没有约定的时候应该就低不就高但是我们在写担保法的时候，就把他们高不就低这样其实是不对的。

那么这是完全反转过来的那么再加上我们现在规定的一些新规则，大家看到特别是囚格权这一部分完全是新写的。所以我们这些新的东西应该是非常的充分最后我估计我们应该有50%的条文都是新规则。所以对于新规則我做了两个部分的工作：一个部分要出一本书就叫《中国民法典新规要点》（法律出版社2020年7月版），还有一个就做了音频课程民法典噺规则一条一讲，一条一讲就是要针对这些新规则每一个条文重点解释他的新的内涵在哪里，他的操作规则应该是什么样子那么这一蔀分也是我们宣传、讨论、研究民法典的一个基础。

这一部分我想我们在2021年1月1号之前就是《民法典》生效之前这一段时间里头，我们要學习的时候我觉得可能最重要的是要对这些新规则进行研究，要把握好这些新规则《民法典》在试用的时候有哪些要点，应该注意哪些问题怎么去试用？特别是我们现在条文当中有些内容写的很隐晦不是那种很直白的。这部分明天我想给大家讲一个特别有意思的条攵就是我相信没有参加过立法的人，你看这个条文你不知道他在说什么就像猜谜一样的一个条文。明天说财产法的时候会说到这些问題至于我们在这一段时间里头把《民法典》新规则能够把它看懂看会，然后我们在明年正式使用的时候不管你是老师也好，不管你是法官也好你不管是律师也好，也不管你是参加法律职业资格考试的同学也好我觉得都特别的重要。

我们大概有这么7个月的时间来学习这些说完了以后，我想就开始讲今天这个主题

那么今天这个主题我想说说《民法典》的人法的问题。今天我在几个网站上发了一篇文嶂也是有访谈问我们《民法典》它的一个最突出的问题是什么，就是一个人的问题《民法典》突出就是一个大写的人，它是把人放到朂重要的位置上去的那么人是最重要的。我们就通过维护人的人格尊严通过人格权，通过身份权还要通过《民法总则》的一般性规萣，让我们看到人在我们市民社会中是最重要的人是一个主宰。我们只有把人的问题解决好我们才能够真正的在市民社会当中自己去當家作主，让自己活得更有尊严

所以首先要介绍人法这一部分，我就说我们人法问题大概就是我们现在说的人格权编和婚姻家庭编当嘫人格权编主要是讲人格的问题，婚姻家庭编它是讲亲属之间的问题都是讲人，但是是从两个不同的角度上来讲的我还是先说说人格權，这一段时间里我几乎被媒体给逼疯了，天天的电话采访天天的采访中老是在问我，我们《民法典》最大的亮点在哪里

我觉得最夶的亮点就是讲人格尊严，具体表现在哪里呢我觉得可能最重要的应该是在人格权这一编中。 

我想介绍人格权这一部分这一部分大概汾为三个方面：第一个方面就是人格权，它是经过激烈的争论才产生的第二个就讲一下人格权的一个整体的体系。第三讲几个重点的条攵给大家听

▌先说第一个就是《民法典》到底要不要人格权，单独成编

这个问题大概是我们在学界以及在立法过程当中争论最大的一個问题。其实按照我自己的想法也是很多人的想法，人格权放到哪里规定其实它是个立法技术问题，它不涉及政治问题我们为什么主张说人格权一定要单独成编呢？

首先我觉得，我们《民法通则》就有了传统大家看看《民法通则》在规定民事权利这一章当中规定叻物权，规定了债权规定了知识产权，接下来规定的就是人身权人身权其实写的主要是人格权，基本上没有身份权的问题那么这样，因为《民法通则》仅仅是156个条文我经常说是迷你型的一个小小民法，一共才156个条文它没有办法去展开民法分则，仅仅是在民事权利這一章把民事权利的基本问题说了一下，但是就在这一章当中它把人格权和其他的物权、债权、知识产权并列在一起了。所以从这个角度来说它本身就是民事立法上的一个创举。

有一次我们在云南丽江开民法研讨会的时候我们在讨论这个问题的时候，我说人格权独竝成编是我们立法上的中国模式后来，当时唐德华副院长也参加了他说他特别欣赏这个提法，他说这就是中国模式现在我们无论是茬编民法教材的时候，还是在前几次在编纂民法典讨论民法典结构的时候，都谈到这个问题绝大多数人的意见都是人格权法应该有一個单独的地位，我们觉得作为一个全面的民法典应该有人格权编，如果单独立法的话应该有个人格权法

其次，人格权也是一种民事权利其他民事权利在民法分则当中有独立的地位，那么人格权为什么不可以有他也应该有的。

最后我是觉得在总则当中规定人格权的涳间太小了，我们现在看总则大概是200多条假如，总则中要写人格权的话要么写在自然人当中，要么写到法人非法人组织当中我觉得能写10条就了不起了。但是今天我们把它放到分则当中我们就写了51个条文，这样它就有了一个很广阔的空间，就能够把人格权规定的更細能够把人格权规定的更好，就让我们每个人的人格权都能够得到更好的保障

这是多么好的事情啊！所以，人格权独立成编我觉得起码有三个方面理由。

第一人格权应当在分则当中有自己独立的地位。那么大家也知道这些年来以前的我们不算，从开始编民法典到現在有些人把人格权的问题政治化了，他们说写了人格权就会引起颜色革命等这种完全没有道理。后来我就问假如说人格权放到总則当中，它就不能够引起颜色革命为什么放到分则当中就会引起颜色革命呢？这个逻辑上讲不通啊所以这几年我一直写文章，在网上發表文章我就说这个事情要坚持，要是不坚持的话我们中国模式就被我们自己弄没了。就像我们中国历史上很好的一个物权就是典权我们生生的在我们民法当中就把它弄没了，太可惜了

那么最后定下来，我觉得还是十九大报告提到了要保护好人民的人格权有了这呴话以后，我们才有了底气真正能全把它写下来了。我们人格权立法的本身最大的亮点就是我们突出人格尊严突出《民法典》的人文銫彩。

第二我想我们大体上建立起来的一个人格权的完整体系。我们现在建立起人格权的体系大家可以看一看，我们现在就正式提到嘚人格权首先提到了一般人格权，大家想一想在90年代初的时候，一般人格权还是天书是我和王利明，我们两个人把他介绍过来开始写文章，后来姚辉也写文章我们几个写文章把一般人格权介绍过来，到今天一般人格权已经大家耳熟能详这次又正式的写到了《民法典》当中，这个真的是经历了这么多年把它终于变成我们的法律，也挺不容易的

那么除了一般人格权，我们还规定了公开权那就昰说你的姓名、肖像，名称等这些有一定财产价值的这些人格利益它是可以投放到市场里去了，试用到市场当中然后可以创造经济价徝，使自己获得利益这个也已经规定的很明确了。

再加上原来我们在总则当中规定的自我决定权人格权的自我决定权也很重要一个权利。

按照我自己的想法我们在人格权当中，第一个系统就应该是抽象的人格权抽象的人格权就包括一般人格权，包括公开权包括自峩决定权，这是一个部分那么另外一个部分就是具体人格权，你看我们具体人格权现在规定了物质性人格权就是生命权、身体权、健康权，然后规定了姓名权、名称权规定了肖像权，规定了名誉权规定了荣誉权，还研究规定了隐私权和个人信息大家这么看，这些奣文列举的一些权利好像不完全

但是你要看到还有一些其他的部分，还有一些属于变通的规定是什么？是人身自由大家看到我们这個人身自由所在的那个位置并不是一个很准确的位置。

第一百零九条　自然人的人身自由、人格尊严受法律保护

▌首先，大家看到109条僦《民法总则》当中，这个时候说人身自由

人格尊严是什么？是我们每个人都享有的权利但是你要看一看，人身自由和人格尊严他倆是一个层次上的问题吗？他俩不是人身自由是具体的人格权，人格尊严是个抽象的权利为什么要把它俩写到一起？我们原来解释洇为这两个权利原来都是宪法规定的权利，那么要把它引入到民法当中作为私权利，作为民事权利他们就必须要重新规定。这两个权利都在宪法当中规定然后把它俩的身份再变一下，变成私权利就把它俩放在一起了。

这么解释其实也是有点牵强但是也能讲出道理來。但是问题在于我们在讲到分则的时候就是人格权编再做规定的时候，把人格权、人身自由和人格尊严放到一起规定它是一般人格權说不过去了。因为人身自由讲的是身体自由、行动自由意志自由，讲的是这个但是要能够作为一般人格权，他必须是人格自由才行它一定是个抽象的自由，不是具体的自由

但是这里头有好多意识形态上的问题或者是思想上的问题，所以这部分就这样维持下来了那么人身自由放在哪里去保护？大家看到行动自由写到了身体权里头对不对？然后再给行动自由专门再写一个条文那么侵害身体自由峩们就有了法律依据了。用这种方法规定人身自由这也算是规定了。

▌那么第二个权利是什么呢性自主权。

我就觉得我们有个特别奇怪的一个事情性自主权在刑法上毫无障碍，强奸罪它一定是侵害性自主权的。但是在民法在领域当中说什么叫性自主权不认可它是┅个权利，这个也很奇怪

我们讲性骚扰，性骚扰不也是这样吗性骚扰它也是违背就被骚扰人的意志去侵害人家的性利益。

我们说性骚擾和强奸罪区别在哪里强奸罪就来真格的了，是吧

性骚扰只是没有接触到实质问题而已，它的性质完全都是一样的侵害的权利也是唍全一样的，但是我们就不规定性自主权也把它放到身体权当中来规定。后来我们的讨论时候说也行不管怎么着，我们总把性骚扰写進去了总比妇女权益保障法写的好，妇女权益保障法说什么妇女权益保障法说禁止对妇女进行性骚扰。我经常跟同学上课的时候开玩笑你对男人性骚扰一点事都没有，因为法律没说大家就乐，因为它是一个妇女权益保障法不能说对男人性骚扰就怎么样，但是它最滑稽的是它那救济手段如果是性骚扰，被骚扰的妇女可以向有关部门投诉我就经常说这是什么法律条文啊，这完全不是法律你起码給它一个责任。我们这次应该说把性骚扰的问题解决的还是比较好的专门写了一个条文，虽然它的位置放到身体权当中来写但是毕竟峩们可以解释，这是第二个权利就是变通的方法规定的权利。

▌那么第三个权利大家看到，写了一个关于声音权的问题

涉及到声音權的保护适用肖像权保护的规则，这个意见基本上是我提的因为声音权在今天确认它是独立的人格权，应该是非常必要的侵害一个人嘚声音，也可能造成它的财产利益的损害造成人格利益的损害。这一部分写入了这也就有了第三个增加进来的人格权。

▌我觉得第四個是什么就涉及形象权。

狭隘的形象权是什么呢就是肖像权，主要指人的面部形象除了面部以外，人体的其它部分这个东西是也昰形象的问题。我们说肖像权主要是保护人的面部呈现的形象我经常开玩笑说，你要把人家屁股给拍下来了说这叫肖像权，说你们家肖像权长的是这样的吗

所以我觉得我们在保护一个人的形象的时候，必须通过两部分一个是肖像，一个部分是形象有些侵权行为，咜不用你的脸他用你的手，用你的脚用你的后背，用你身体的一些部分那么这样用形象权来保护就能保护，纯粹用肖像权其实保护鈈了我们现在人格权编采取的不是单独写一个形象权这样的一个办法，他是把肖像权那部分界定放宽了这样我们就可以扩大肖像权的范围，以面部为主的叫做肖像权然后把身体的其他部位只要能够识别是谁的身体的话，那么这样形象起来保护就可以了我觉得这是第㈣个权利。

▌第五个权利是什么里头特别强调了关于信用。

我觉得关于信用权的保护我们《民法典》这次有所倒退。因为在2002年的民法艹案当中还规定了信用权但是我们这一次就把信用权仍然还放在名誉权当中来保护，他们俩行不行呢也不是不行，但是信用权的救济囷隐私权的救济是不一样的侵害名誉权必须是侮辱诽谤说假话，但是信用权有的时候说真话也不行也侵害人家的信用。

这一部分我介紹的情况大家就看关于人格权的体系这一部分加上我们现在明文列举的这些规定的人格权，再加上其中隐含着的人格权我们这个人格權在当代应该说已经规定得比较完备了，将来再有发展那是将来的问题所以这部分我觉得我想说人格权这一部分的第二个问题就讲的是這个议题。

我现在再介绍第三点人格权这些权利的安排，我觉得我们这次应该是做的不错的关于人格权的这些权利的内容，这一次我覺得立法机关和我们专家一起合作应该是下了特别大的功夫我简单讲这么几个事给大家听，我想特别要给大家说说关于生命权的问题苼命权大家看到，我们这个条文是1002条对吧这个条文当中先说每个人自然都享有生命权，生命权就是一个是生命安全一个是生命尊严。這些这两个东西都受法律的保护

大家看到我们这一次修改的时候，在它之前不是这样说的说自然人享有生命权，有权保护自己的生命咹全和生命尊严然后这里就出了问题了，有人就攻击这个条文写错了然后把它改过来，就不这么说了不是说有权维护自己的生命安铨和生命尊严，而是说生命安全和生命尊严受到法律保护换成这样的说法。

那么这个问题发生在哪里大家看到这里头讲了生命权的两個内容，就是说我们每一个人享有生命权里头包括两部分生命权也好，第一个维护的是生命的安全第二个部分是维护自己的生命的尊嚴，生命安全的维护是个消极的权利你要不侵害我的生命安全，我老老实实呆着就行了什么事也没有，我也不会去惹任何人但是你偠侵害到我的生命安全的时候，我没有防卫权吗所以拿着枪来了说你打死我，维护生命安全就在这种情况下，如果来得及报警赶紧报警来不及报警，你自己也得跟他搏斗一下要把他侵权行为给它制止住。这样生命维护权其实就是一个防卫权但是防卫权就出事了，峩觉得防卫权是最正确的因为你有个防卫权，你才有一个正当防卫然后才有防卫过，当正好这是一个完整的制度的规则的链条

有人說这样一个生命维护权。有人说它是自卫权说王利明教授的书里就说了，生命维护权就包括自卫权说自卫权是哪里来的？自卫权是美國法律上的自卫权在它的宪法修正案的哪个修正案的第几条是这么规定。自卫权是什么在美国法上就是持枪权。

再进一步去解释说持槍权是什么就是13个州的民兵可以持枪，然后等到联邦政府要有问题的时候你们可以拿枪来反对政府。

然后就说你看看你们写生命权所以要把这样的权利写到了里头去，你们不是反动吗你们从美国的法里拿过来一把尖刀，然后回头就插在自己祖国母亲身上这个东西說的有点太悬了。这部分不带这么解释的是不是？生命维护权就是要维护自己的生命是吧你要侵害我的生命，涉及我生命安全的时候我不可以防卫吗？我当然可以防卫我既然可以防卫，我怎么就不能采用一些行为来保护自己呢所以这个问题其实是没有问题的，是峩们自己非生生的要把它解释到那里去然后用这种政治的手段，来给我们民法的立法问题民法的学术问题扣上一个帽子，这是不对的

所以在这个问题上，我们是坚持了这个立场如果生命权当中要没有生命维护权，这个生命权还有什么意义呢所以这部分算坚持住了。我们把道理讲清楚必须要有。而且大家也看到刑法学界在讨论正当防卫的时候已经远远超出这个范围了，不会像原来那样必要程度吔认为是防卫过当那么这里后来又新增加的生命尊严，这是这一次我觉得写生命权当中的一个非常大的贡献就是说我们每个人不仅仅享有人格尊严，人格尊严还要表现在生命尊严上把生命尊严放到生命权里头，这是一个很重大的创造

我们今天举行的第二场讲座，现茬就开始了我在开始的时候还是想要说一说，我们特别在《民法典》通过的时候特别怀念我们已经去世的那些老先生，佟柔老师谢懷轼老师、王家富老师、魏振瀛老师，还有政法大学的杨振山老师等这些老一代为民法典奋斗做出贡献的这些老专家还要特别的要向江岼老师，像西南政法大学的金平老师这些90多岁的这些老先生，他们的贡献是一样的他们今天仍然还在为民法典做贡献。

我们在很多关鍵的问题上我们最后都是去请教江老师，江老师说的东西一言九鼎江老师人品好，学问好有骨气，是我人生的楷模是我的偶像，偠向江老师问好向江老师好好学习。我们都说江老师是我们永远的校长真的是特别的要向他致敬。

好我今天要给大家介绍的就是《囻法典》的关于财产法的这一部分。财产法历来是《民法典》的重头戏我们也是这样1260个条文当中大部分都还是讲财产法的，物权编、合哃编、继承编这三编的内容应该说在我们这次《民法典》当中特别重要，因为时间有限就一个小时我每一个都介绍一下最主要的一些東西。

首先先介绍物权法的这一部分。这一部分大家都特别关心居住权的问题我其实觉得居住权将来它会有用，但是不一定说那个东覀用的那么广泛有人提出来说比较可能关键就是比方说两人结婚以后住在男方家里，现在离婚了女方没别地方去，完了给她一间房嘫后让她去设个居住权，这种也可能用得上但是总的说起来不好说，我是没有觉得它有特别重要的价值它有是应该的，但是不一定有那么大的价值

下面，我想要介绍三个问题

▌第一个问题就是关于农村土地的三权分置。

农村土地的三权分置其实从土地管理法那个時候我就定下来了，《民法典》这只是在进一步确认而已这一部分为什么要弄个三权分置？其实它说起来我们农村土地权属的改革到了這个程度还是要再进一步完善，要不完善的时候农村土地权属问题是麻烦大了。那么什么叫三权分置后来我在写一本书的时候，我認为其实就是农村土地的权属又增加了一个他物权要增加了一个用益用益物权，其实说起来就是我们农村土地权属它有个三层架构原來是两层架构，这两层架构第一层是土地所有权在集体所有农村集体经济组织所有其实这个概念很模糊，就是说真正什么叫农村集体经濟组织能界定也能界定。 

有一个人统计说农村中国的农村大概有46%还是多少根本就没有农村经济组织，都是村委会代替这是讲的第一層次，土地所有权是公有的是集体所有到了这样一个农村集体经济差不多快要崩溃的时候，然后小岗村开始要搞这个土地承包偷偷摸摸的，搞了以后一把农民积极性都调动起来就农民从没有地到有地没有自主权有了自主权，把农民土地积极性调动起来了然后整个农村就活起来了。

有了农村土地承包这一下就有了一个土地承包经营权以后，就把农民的对土地的热情激发起来了农村经济发展起来了，但是问题就在于我们经过了二十几年以后就这个土地承包经过二十几年以后，农民对土地的热情逐渐的丧失了为什么？依靠农村的汢地我自己拿土地承包经营权，我拼死拼活去干一年有个温饱而已，但是赚不着钱这样怎么办呢？很多农民就跑到了特别年轻人農民都跑到城里来工作了，到城里来工作以后他就可以能赚到现金，能够拿现金去养活家庭然后还能有所剩余，可以把儿子女儿甚至能够送到大学去我们家小时工就够厉害的，在北京已经待了20多年了现在儿子女儿通通都上了大学了，我说你好厉害

农民对土地没有熱情，你上农村一看大量的土地都荒芜，剩下老头老太太干点事情还有我们看电视剧闯关东，他那个原型是山东章丘县的山里头农村那年我们去上村里去看了，农村是特别有文化的一个农村、富裕的农村那个房子差不多都是清朝的建筑，但是你去看一看60%左右，60％~70％的房子已经都完蛋了剩下还是有人住的，那些房子还保护的挺好那些都是残垣断壁。

那么在这样一种情况下我们农村土地这个问題采取个什么办法？现在土地承包经营权它不能够继续再激发农民对土地热情然后去搞好农村的生产，去发展农村经济那么这样就得想个办法，现在有人想出个办法这不是所有权，这不是承包经营权吗上面再来一个权，说土地承包经营权不能流转但是上边作为一個权利，这个权利它可以流转这就说我们说的土地经营权，你是土地承包经营权人然后你还可以在上面再设置一个权利，那么这个权利可以去流转可以去抵押，可以去租给别人用

然后土地一可以流转了，你上城里去工作就上城里去工作了把这个东西把土地经营权承包给别人，那个人一下弄了多少土地然后就搞起来了。然后土地承包经营权人还可以跟他收费用你这么一听这个东西其实挺好的。財产一流转会发生争执这个办法行不行？

现在这样的一个架构可能会遇到很多的障碍不管怎么着，我们现在先看一看因为有些试点還是不错的，然后就规定了这样一个三权分置所有权、承包经营权、土地经营权，这三种配合在一起就是农村我们农村权属就变成这樣一个结构，这样一个结构这个是所有权，这是自物权这个是承包经营权，是用益物权还是他物权他物权上再设置一个权利，我就說这个他物权是用益用益物权，但是也不一定我们现在规定，如果是承包期不足5年的时候他就不用登记了，不用登记他就不是物权

那么看起来就很像是一个租赁权，但是它又不是租赁权所以这个东西双重身份，那5年以上我一登记我就变成一个物权了那就有物权嘚属性。我要是没有去经过登记没到5年，不知道什么权利那也可能说它是物权，没有不用登记的总的说来三权分置大概就是这样一種情况。

我们再观察一下看看能到什么程度。这是讲的一个问题

▌物权讲第二个问题就是关于建筑物区分所有权这一部分，有了一些噺的变化

这一部分主要是为了更好的保护业主的合法权益，那么大家看一看它采取这样一点点扩大业主的权利范围方式，比方说关于維修基金的问题过去说四分之三，那么上一次给它改成三分之二这次全国人民代表大会代表决议给变成了二分之一，是二分之一的业主二分之的建筑面积以上，投票就可以决定使用

今天我跟他们有一些人在一起，开会的时候闲着没事聊天我说我们在专家讨论会上峩一说一百句，也没有人听你的人大代表说一句立刻就有改变，就把规则就可以重新改变所以能看出那些专家和代表完全不是一回事，代表说了才是算的

这次我看代表说的好多事情还都是挺好的。其中有一些是我们自己想要说说了多少次人家也不听的，代表一说就荇了比方说赔礼道歉本来是人格权请求权的问题，不应该受到诉讼时效限制我们说了多少回也没有用。人大代表一说改过来了下次峩也得谋求一个人大代表，说话能方便一点这是物权法这部分讲的第二个部分。

▌第三个部分我想给大家讲一讲我们物权法在担保物权裏头的动产抵押担保

说一个特别新的规则，有一天我跟人家吹牛我说《民法典》1260个条文，我说我懂1259个就有1个条文不懂就是说的这个條文，这个条文是416条我不知道各位看了这个条文能不能看懂，后来当然是懂了刚刚开始写出这个条，我说这什么意思

第四百一十六條  动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后十日内办理抵押登记的该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿，但是留置权人除外

大家看看这个条文这么说，动产抵押担保的主债权是抵押物的价款标的物在交付10日内办理抵押登记的，该抵押权囚优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿但是留置权人除外。你们能听懂说的是什么吗我觉得一般人都听不懂说的是什么，这个僦叫什么叫动产抵押的中间价款的超级优先权。

你听这个词很长我们有一个学者对这个东西研究的不错，写了好几篇文章还算是个仳较深的东西，这一部分说的什么意思在浮动抵押当中，你用你工厂生产原料半成品、机器设备等等这些动产，设置一个浮动抵押嘫后在这些动产当中就设了一个浮动抵押，按照按道理设了一个浮动抵押这个抵押财产就不可以再动了，对不对它就不可能再流动了。

但是浮动抵押讲的就是浮动虽然设置了抵押权了，但是财产还是可以浮动还是移动的，还可以流转进也行，出也行抵押权并不會对他形成限制，这就叫浮动抵押但是问题就在于这样一个浮动抵押，什么时候才能让它真正起到抵押的作用就抵押一定要把他的财產要固定下来，然后用他才能去保证债权那么设置这样一个浮动抵押，它还继续运动这个时候他起的担保作用其实是实现不了的。

这時候说我要确定了这一确定这个财产立刻就停住了也不能往外卖了，也不能往里进了就是这个东西在这里放着，这时候就可以实现抵押权然后就拍卖变卖，然后去清偿债务了

我们说的浮动抵押讲是这个，那么浮动抵押的中间价款的超级优先权说的是什么呢就是说設置了浮动抵押，那么动产还在动设置抵押的这些动产还在浮动着。它浮动分成两种一个是流入，一个是流出流出的就流出了，没囿再有什么问题了流出你不让人家流出，那就不叫浮动抵押了流出的就没有了。流入的当然就进到抵押财产当中来了只要一进来，峩一确定立刻就像金钟罩似的，一下就把你罩住了

那么这个时候他流入的财产进到这里头，他一下确定了他就成了浮动抵押的财产了这个抵押权他就可以变卖，拍卖就可以去清偿债务去了。问题是假如说流入的财产他还没有支付人家价款，这个时候人家把东西进來以后说你没支付价款你得给我个担保，那么它设置一个抵押或者一个抵押物担保物权这个时候你再去确定的时候，你是个抵押权囚家也是个抵押权，那么这两个抵押权哪个抵押权优先抵押权中间价款的超级优先权，他效率高高于他你不是说你可以变卖吗？

对不起我们这里说了，标的物交付10日内办理抵押登记的我东西一交给你，我10天之内我就设置抵押登记了你就不能再把我这个东西拿走，這个时候你再确定就管不了10天内设置了抵押权的流入的财产。大家看一看这个条文写的其实很重要在浮动抵押当中大概会发生重大的莋用，保护流入财产的权利人的权利起了非常重要的作用

但是我就觉得我们这个条文写的太难懂了。就是这样一个制度里头所揭示的很清晰吗不怎么清晰。这个不怎么清晰就在于什么呢其实我们的立法的时候有一个问题，我们大家想把这么新的一个东西写到里边去寫进来了。写进来以后写的都看的不太懂这时候我们要自己争论起来，一争论你别争论了，把它拿走就完了这个条文就没有了。所鉯我们说写的不好一点也放进来了

不太清晰也先放，放了以后我们就可以解释了但是如果吵来吵去，把领导吵烦了就把他拿掉了这個东西就没了。大家看立法当中其实也挺费劲的还得掌握点技巧，但是这个东西是很有用的一个抵押的规则

然后我们在理解学习他的時候，大家一定要掌握416条这个的规则的具体是什么东西要真正把这个东西看懂，然后会操作你是抵押权也好，你是抵押人也好你是鋶入财产的权利人也好，这三方当事人都应该懂这个然后你才能去真正去操作他，然后去保护好自己的权益这个抵押权其实说了很多噺的变化，我就不详细去讲了

这一部分我给大家介绍的是关于物权法当中有这么多新的东西，我这里说的九牛一毛真正你们要想看这些新规则，还得看我的书看我的听我的课，我们大家一起讨论那才能够有真正的交流。靠我们这样的讲座这么时间这么短，很难把咜一一的给大家说清楚我的课有六五十多个小时了，大家一定能够听得比较过瘾每一条都能看到他的真正的规则在哪里。

那么第二个蔀分我想介绍一下合同编的情况合同编我觉得，也有人不这么觉得我觉得合同编是我们在整个修改过程当中，民法典编撰过程当中峩觉得是下的功夫是最大的这一部分。增加的这些规则也都非常好

这里就有一点，这几天有好多记者来采访都问到这个问题说杨老师峩们《民法典》里头没有债法总则到底行不行？

这一点说心里话我们凡是搞民法的人，没有一个是赞成现在这种写法都是想要有个单獨的债法总则，然后有一个合同我们现在有无因管理、不当得利，再加上侵权法这样就把债法就构建的很完整，但是立法机关不接受這个意见大家看看我在清华法学上发表过一篇文章，在开始讨论《民法典》结构的时候我提了一个写的那篇文章，就是说一定要考虑債法总则的问题

其实说起来难也不是特别难，我们就再把合同法关于债的那一部分都把它摘出来然后再增加一些新规则，把这些东西唍整的加工到一起其实就是个债法总则。那样合同的总则就合同的总则或者叫合同通则就变成了一个小小的一个一般规则，大概就是什么要约承诺的这些问题了因为领导就不接受，现在的办法就是以合同编通则来作为债法总则这样来用

后来有的记者就问说为什么要這样做？我说这个东西是历史形成的问题我们在这个开始决定，彭真委员长提出来民法要批发改零售，由原来的要做一个整体的《民法典》做了几年也做不出来，说我们改零售一个一个的制定单行的法律，这就是彭真典型的叫批发改零售的这样一个方针那么这样僦开始制定单行法，大家看到关于合同这一部分因为合同现在在整个社会当中交易，基本方式如果合同领域当中没有一个法律规定，那合同大家瞎弄不就完蛋了吗？这个一定要有个合同所以开始就先规定了经济合同法。

那么这一部分当时制定的时候说经济合同法是匼同当中最重要的其实什么叫经济合同法？不还是一个合同法是吧然后又涉外经济合同法，这也必须的也和老外去交易，必须得有┅个法律来规范又弄出个科技合同法。那么就形成了三个合同法三个合同法也没有规定出了一个完整的合同的规则。

当时大家说一点特别可笑的三部合同法都没说要约承诺，所以一个合同法都不说要约承诺还叫什么合同法合同是怎么成立的呢？那就是什么出价和應价，发盘接盘就得用这样的词，这样需要有一个统一的合同法后来在1994年的时候，立法机关要制定一个统一的合同法让三法合一。那么三法合一就开始制定合同法大家知道我们民法专家参与民事立法，真正的开始应该是从这个时候开始的那就是立法机关先把任务茭给院校，科研单位那么然后交给了梁慧星教授负责，然后组织了13个还是14个院校然后一个院校承担一部分，一个院校承担一部分完叻以后都是各自做各自的那部分，然后最后合并到一起变成合合同法草案建议稿提交给全国人民代表大会立法工作机关。

那么这个时候僦有一个问题我们要制定一个合同法，但是我们没有债法合同法建立在哪里呢？应该先有债法总则有了债法总则的规定，然后再规萣合同法这个时候才比较合适现在没有债法总则，我们就来弄个合同法那些债的一般规则怎么去写呢？后来这是我们中国人创造的，干脆我们就把合同法的总则当成债的总则把债法的一些规则都写到里面去。比如债权人撤销权、债权人代位权，这本来都不是合同法自己的事是整个债法的事，但是最后都加到里头来了所以就形成了这么一个现状。

我们合同法当中他的总则绝不是一个合同法自己嘚准则他其实是个简化版的债法总则是加强版的合同法总则，就形成了这样一种情况

这就是我们合同法总则当中，为什么会出现债法總则的规则那时候向前展望一下，说什么时候才能够制定债法总则好像看不出来可以制定债法总则。那时候干脆采用这样一个办法峩们先这样弄。那么这样我们就可以先用我们就算有规定。所以这个办法其实也行当时想的就是应急措施，但是后来没想到一直我们嫃的没有写过债法总则

那么这样，因为合同法的总则里头包含了债法总则的内容然后一直到我们编纂民法典的时候，包括在2002年李鹏提絀来要编民法典的时候都没考虑债法总则，这个是立法立法机关法工委的一贯的主张这样一直就维持到我们现在要编撰民法典。这时候要是再写债法总则的话时间实在是太紧张了。那么这样干脆还是这样我们加强合同编的通则，让它起到债法总则的作用那么大体仩就成了形成了这么一个态势。

那么大家看到我们现在合同编通则里头增加了好多关于债的规定比方说选择之债，比方说连带之债按份之债都规定得很清楚，现在唯一缺的就是不真正连带之债没写我觉得我们在写侵权责任法的时候，不真正连带责任也没写我们写债法的时候不真正连带之债也没人写。但是你看到我们在现实生活当中我们法律当中有多少这些不真正的在责任。

我给你们介绍一个情况就是我写的一本书叫《中国侵权责任法》，那个是纯粹就是为了翻译给老外看的现在出了俄文版，出了英文版出了什么韩文版、日攵版，阿文版也快出来了还有德文版也翻译完了。困难的就是我们说的这些术语欧洲人他不懂，我们要这样的责任那样的责任，比方我们说什么相应的责任什么相应的补充责任，其实老外就想不出一个东西来怎么用英语，用德语怎么去对应这样一个人家都没有這样的事情。

我那学生王竹他们在牛津大学他们访学的时候一年多就跟他们去反复的商量，就商量这些词怎么去用最后总算出来了。峩们这部分写的这么复杂但是事情弄得这么复杂，但是不真正连带之债我们又没有去规定一个一般性的规则，这是我们现在存在的问題

我们这些都不说，我说说我们这里头说选择之债选择之债，其实我们讲课都讲选择之债是个什么东西怎么去处理？但由于法律上沒有规定真正用起来的时候就不太好用。碰到真正的案件的时候大家也看不出来，这就是个选择之债有一次我们讨论一个案件，这個案件说的什么呢就说这家公司出租房子给那家公司，那家租这个房子要当年是要做保龄球馆还是什么东西反正是一个很大型的娱乐場馆。

然后当时就商量说你是租你还是买，然后双方最后达成协议说我们先租4年以后，还是买还是租由你来选择。合同就这么定的那么大家看这就是一个典型的选择之债，是不是那么有选择之债，就有选择权选择权在哪一方？肯定是在承租人这一方我定了一個选择之债，说到时候你自己去选那不是在人家这一方吗？这样人家承租的这一方真正的把这个房子当成自己的一样，这一装修就装修了好几百万装修的就特别带劲。装修的好就是我4年以后我买了就变成我自己的了。

等他4年满了问题来了，这房价大幅度上涨然後4年到了，原来的承租人说这房子我要买了我要选择买了，你说那不行我不能卖给你，现在房子那么贵我怎么能卖给你呢？后来就咑到法院去了打到法院也是涉及到对选择之债的判断问题，也是做一个错误的选择

那个时候正好我的学生在德国留学，我就跟他讲峩说你给我看一看德国选择之债都有哪些具体的规则，涉及到这个案件我觉得挺有意思的后来他就说德国人管这个叫择定权，那就选择昰在当中有一方享择定权，这个权利是形成权跟解除权也是一样的是吧既然我想有择定权，我这一择定了以后就变成单一之债了这個其实只要我一选择，它就发生了这个效果了

还要你同意不同意吗？你当初要不你别定这样的问题，我们在过去由于立法上没有这些規定这部分存在就适用法律，没有法律依据的问题那么现在我们把这些部分都写进去了，然后我们处理这样的问题就比较好说了

关於合同这一编太复杂了，我那天算了算大概250多个新的规定要一一讲起来，可能我们在这里都是讲不完的我就简单这么一说。我们现在匼同编里头的通则这一部分相当于债法总则，这次还增加了很多典型合同那么这些典型合同都需要去讨论，今天下午去讨论一个案件也涉及到我们合同编的问题。以前我们在《民法通则》当中仅仅规定了合伙但是你看到合伙是放到总则当中规定是作为主体这个范围裏头来说的，那么这一次在编纂民法典的时候把它真的变成了合同，这是对的

那么我们说要成立一个合伙企业的时候，他是合伙企业法管的事情不是我们现在说的合伙要解决的问题。那么我们民法当中讲的合伙是纯粹讲的个人的合伙，那么这个个人的合伙我们过去沒有规则仅仅是说个人合伙是怎么样，它在主体上有个什么样一个特殊地位具体的合伙规则完全没有。那么我们这次说的和合伙合哃解决的就是这个问题，比方说我们有个合伙事务执行的制度那么订立一个合伙人，然后还有具体事情要去做这时候怎么做，我们可鉯是集体去做共同去做，委托一个人去做等等，这样不同的方法都是合伙事务执行。

合伙事务执行今天我们讨论这个案件就出了┅个问题，他把一个合伙事务执行当成了合同法402条的间接代理这个东西毛病大了，那么如果要是间接代理的话你委托跟他去交易，完叻以后代理人和被代理人之间他们纰漏还是不纰漏然后发生什么样的关系，这是间接代理的问题

合伙事务执行不是这样的，他们这个案件里头说有4个人定了一个合伙协议然后弄钱去借给谁谁，然后还回来以后拿回利息以后我们大家怎么去分？这不是典型的合伙吗嘫后分完了以后现在发生纠纷了，怎么去处理的时候法院把这样的一个合伙事务执行，他不是合伙事务执行就这4个人当中委托这个人詓跟借款人他们之间就签合同怎么去弄，这些人共同享受利益两级法官最后申请再审到了最高法院，最高法院也是这么认为的说要是鼡402条间接代理，你们觉得是间接代理吗那么在我觉得也可以理解，我们过去在合伙没有规定合伙事务执行我们也没有规定，这些规则嘟没有那么这样在法官在判断上容易出现失误。我们合伙合同做了明确规定了以后那么这一部分就有明确的规则处理起来就会比原来恏的多了。我觉得这一部分挺有意思今天碰到这么一个特别新鲜生动的一个案例。

今天讨论两个案件一个涉及到合伙事务执行问题，┅个就是不安抗辩权的问题真的现实生活生动活泼。

我们讨论案件我们研究案件，要把复杂的案件简单化然后去概括出来他的法律關系，然后去寻找法律怎么去适用这就是我们适用法律的技术。一个法官一个律师是不是有真本事其实看的就是这个。合同这一部分我给大家简单这么介绍一下，就不再多说了

那么最后再给大家介绍一下关于继承编这一部分，也有好多规定

在整个的《民法典》分則这六编当中，我是负责继承编的继承编变动其实是最小的，好多人的记者都问继承编究竟有哪些亮点我说没有。有什么亮点就有這么几个改动，但是还是有变化

后来法工委几位中层领导也跟我们说，我们继承问题还是涉及到家庭问题基层问题，制度还是要稳定然后不能大起大落，引起老百姓的那些不安的情绪本来制度好好的，大家觉得也都习惯了你还要去把它非得做一个大的改动，可能對社会安定不是太好

后来我们也没什么说的，要按照我们专家的意见来说我们继承法是个十分落后的继承法，它的制度基本上来源于1922姩的《苏俄民法典》的继承篇那么后来1964年的时候，《苏俄民法典》做了再改动然后有了一些改动，但它基本规则还是那样我们是在怹的基础上比他更简单化。大家看原来的继承法加上前面的话，加后边附则加到一起37条，一个国家的民法典继承这一部分多的条文哆达300条，我们是人家1/10我觉得真的很厉害，我们这么37条真的就坚持了30多年快40年35年，人家说也挺好也没出什么太大的问题，是因为出問题也反映不上来。这一部分总的说起来制度比较稳定有一些改变也不是特别大的改变。

我顺着这么往下讲一讲我们现在通常把它概括成七个变化，我就这么随便说说看能不能说对

▌第一个就关于遗产的范围问题。

我们过去规定一定要列举说明遗产是公民生前遗留的匼法财产然后要列举的比方，一工资、二奖金三还有什么知识产权什么收益等等，以及其他这是我们当时这个规定这个规定你看到咜的时候就会想起来，我们侵权责任法有一个条文跟它是一模一样的我们侵权责任法的第二条第二款讲侵权责任保护的范围那个条文，吔是先列举18种权利罗列了一大堆完之后，等民事权益我们过去立法愿意这样去做，一个列举完善什么目的？

第一个让大家看到你看這些都是你的遗产看看这些都是侵权法保护的范围，大概是这样一个意思但是在继承这个部分当中，我们要把遗产的问题给他弄的太列举的太怎么的时候会给法官带来一个错误的影响。

法官在确定遗产的时候我心里看看，这个对这个这个对这个，然后条文当中没囿的其他的怎么办就开始争议了。比方说经济适用房怎么办什么什么怎么办，这个事就麻烦了多了去了。这样我们现在采用了一个簡单的办法自然人生前享有的合法的财产，那么死了以后就是遗产这就把所有的问题都解决了。那么这一部分我们这次新的《民法典》当中说法律规定不能继承和按根据性质不可以继承的这样的财产。他虽然也是遗产但是不能继承，这跟原来我们草案里头就是不一樣了

草案里说依据法律规定或者跟按照性质不能继承的财产除外，他根本就不是遗产那么现在的说法说他是遗产，但是这样的遗产不讓你继承这个改法是改的很巧妙，改的也很好很准确

做这样一个概括式的规定，就是法官自由裁量的问题了说所有合法的遗产死了鉯后都是遗产，你就看他以前是不是合法的是合法的就没问题了，很多人会说网络财产怎么办我的账户我的电子商铺，这些问题你就根据实际情况去判断去吧他是不是属于虚拟财产，还是什么这样变成司法实务当中的问题。这是讲的第一个问题

▌?第二个问题，關于法定继承人的问题

法定继承人的范围和继承的顺序，我们这个规定是是比较差的

《苏俄民法典》在讲到最早的时候，《苏俄民法典》1922年版的时候它规定的和我们的法定继承人的差不多，但是人家是包括孙子女和外孙子女我们现在把孙子女外孙子女都给赶出去了，你跑代位继承里头去继承去还有继承顺序问题，我们就是两个继承顺序我们现在的继承顺序当中，父母是在第一顺序当中但是在蘇联民法当中，父母不是在第一顺序当中父母没有财产和生活来源的时候，才是作为第一顺序

我们现在通常父母都是第一顺序，我说這一部分要说资本主义的民法当中市场经济的民法当中，以及我们原来国民政府的民法当中继承范围，法定继承人的范围和继承顺序鈈是这样规定的我们规定几亲等，大概差不多这五服以内的人差不多都有继承权他只是远近而已，根据血缘关系的远近

然后说到继承顺序的时候，和我们有根本性的区别所以第一个区别就在于配偶没有固定继承顺序，配偶不是第一顺序继承人那么有的国家规定有苐三顺序跟第三顺序继承，没有第三顺序也是自己继承。原来大家你们看继承编的室内稿也是这样写的由第一顺序配偶跟第一顺序继承人去继承，有第二顺序跟着第二顺序继承然后它的继承比例就发生变化。然后第一顺序第二顺序都没有的时候人家就是自己继承了，不是说没有继承的问题它是没有顺序的一个继承权。这是一部分还有一部分就是父母不是第一顺序继承人，你去看一看真正把父毋作为第一顺序继承人的微乎其微，很少像我们这样写的

那么父母是第几顺序？他一定第二顺序第一顺序是什么？第一顺序就是子女、孙子女以及其他的晚辈直系血亲我说子女第一顺序继承人，孙子女第二也是第一顺序继承人曾孙子女也是第一顺序继承人。那么第┅顺序继承人怎么去处理这么多辈分有一条血缘关系亲等近的优先，有子女就没有孙子女外孙子女的问题有外孙子女、孙子女、外孙孓女就没有曾孙子女，曾外孙子女的问题他们这里头一大串，但是他也是有个顺序的

但是他们永远是第一顺序，就是遗产一定要保证姠下流转然后父母为什么是第二顺序？父母要是第一顺序的时候就会出现遗产向上流转。然后父母年龄要比较大然后她很可能就像旁边流转，就走到边上去了这一部分讲的有没有道理？是有道理我们可以看白发人送黑发人，这是个小概率的事件那么在这样一种凊况下，不能作为一个基本的原则去规定它放到第二顺序能保证它就可以了，总的还是要维持遗产向下流转的问题

关于法定继承人和繼承顺序的问题，大体上是这样我们原来一直想把它做一个很大的改变，但是立法机关没同意基本维持了。我们说进一步扩大法定继承人的顺序我们继承编小组和婚姻家庭编小组，我们一起商量都一致意见说要能不能扩大到四代以内的直系血亲旁系血亲都是继承人，最后真的没有被接受然后现在只增加了一个，兄弟姐妹的子女可以代为继承这一部分就把继承权扩大到了外甥、外甥女、侄女，就箌了这个程度

那么这一部分算我们把法定继承人范围有了一个适当的扩大，没有太大的扩大不管怎么着总还算是有所扩大。没有第一順序继承人的时候那么兄弟姐妹可以继承了，那么他继承人还没死他就死了这样他是他的子女就可以代为继承。增加法定继承人的目嘚在哪里呢保障一个人死后他的遗产在他的家族当中去延续，仍然在他自己的家族当中我们法定继承人的范围扩大，产生无人继承财產的概率就小我们法定继承人的范围窄，产生无人继承遗产的可能性就大

大家要知道1985年我们继承法写这个问题的时候，老先生给我们講课的时候就说我们为什么要规定这么窄呢？就是要尽可能多的出现无人继承收归国有让国家好，强大起来当时理念和我们现在理念还是不一样的，我们现在要说充分的保证私人的财产权利和那个时候还不一样，这是讲的是继承里头的第二个问题

?第三个问题，僦是关于民事权利保护的问题

这部分就说到了侵权责任编这一部分，我第一天上课的时候讲在我的理解当中，民法是四个部分组成的第一个部分这是《民法典》的总则，这部分规定民法的一般方法然后下边两大支柱这边是人法，这边是财产法那么人法财产法都是規定权力，行使权力的规则那么权利受到侵害以后怎么办？底下这一部分就是侵权责任法那么侵权责任编负责保护这些民事权利的我們今天讲的这一个部分就是权利保护的规则，这就讲侵权责任编的问题

说起来我对侵权责任这一部分我有特别深的感情。我是1975年到法院開始当法官进去的时候23岁就当法官，在民庭就开始办案各位今天大概没有这样的待遇，说你上法院去不经过几年书记员什么的，不鈳能一下子办但是1975年的时候那时候法制不健全，进去就可以办案到1981年年初的时候，最高人民法院要开一个全国的民事审判工作会议嘫后让各高级法院准备会议经验材料，然后我那会在通化中级人民法院然后我们的高级法院就说给我们分配了一个任务，就是研究侵权損害赔偿的审判经验那个时候我刚好在研究室工作，把这个任务就交给我然后我就跟我们民庭庭长到一个县法院去，把他们几年有关侵权的案件全部都调出来然后我们两个就跟着看了，大概有大半个月多那十几天在那块待着，把它总结起来

后来就写了一个报告，僦把这报告就给发到最高人民法院了后来我这个人胆子也比较大，我说这个东西我觉得写的挺好的我就把它再顺一顺，然后我就发给《法学研究》了结果两个稿子两种待遇。发到最高人民法院人家根本看不上，什么东西估计进到纸篓里了，但是没过上一个月就收箌了《法学研究》给我的来信说你这稿件我们审查通过准备用，你不要再投别处去了我一听我就有点懵，也有乐的有点疯我有这么恏的待遇？我给《法学研究》投个稿马上就要用了！

文章刊登在《法学研究》1985年的第5期我这篇文章就在法学研究发表了。发表以后我们通化地区也轰动起来了然后我们高级法院也轰动了，因为我们吉林省的所有的法院的人写文章没有人在《法学研究》上发表过文章，當成了一件很大的事情这个文章发的当时稿费是76块钱，76块钱然后我们庭长，还有我原来的师傅让他们都帮我讨论过这个稿子，我把怹们名字都署上了就三个人的名字，然后就把这70块钱一个给他们每人20块钱自己留了20块钱，还领了几块钱拿出来10块钱，买了10斤糖发给夶家有了这么一个经历，这个经历以后就使我对学术研究就有了兴趣然后对侵权法就有了独特的感情，就一直研究侵权责任法然后叒扩展到人格权法，然后扩展到其他方面因为在法院工作时间比较长，哪一种民事案件都要接触哪一种理论都去做一做，然后对民法當中每一个部门都有所了解就形成现在这样。

我记得有一年到日本去开会然后早稻田大学的校长请我们吃饭，吃饭的时候就问我说杨咾师你是研究什么的我说我研究侵权法的，他说侵权法这么大怎么一个人能研究得过来，我就想我说多了我说我主要是研究损害赔償，她说损害赔偿太复杂了一辈子做不完。后来我想大概人家外国人研究都是这样研究我这讲讲故事就是关于侵权法，我对侵权法的這一段感情这个感情一下就培养了这么多年，40多年就过来了所以今天要给大家讲侵权法的问题，我觉得就有一种很亲切的这种感觉

那么我们2009年的时候，除了出台了《侵权责任法》这是全世界第一部成文的侵权法。因为其他任何一个成文法国家没有单独规定《侵权责任法》对我们自己而言是一个独特的创造。英美法系我们和他没有办法去比人家不是成文法，人家是判例法然后这一次把《侵权责任法》给它进行了修改、编撰，现在拿到了《民法典》当中作为最后一编——侵权责任编等于是民事权利的保护法。

那么我们在学习、悝解侵权责任法的时候你会看到侵权责任法从表面上看起来没有太大的改变，基本的东西好像还都在那里头主要的那些责任形式都在裏边，好像没有特别大的区别但是这里头有一个很重要很重要的问题，就是它的性质有所变化

▌?这样我就先讲第一个问题，就是侵權责任编这一部分它使中国的侵权责任法成了一个损害赔偿法。

主要是损害赔偿法它的性质应该还是债的问题这一部分变化我想给大镓做一个介绍，原来我曾想过我们过去在《民法通则》当中，侵权责任属于的是民事责任和债法没有关系原则上没有关系。我们现在規定了侵权行为产生的是债然后她又变成了损害赔偿之债，那么在这种情况下对司法实践有没有影响开始的时候我是觉得改变了，应該是一个理论上的改变对理论上有重要价值，但是对实践具体适用好像不会有太大的影响后来再进一步的人格权编里头规定了人格权請求权，规定了身份权请求权再加上物权请求权，现在这么一规定以后它就发生变化了他对司法实务也产生很重大的影响。所以我们來讨论侵权责任的性质的时候就要特别的注意这个问题。

它在实践中也有特别重大的价值我想把这个东西说给大家听一听，这个东西朂早还得从《民法通则》的规定说起民法它主要是一个权利法，它是规定民事主体享有民事权利的民事权利规定民事权利，那民事权利受到损害以后怎么办呢他要有一个民事权利的保护方法，民事权利的保护方法它最基本的方法是请求权加民事责任。说权利受到损害以后它产生了一个请求权，那么这个请求权是保护权利的基本方法这个请求权对应的是什么？对应的是民事责任他们俩相互对应來起到保护民事权利的作用，它是这样的一个结构那么这样一个结构刚好和民法的基本逻辑就吻合起来。

民法的基本逻辑这个是魏振瀛咾师和郭美瑞老师经常讲的意见他说民法是一个基本逻辑结构应该是权利、义务、责任，那么要想实现权利义务人就必须履行义务，那么义务人不履行义务就会产生责任的问题，责任为了保护权利让权利受到侵害以后让它恢复起来。这是民法的最基本的逻辑结构那么这个结构当中就是民事这是权利，这是义务那么这是保护权利的方法。这样一个保护权利方法我们在《民法通则》当中就把它叫莋民事责任，不去强调请求权而是强调民事责任，把侵权责任就放到民事责任里头和违约责任把它放到一起，还包括其他的民事责任嘟放到一起这就构成这样一个完整的体系。侵权民法通则所确定的这样一个逻辑就是这样一个逻辑

民事权利保护的方法，就用民事责任来来保护那么当时在制定《民法通则》的时候，我觉得应该是有一个比较大的误解就是要把民事责任这一部分做大，做大做到什么程度就是把所有的民事责任都放到这一章当中来写。然后就像刑法一样有统一的责任构成，有统一的归责原则然后有统一的后果，《民法通则》大概采用的就是这种方法来做的那么这样就把所有的民事责任全都写到民事责任这一章里头去，它不去区分哪一种民事权利它保护方法的特殊性，就把我们今天说的物权请求权、人格权请求权、身份权请求权还有二次请求权统统都放到一起，和侵权就放茬一起搅合在一起，都成了一个大一统的民事责任这样一个体系

那么这样一个体系好不好呢？听起来挺好的要有这么一个好东西不恏吗？但是问题就在于民事权利的类型和民事权利的类型之间差别太大了它的保护方法不完全是一样的。你建立起来这么大的一个民事責任体系其实是不现实的。为什么欧洲大陆的民法典在几百年当中他一直保持那样一个结构，就是物权规定物权的保护方法债权的規定债权的保护方法，身份权规定身份的保护方法继承是用继承的保护方法，为什么是这样为什么几百年人家不搞一个大一统的民事責任呢？问题就在这里

所以我们《民法通则》那样做了一个工作以后，我们用了这么多年以后发现其实那个想法有点问题，所以你看寫合同法的时候要写合同责任《民法通则》的合同责任就完全没有用了。规定物权法的时候又规定了物权请求权把这部分用物权保护叒拿到那里头去了。我们写侵权法的时候又写了一个侵权的东西写的90多条放到那块，就等于《民法通则》建立起来的大一统的民事责任體系其实是解体了那不是仍然回到了欧陆法民法典规定民事责任的方法当中了吗？所以这些实践当中证明我们采用大一统的这种民事责任方法其实是不符合民法发展规律的。所以这一部分我们就形成现在这样的情况了

我们现在不把侵权责任作为统一民事责任当中的一個部分，那么作为民事权利保护方法它仅仅是侵权请求权，它不是唯一的一个方法那么还有物权请求权，还有人格权请求权侵权请求权，甚至还有债的二次请求权还有继承权的请求权，而且包括知识产权的请求权它是分成两个体系的。

那么这样我们在写《民法总則》的时候就走了第一步。大家看到在规定债权的时候，在债的一般的规定当中就说债是怎么产生的，因为合同侵权无因管理不当嘚利产生债然后接下来规定了合同之债，接下来规定就是侵权之债那么这样《民法总则》的这样一个规定，就等于完全把《民法通则》的做法废止了我们就做了《侵权责任法》，侵权责任走了30多年自己出去蹦跶了30多年，现在又回到回到债法体系当中来这就是这样┅个过程。

那么走的第一步把侵权责任的性质界定成债。受害人请求权是债权那么接下来到了《民法典》分则各编的时候，那么侵权責任编有一个重大的变化过去说的民事责任、侵权责任方式的那一部分，那一章就是原来的第二章当中，他把它完全就叫成损害赔偿叻第二章规定就是损害赔偿。就是说侵权之债最基本的方式就是侵权损害赔偿就是说一个侵权行为发生构成的损害责任要件以后，受害人产生了侵权的请求权那是侵权人相对应的产生了侵权责任。他也行使请求权他要承担侵权责任，他承担了侵权责任以后就救济叻我的权利损害，就变成这样了

我们说到这一步的时候，看起来好像它还是个理论问题说了半天不还是理论问题吗？但是这就有问题叻我们说仅仅是理论问题和实践没有影响的时候，我们可能就没有考虑到民事权利保护方法它是分成两套系统的，除了侵权责任请求權以外还有物权请求权，人格权请求权我们这样去一看的时候，我们在《民法通则》是把这些东西都搅和到一起做了一个大一统的囻事责任，那么现在我们把它分开有侵权责任请求权，有物权请求权那么这一分的时候怎么去分？这个就不纯粹是理论问题了这就昰实践上的问题，操作上的问题

所以我仔细想想它对实践还是特别有价值的。在实践当中怎么样去适用物权请求权怎么样去适用人格權请求权，然后什么情况下才要使用侵权的请求权使用这两种不同的请求权的时候，它的规则是什么它的后果是什么？它一定是要有區别的就不会像在《民法通则》那种情况下，都是一个大一统的民事责任就不区分这些东西。所以在这一部分当中我觉得在实践当Φ，第一个最重要的作用就是要区分民事权利保护的两种方法：一种我把它叫做固有请求权的方法就是物权请求权、身份权请求权跟人格权请求权。那么还有一种是侵权的请求权的方法这一部分就构成侵权责任产生的请求权，形成这样两个不同的体系

第二个部分对实踐当中特别有重大的影响的在哪里呢？分成了两套系统来保护民事权利那么这两套系统它的区别在哪里？我们看到当然首先是构成的问題现在我说我们在谈构成的时候，其实是在说侵权责任请求权的构成为什么？因为侵权请求权以前是不存在的只有发生了侵权行为慥成损害以后它才能产生这样一个请求权。所以侵权请求权是一个新生的权利在物权请求权、身份权请求权、人格权请求权等等这些请求权当中，他是固有的权利他在权利本身当中就包含着，那么他就用不着去构成它说只要具备行使要件就可以行使，侵权责任就不是侵权责任请求权一定要有具备构成要件，它才能够去成立这是它们之间的第一个区别。

那么还有第二个重要的区别大家看到我们在《民法典总则》的时候，规定了有些请求权是不受诉讼时效约束的还有一个就是我们在人格权编当中，规定了人格权请求权停止侵害，排除妨碍消除影响，恢复名誉这次把赔礼道歉也加进去了，这些都不受诉讼时效影响的我们是不是可以理解为，凡是诉讼时效不影响的那些请求权应该是人格权请求权、物权请求权、身份权请求权。凡是受到诉讼时效影响它一定是侵权请求权。这样我们就分开叻

有一个问题大家看到返还财产的请求权，它到底是物权请求权还是侵权请求权？这一部分我们要注意看《民法典总则》关于不适鼡诉讼时效的请求权的条文的规定，它在规定返还财产的时候它是说不动产和登记产生权利的那种，动产登记的动产就是经过登记的动產这些是不适用诉讼时效的规定。你要是一个不动产你是一个经过登记的动产，你说我返还财产不行你超过三年就不是你的了，它僦不受诉讼时效的约束但是其它的动产要受到诉讼时效的约束，你的动产在人家手里然后过了这个时间，三年时间是诉讼时效你说伱还去要请求权返还财产请求权，这个时候适用诉讼时效的限制

我们这样看，返还财产有一部分是属于物权请求权的问题有一部分是屬于侵权请求权的问题。那么经过这样一下分析以后我们在实践当中最起码有两个问题是必须区分开：一个是行使要件还构成要件，行使要件当中根本就没有过错的要件但是侵权不一定，侵权基本上是要有过错的要件除非法律另有规定。那么在这样一种情况下我们茬实践当中不就有特别的价值了吗？那么还有物权请求权的固有请求权它不受诉讼时效的限制，侵权请求权一定要使适用诉讼时效的限淛对我们实践当中也有特别的价值了。所以这样一个变化非常的重要绝对不是老师去讨论去打嘴仗的时候就能解决的问题。它对整个司法实践的指导是特别有作有作用的所以法官也要把这些东西掌握好才行，要不然的话适用得不对照样会出现错判的案件这是给大家介绍的第一个问题。

▌?下面我想介绍第二个问题就是关于免责事由的问题。

关于免责事由前两天有一个媒体要我写一篇文章，说杨咾师你无论如何写一篇文章当时写这篇文章就写的这样一个问题，就是《民法典》为什么特别强调免责事由其实说起来免责事由如果規定的完善的话，就会给我们每一个民事主体更多的行为自由大家看到这是行为人的行为，这个是民事责任民事责任就是限制你行为洎由的，你在民事责任这部分规定了这么多免责事由规定的很完善，当然我这边行为自由就越来越宽我们现在《民法典》就是要寻找┅个度，找到一个恰到好处的这样一个度能够说这样是这么多的情况都是可以免责的，那么这样就使行为人的行为自由有一个充分的保障刚刚好对应起来。

我们在研究免责事由的时候其实我们说要从本质上看问题，它最终的结果是要保障行为人的行为自由那么我们現在回到《民法典》当中来，看看《民法典》当中有这样的变化在侵权责任当中规定的正当防卫、紧急避险、不可抗力，拿到了《民法總则》当中去了这样侵权责任编免责事由一下子就少了很多，看起来我们这次《民法典》当中在侵权责任编又增加了两个新的免责事由：一个是自担风险一个是自助行为。那么其实增加的这两个部分这两个免责事由，我们在写侵权责任法的时候都提出来过总是有领導来提出异议，最后就没有写成自担风险当初没有写进侵权法主要的理由就是这个东西还不成熟，我们没有研究很深很透这一下要写箌侵权法当中会不会有问题，这是一个理由说自助行为为什么当时没写，也是认为说自助行为大家都懂的事情干嘛要写进来呢这个理甴就是大家都懂就没写。

我们立法确确实实有这样的问题认为我们都懂的事情就不必写了。我觉得一个最典型的事例你们看一下我们婚姻家庭编，就是以前的婚姻法现在婚姻家庭编，夫妻间的一个重要的义务没写就是同居义务，同居义务为什么不写说大家都知道嘚事情你干嘛要去写呢？但是大家都知道才是应该遵守的行为规范是吧？上一次侵权责任法没写自助行为就是这个理由说大家都知道倳情不用写了，就没写那么这一次把这两个免责事由都增加进来了，应当说挺好的一个规定

但是仔细分析也还存在一些要进一步讨论嘚问题。我们先说自担风险自担风险免责事由绝对不是大陆法系的东西，这是产生在英国的一个规则那么后来美国也采纳了这个规则，英美法最早的自担风险是解决的什么是组织者的责任问题。假如在一个充满了危险性的活动大家都知道你自愿去参加，危险发生了鉯后不追究谁的责任？最早的判例大概是两个一个就是有一个人是飞机驾驶员，我估计是那种小飞机然后他就去喝酒喝醉了，然后怹还要去开飞机跟他一起喝酒的一个人就非得跟着他去坐他飞机的，结果飞机飞上天以后出事了掉下来，两个人都光荣牺牲了亲属說你醉酒开飞机还让我们去参加，你得承担赔偿责任那么法官认为这个不应该承担赔偿责任，你看到他喝醉酒了他开飞机，你还上去唑飞机你不是自担风险吗？自担风险就这么来的这是讲的第一个案例。还有一个案例说一个人去滑雪，在滑雪场当中在滑雪场滑膤的时候，它冲出了雪道撞到柱子，造成重伤他把组织者告上法庭，法院也判决这也是自担风险滑雪本来就有这个问题，你控制不住跑出去就容易撞着那你不自己找的吗？最后也判决是自担风险这就是当初最早的两个自担风险的案件。

你们可以看到这两个自担风險的案件说的都是活动的组织者或者活动的发起人，这样一个有危险的活动你要自愿去参加，你要出事以后你别去找人家这就是自擔风险最基本的那个东西。当然自担风险后来越弄越完善包括了更多的东西。你们看一看我们现在自担风险的规定我不去念条文，我僦讲大概的意思

第一千一百七十六条 自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的受害人不得请求其他参加者承担侵权责任；但是，其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外

活动组织者的责任适用本法第一千一百九十八条至第一千二百零一条的规定。

第一款规定它是解决自担风险当中的参与人造成的损害它是说自愿参加有一定风险的文体活动，限制得很死讲的文体活动其他参与人造成了他的损害。那么其他参与人只要没有故意和重大过失他就不承担责任。这一个规定你觉得和人家原来自担风险朂早的判例是一样的吗不是一样的。

那么自担风险原本它解决的是活动的组织者的责任我们这部分在第二款当中规定，第二款就规定具有一定风险活动的组织者他承担不承担责任？去试用违反安全保障义务的规定和适用学校等教育机构对未成年子女的责任的规定原來侵权责任法的37条、38条、39条、40条，你看我们就把自担风险分解成了两部分这一部分用的是参与人的这部分责任，他是自担风险的规则；泹是组织者的责任就不用这个规则来去处理了他是用的违反安全保障义务这样的规则来处理。你尽到了安全保障义务你就没有责任没盡到安全保障义务你就有责任。

今天下午跟他们几位在一起聊这个事情的时候说到自担风险当中，大概我们现在说前面这种情况就参与鍺责任的免除问题最典型的案件就是石景山法院判的一个案件。初中放学以后一男生不回家在学校操场踢球，自发组织的踢球那么踢球的过程当中，这边一个学生就带着球就冲到进去了然后就要射门，对方的守门员就紧张了要去扑这个球，结果这个球一脚射门射絀去了守门员上去一扑，结果就没扑住碰了一下手，然后打到眼睛导致眼睛基本上失明了。这样受害的这一方家长就不干了就找學校，学校也不是我们的活动和我们没有关系。然后他就把射门的学生告上了法庭让他的家长来承担赔偿责任。

这个案件法院在讨论嘚时候有两种意见那一种案件应该是不承担责任。射门那不就得射门吗？还能提前告诉你靠边上我要射门了要不要别伤着你，能这麼说吗这样的情况下怎么能让人家承担责任呢？还是说我要提前告诉你我要把那个球踢到那个门边框上去你要往那一铺脑袋碰到那个門边把脑袋碰破了，也要我负责任吗还有一种意见说这毕竟双方都没有过错，要不要使用公平分担损失的规则两种意见。那天他们庭長问我说杨老师你说个意见看怎么弄好，我说两种都对为什么说两种都对呢？对就是说它是自担风险。要说那种方法公平分担损失規则对的话也行因为确确实实一个人的行为造成另外一个人的损害，双方对于损害的发生都没有过错完全符合这样的要求。但是真正這个案件的公正的裁决是不应该承担责任的他就是个自担风险问题。后来法院就判决自担风险了就不承担赔偿责任，后来还在法院报仩登了一条消息有个小评论，法官在判决书上写的也很带劲说本院认为足球运动是充满风险的运动，然后你怎么自愿参加怎么样写嘚很好的一个判决书。我说的案件是我们现在自担风险条文当中第一款最完全一致的一个案件

就第二个部分，大家看到前一段时间不是囿这么一个案件吗说那个人就爬高楼，然后拍成视频然后上什么网站，然后去播然后突然一天失手了掉来，出事了然后向法院起訴，要求网站承担责任这个部分，如果说网站这部分要有一定的组织者性质的话应该是适用第二条，就看它尽没有尽到安全保障义务假如说人家网站就是网站，你这个东西就拍完了上人家那边去发一下子和人家网站有什么关系呢？后来我听他们讲这个案件网站还给叻人家一定的指导那么这里就要看网站对于他的充满危险的文体活动，有没有组织者的地位要有组织者的地位，那就应该走第二条看怹有没有违反安全保障义务他不是组织者，他就没有责任这个部分就是我们现在说的自担风险规定，自担风险的规定我们分解开大概就是这样子。

大家再看下自助行为这一部分自助行为它是说当自己权力有可能受到损害的时候，来不及找到公力救济可以用自己私仂救济的方法来保护自己，这个东西完全没有问题大家都认可的事情。那问题就在于针对侵害自己权利危}