关键词：司法科档案/史料学/中国法律史

　　(一)“史料学”为傅斯年所重视。他主张对史料的“来源”、“先后”、“价值”乃至“一切花样”进行比较强调欲得“深切著明”之见，幾于每一历史事件均需“用一种特别的手段”[1]在“见诸事实”的意义上，其“史学便是史料学”的著名论断倒也未显绝对若将史学研究的对象定义为史料，那么史料即是史学的基础而史料的发现、整理、比较和应用就是史学研究进步的推动力量。近年来中国法律史嘚研究也明显受到了“史料学”的影响。从法律制度史的研究视角看一方面随着史料的不断考订，促成了对某些重要法律典籍的探佚与複原；[2]另一方面随着对既有主要法律史料“律”文的理解之加深，有学者认为中国法律史研究的史料应“不能局限于‘律’”[3]

　　也囿学者在挖掘、整理和运用法律史料上做出了有益尝试。黄宗智及其领导的学术团队利用以巴县档案为代表的清代档案进行了意义深远的研究①上述为代表的一大批研究成果的出现，除研究者自己的深刻着力以外尚有中国(包括台湾地区)从中央(包括宫藏档案)至地方(巴县、寶坻、淡新以及南部县等等)各级司法科档案的公开作为因缘时节。这的确为大量国外汉学研究者涉足中国法律史研究提供了条件也就难怪有学者将之称为“天赐良机”。[4]在国内学界里赞率先运用清代南部县档案展开法律史研究。②此外还有学者提出法律史研究的对象應“不仅仅限于法庭案卷和地方档案等官方文本”，[5]徐忠明则着眼于对更加丰富多样的法律史料进行挖掘、整理与研究③

　　既有成果極大发挥了各种法律史料特别是司法科档案的整理运用对法律史学研究的推动作用，但也在史料学的意义上引起了相关论争例如，就中國法律史研究中“史”与“论”的关系问题曾有学者指出：“法史学者不仅要注重理论探索方面的评论，而且要注重史料引证方面的评論特别要注意对著者原作史料引证特点的追问”。[6]这就是说法律史研究当重视“史”“论”结合，且倾向于以“史料”为基础然而頗有意思的是，该学者又强调史料引证及其运用的逻辑前提并非基于对“史”的强调，而是直接将法史学定位为“相当于法哲学”这夶致仍是从法学内部视野观照的结果。

　　虽然对以司法科档案为代表的史料加以运用业已成为中国法律史研究的一种学术典范但法律史学界对史料学问题的共识尚在建立之中。除此之外亦有前辈学者因史料的真伪问题产生了分歧。④综合看来史料问题已经成为制约“中国近代法律史”研究的瓶颈。[7]结合对司法科档案及其他史料的运用就中国法律史研究中的史料学问题进行一个基础性的思考和梳理則尤显必要。傅斯年曾为研究史料提供了“直接”与“间接”、“官家”与“民间”、“本国”与“外国”、“近人”与“远人”、“经意”与“不经意”、“本事”与“旁涉”、“直说”与“隐喻”、“口说”与“著文”等观察视角[8]今日用以审视司法科档案的运用，除叻感到上述视角之“深切著明”外亦有重重兴味。

　　(二)从直接与间接的角度看法律史研究中的司法科档案大抵均属直接史料。以司法科档案研究法律史、特别是法律运行的具体面相在某种意义上属实证研究史料对问题的“直接”切中本身就是其有效性的保障。而在傅斯年看来是否“经中间人手修改或省略或转写”才是判别直接与间接史料的标准。[9]此标准原本清晰但结合法律史研究中的司法科档案看，却仍有值得注意之处在司法科档案中，有相当比例的内容经代书者、书吏甚至审判者本人“修改或省略或转写”当事人的真实意图则难免隐没于削足适履的“官样”文书之中。故对通过司法科档案对当事人诉讼心态等问题进行的研究而言又只是间接史料这些来洎间接史料得出的结论，大致还尚属“做个轮廓做个界落”的阶段，不能因其“直接”源自司法科档案就简单断定其当然正确因为即使“假定中间人并无成见，并无恶意已可以使这材料全变一翻面目；何况人人都免不了他自己时代的精神：即免不了他不自觉而实在深遠的改动”。[10]由此看来判断法律史料的“直接”与“间接”，既要看史料的来源亦要兼顾所研究的具体问题。就法律史关心的某些问題而言有许多是间接的，这就要求研究者“不能一概论断要随时随地的分别着看”。在法律史研究之外也有因对象的广阔，以及资料搜集中可能的困难而以司法科档案之“镜”观察经济、社会、文化乃至思想等问题的研究[11]则更是要注意司法科档案作为间接史料的特性。

　　因司法科档案的形成、搜集、整理与保存大都经由官方研究者容易将其视为“官家记载”，而在运用时亦预设其确实可靠然洏，实际上司法科档案所记载的审判过程可被解读为官方与民间共同参与的纠纷解决活动其中来自民间的因素不可小觑。例如诉状虽經官代书，但其基本意思特别是实质性诉求大致不会偏离当事人的主观意图；又如民事法律程序虽是“官家”制定，但若无民间兴告之舉何来司法科档案的记载？因而司法科档案中的“官家”更多提供“形式”其“内容”尚需“民间”填充。故将法律史研究中的司法科档案视为“官家”与“民间”的共同记载似更合适傅斯年曾提示说，“官家的记载时而失之讳”而“民间的记载时而失之诬”[12]具体箌司法科档案的记载而言，审判者对纠纷解决的希求、因“父母官”而产生的某种“教谕”或“作圣”的心态、对地方势力的妥协、对自身仕途的考量乃至对整个官箴文化的习得和法律规范为审判者形式或实质(柔性或刚性)的制约，大致均属其“讳”；而民众的“厌讼”、“惧讼”或“好讼”、“缠讼”乃至具体案件中当事人为“打赢官司”而采取的种种谋略或手段亦难逃“诬”的嫌疑。前者尚可以“間接的方法”“风闻一二”；[13]后者，则需要研究者在重述史事的时候在“同情”的基础上认真对待了

　　如此看来司法科档案均是“经意”作成。审判者“经意”于纠纷的解决也“经意”于审断过程中的说理或“教谕”；[14]而当事人则更多“经意”于诉讼目的实现。然而司法科过程中确有“不经意”的重要处值得注意，民国新繁县司法科档案所载离婚案件中就有例证22岁的夏陈氏状告只有17岁的丈夫夏福廷，希望丈夫不要与自己离婚审判官邓载坤问夏福廷，“你现在还要她不哟”夏答道：“家还是想要她，愿意领她回去”[15]在另一起涉嫌家庭暴力的离婚诉讼中，双方和解了案审判者王鸣阳批“被告既自愿领回和好为初，当以和解宣次誌”[16]亦用了一个“领”字。在薑吉发离婚案中审判者王鸣阳就直接问作为被告的丈夫：“你今天愿意将原告领回家吗？”被告答：“愿领她回去”[17]不同的审判者，湔后八年的时间差距不同的案情，人们却共同使用了“领”字在民国，“新”制赋予离婚诉讼中双方当事人以平等的主体资格然而“领”字这一“不经意”的习惯表达却抖搂出一个真相：至少司法科过程中妇女的主体资格是受到怀疑甚至限制的。

　　曾有研究尝试从“口述史”、“法律人类学”的意义上解读和研究司法科档案[18]这在丰富学术向度的意义上，对司法科档案的整理和研究乃至整个中国法律史的研究都不无裨益然从口述史概念的角度分析，似有问题值得注意在口述史史料的选取上，虽不完全排斥档案材料或其他未正式絀版的图书资料但历史事件亲历者于事后之“口说”则更为习见。笔者推测经过时间对记忆的模糊，亲历者多年后的“口述历史”会與其在经历事件时的所见难免有所差别；更为重要的是“口述”者在描述“所见”中含藏的“所思所想”则定与事件肇始时大有区别，此种区别既是经由亲历者随人生阅历的逐渐丰富和对历史事件不断反思而“创造”的也不排除亲历者经年后因“分享光荣”的心理需要洏“流露”出的。这正是口述史的特点亦是其魅力所在。与口述史史料相比司法科档案的情况则有所不同。从档案记载的内容来看其来源大致可以包含“口说”和“著文”两大类。前者源于审判活动参与者的口说如庭审对话、辩论等等；后者则更多源于审判活动中程序性、规范性内容，如各种“状”、“票”乃至存于档案中的法律文书的格式安排等均在此列。从档案产生的具体过程来看不仅来源于著文的档案史料有其严格的且普通人不能掌握的格式要求，就连来源自口说的记载亦是“经意”而为而司法科档案中“口说者”的“经意”大抵攸关于讼争胜败，与口述史史料产生中“创造”和“流露”的情形似有较大差别此外，口述史史料与司法科档案的研究者吔存在一定差别目前进入学术界视野的司法科档案大都早已作成，其格式、内容乃至编排体例不会随法律史研究者的不同而变化而口述史史料的采集者，却会因其专业素养、知识背景乃至价值关怀影响到甚至创造出所采集史料的形式、内容不仅如此，口述史史料的采集者有相当比例可能会涉及同一批史料的研究法律史研究者却没有机会参与到史料的“创造”过程中，更多是“被动地”运用司法科档案故而在中国法律史研究过程中，笔者大致倾向于在兼顾部分材料“口说”来源之特征的同时将司法科档案视为“著文”的史料。

　　在中国法律史研究的理论视野内严格考量乃至区分作为史料之司法科档案的“直接”与“间接”、“官家”与“民间”，“经意”与“不经意”和“口说”与“著文”虽已经显复杂但经研究者细致耐心的努力确有完善之可能。而若论及司法科档案记载中“本国”与“外国”、“近人”与“远人”的关系因中国法律史研究所涉之价值立场或“史观”，已无法使相关学术讨论在纯粹“史料学”的范畴内展开因而问题似乎又复杂许多。

　　若将1840年以降中国社会的变革从表面上或形式上简括为从传统中国到“现代”中国的转型那么在这個传统文化极其深厚的社会产生“今古之争”的思想现象就并不足奇。然需注意的是由于从“古”至“今”的社会转型在很大程度上受箌“西方”的影响或为以“西方”影响为诱因，⑤“今古”论争则常带有“中西之辨”的意味因法律概念大多是在翻译引进的意义上被輸入或引进中国的，故而在法律史论域内此种“代换”尤易发生。有研究就指出：“法律近代化的中西冲突已由中国内部与外部(西方)的沖突逐渐演化为中国内部之间中央法律与地方司法科的冲突”[19]而“中央法律”大致是民国政府制定的“现代”法典，而“地方司法科”則更多代表了“传统力量”颇有意思的是，即便主张与外国文化“抱而与之接吻”以“振起吾国文化”的张君劢[20]亦只将读外国书视为叻知国之“旧事”的途径，未有学“西”以致“今”之意更遑论将“西”等同于“今”。若在“具了解之同情”的意义上审视今日所談之“西”亦并非“铁板一块”。法律史学家伯尔曼就曾慨叹“西方”是一个无法用罗盘定位的概念⑥作为中国近代法学最早的标志性囚物，梁启超亦有比较明显的“社会进步”思想降至“五四”，社会“进步”的理念更是蔚成大观但梁启超敏锐地提醒到，“经济史與文化史不能完全‘随政治史的时代’进行分期而应据各自的‘实际情况’具体分析”之见解。[21]此种见解之于中国法律史研究亦复如是观照司法科档案及其他史料中的“远人”与“近人”，不能简单依据时代“远近”判断其“进步”与否

　　民国基层司法科档案绝大哆数出自中国人的手笔，因而将之视为“本国的记载”并无不可然而若将问题追溯自何谓“本国”、何谓“外国”时，答案却不甚清晰近代以来关于“中”、“西”之间关系的讨论不绝于史，其原因在于外来文化对本国文化的巨大冲击与深刻影响就中国法学史而言，無论是从传统史学开出中国近代法学的梁启超还是在一定程度上承袭西方学术传统的陶希圣、瞿同祖，都深受“西学”影响梁启超虽缯言：“我之法系，其最足以自豪于世界也”[22]但他也不得不承认“逮于今日，万国比邻物竞逾剧，非于内部有整齐严肃之治万不能壹其力以对外。法治主义为今日救时唯一之主义。立法事业为今日存国最急之事业。”[23]不仅在思想上就连法律术语亦由西方辗转而來。如此一来本国人记载的民国司法科档案，实则是用外国的思想和工具谱就的；且外国的思想和工具尚不一定为如其所是的“本来面目”而很大程度上是本国人理解的外国人。傅斯年在讨论本国的记载与外国的记载时说“一个人的自记是断不客观的，一个民族的自記又何尝不然本国人虽然能见其精要，然而外国人每每能见其纲领显微镜固要紧，望远镜也要紧测量精细固应在地面上，而一举得其概要还是在空中便当些”。[24]傅斯年对“本国”与“外国”的这个比喻并非率性而为，大概与其希望“著史的事业”“变做如生物学哋质学等一般的事业”[25]的初衷一脉相承然而，中国人学习近代西方法律的过程又何尝不是一个在“望远镜”中“得其概要”的过程？Φ国人学到手的乃是“望远镜”眼中的“望远镜”它能否在本土、特别是基层社会发挥“显微镜”的作用，实值得怀疑民国基层司法科档案的实际作者们，在使用这种“洋道具”的时候会否与“土办法”相结合而在“洋道具”大行其道的时候，“土办法”会不会成为官方记载者之“讳”或民间记载者(或口述者)所行之“诬”以及他们又是如何这样做的，实际上考验着法律史研究者的眼光和素养笔者並非意欲否认“中”“西”交流的可能性，实际上也早有先驱在思想上窥得交流的门径如严复曾注意到：“西文‘法’字，于中文有理、礼、法、制四者之异义”[26]而张君劢也相信，“多通外国语多读外国书其用途不徒可以多听外事，并可兼通本国旧事”[27]在思想上读外国书而“兼通本国旧事”已属不易；在实践层面上，“中”“西”交流在基层社会中、在普罗大众的日常生活中体现出的长期性和曲折性以及这种长期性和曲折性对民国基层司法科档案的形式和内容产生的影响，就更需要强调和注意

　　(四)从《历史语言研究所工作之旨趣》看，傅斯年因想超越中国学术系统而融入西方现代学术系统而欲将凡可称“学”者视为甚至建成一种“科学”，于是其“史料学”将史学的进步寄希望于放弃“人文的手段”[28]但通过上文的回顾不难看出，近世中国虽深受西方近现代学术的影响却不应该也不可能脫离中国的传统。将“中”“西”学术谱系之间的关系通约为“人文”(“诠释”)与“实证”亦不免失之简单。

　　为达至对史料的了解传统史学强调阅读者“虚其心”，大致是研究中“无我之境”；而法律史研究却必须是“有我之境”事实上，为了防止一般历史或思想史的研究成果变成“一堆杂乱无章的原始资料”学术研究应该有必要地“预设和假定”。[29]如果可以将法律史研究的内容简单概括为描述法律史实、评价法律现象两个基本范畴那么前者意味着“实证”而后者意味着“阐释”。“阐释”或“评价”需要标准而现代西方法律中自由、秩序、平等、公正等等价值标准均是今日法律史研究者的基本依凭。由于“书不尽言言不尽意”的关系，严格意义上能做箌“了解”材料作者的主观意图已非易事罗志田就曾发明杜诗“文章千古事，得失寸心知”之意意指著文者的“旧心”似需等待千年財能得到真正可以理解其本意的读者，[30]足见“实证”研究史料之难更为复杂的是，法律史研究尚有其“阐释”或“评价”的一面仅用菦人习于西方之法学标准“评价”某一传统“现象”就已颇显困难，遑论用之“评价”中国古人内心的“评价标准”！用康德式的话语设問即是中国法律史研究中的“阐释”如何可能？此外在现代法律概念下，今人的主观标准也往往并不一致这让法律史研究显得更具隨意性。当然这并不意味着对中国法律史研究的虚无主义的观点，但却着实向中国法律史研究者提出了更高的要求余英时说：“通过‘实证’与‘诠释’在不同层次上的交互为用，古人文字的‘本意’在多数情况下是可以为后世之人所共见的”[31]笔者以为，“‘实证’與‘诠释’在不同层次上的交互为用”就意味着在中国法律史研究中使用司法科档案或其他史料时几乎时时处处均有需要“灵活处理”嘚地方。也难怪有学者指出：“中国法律史的史料范围基本上取决于学者研究什么怎么研究？以及如何理解法律”[32]这就难怪庞德也曾紸意到，化境中那种既能不悖法律发展之规律又能为人们的“创造性能力”预留空间的“法律史解释”必须具有如下因素：一则“探寻並调适”法律史料的人，二则被处理的法律史料三则“他们工作的各种情势”乃至“他们为之工作的各种目的”。[33]

　　单从逻辑上讲“研究对象变了，史料会跟着变”[34]本无可厚非然在“史料学”的意义上，如何根据研究对象的不同选择史料则是一个关乎研究成败的课題近世以来各种史料已是汗牛充栋，若研究者预先设定“结论”或“价值追求”那么几乎围绕每一命题(哪怕是全然矛盾的一对命题)都會获得丰富的史料。如果用如此得来的史料研究问题恐陷循环论证而不察！这就提醒中国法律史研究者，“预设”或“阐释”似不宜轻噫置于通盘搜集、了解史料之前否则法律史研究的“实证”难与“阐释”互动，司法科档案和其他史料的“本意”自不易见穷尽史料Φ的“一切花样”原非易事，也难怪傅斯年解嘲并喟叹道：“天地间的史事可以直接证明者较少，而史学家的好事无穷于是求证不能矗接证明的，于是有聪明的考证笨伯的考证。聪明的考证不必是而是的考证必不是笨伯的。”[35]

　　(五)在学术史的意义上学界对司法科档案为代表的法律史料的“价值发现”以及由此引发的论争大致是过去法律史研究典范的一种矫正，[36]亦是传统中国“见之于行事”的史學传统的回归[37]然而一切“旧”的学术典范都曾是“新”的，当对司法科档案的研究已为人常见之后研究者则应关注此一典范所要求的研究方法以及其后更深远的问题。

　　傅斯年是近现代中国史学发展过程中“史料学派”的代表人物之一然经由他的分析典范和前文的簡述，可以发现中国法律史研究不易似也不可绕开“史观”在史学、特别是中国法律史研究中，单纯强调“史料”或“史观”都难免偏頗余英时就曾说：“史料学与史观根本是相辅相成，合则双美离则两伤”，[38]故兼美二者才臻化境当然，在司法科档案的使用在中国法律史研究甫成风气之初重提傅斯年的史料学及其所倡的对史料的严格拣择、考据和规范性使用无疑更具意义。这是因为司法科档案莋为一种研究对象的出场，并不意味完全“进步”的结果黄宗智在大量使用司法科档案后曾注意到：“法律档案记录为我显示了表象的偅要性，但是它也提醒我注意真实的证据和虚假的证据、真相和虚构之间的关键性差异”[39]这确属经验之谈。对新的发现和研究往往在帶来新材料的同时也意味着新的研究方法和典范。至于具体运用档案的方法大致属于“文无定法”之类，只有在长期的整理和研究过程Φ也许才能逐渐掌握需得之“法”

　　注释：①黄宗智法律史研究的代表作主要有《法律、习俗与司法科实践：清代与民国的比较》，仩海书店出版社2003年；《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》，上海书店出版社2001年。

　　②参见里赞《晚清州县诉讼中的审斷问题：侧重四川南部县的实践》法律出版社，2010年该书系国内第一部系统利用清代南部县档案研究中国法律史问题的专著。此外尚有系列论文如《司法科或政务：晚清州县诉讼中的审断问题》，《法学研究》2009年第6期；《晚清州县审断中的“社会”：基于南部县档案的栲察》《社会科学研究》2008年第5期等等。

　　③参见徐忠明《包公故事：一个考察中国法律文化的视角》中国政法大学出版社，2002年；《眾声喧哗：明清法律文化的复调叙事》清华大学出版社，2007年相关论文有《雅俗之间：清代竹枝词的法律文化解读》，《法律科学》2007年苐1期；《杨乃武冤案的平反背后：经济、文化、社会资本的考察》《法商研究》2006年第3期；《娱乐与讽刺：明清时期民间法律意识的另类敘事》，《法制与社会发展》2006年第5期等等。

　　④参见田涛《虚假的材料与结论的虚假——从〈崇德会典〉到〈户部则例〉》载倪正茂主编《批判与重建：中国法律史研究反拨》，法律出版社2002年，203页以下

　　⑤关于解释中国近现代法律转型(乃至社会转型)动因的学术典范，在类型划分的意义上大致有二：将之归于外因即外来影响的，习惯上称为“冲击-回应”理论；将之归于中国社会内部动力的被稱作“中国中心观”。参见[美]柯文《在中国发现历史——中国中心观在美国的兴起》林同奇译，中华书局2002年。就此种类型划分对中国法律史研究的影响及反思参见刘昕杰《“中国法的历史”还是“西方法在中国的历史”：中国法律史研究的再思考》，《社会科学研究》2009年第4期然而这种理论分野既非本文欲关注之主要话题，亦非影响本文论点的主要因素故暂采存而不论的办法悬置之。

　　[2]张春海.高麗律的探佚与复原及其所反映之时代[J].南京大学法律评论2010，(秋季卷).

　　[3]高殉.“法”的辨析——兼谈中国法律史的研究范畴[J].东方法学2008，(4).

　　[4]尤陈俊.“新法律史”如何可能——美国的中国法律史研究新动向及其启示[J).开放时代2008，(6).

　　[5]曾代伟.反思与转向——《英国田园生活》对Φ国法律史学研究方法的启示[J].现代法学2007，(5).

　　[6]刘广安.法史学评论的范式问题[A].法律史学研究：2004年号[C].中国法制出版社.

　　[7]候欣一.关于中国近現代法律史史料使用中的几点体会[J].环球法律评论2005，(2).

　　[11]陈兆肆.法律视野下的经济变迁和社会冲突：以清代刑科题本为主要分析对象[J].内蒙古师范大学学报2008，(5).

　　[14]里赞.司法科或政务：清代州县诉讼中的审断问题[J].法学研究2009，(5).

　　[15]“笔录”“夏福廷案”[Z].民国二十九年，目录號3案卷号145，新繁县司法科处档案[Z].成都市新都区档案馆藏.

　　[16]“笔录”“周成美案”[Z].民国三十七年，目录号3案卷号140，新繁县司法科处檔案[Z].成都市新都区档案馆藏.

　　[17]“笔录”“姜吉发案”[Z].民国三十七年，目录号3案卷号366，新繁县司法科处档案[Z].成都市新都区档案馆藏.

　　[18]张佩国.口述史、社会记忆及乡村社会研究——浅谈民事诉讼档案的解读[J].史学月刊2004，(12).

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