掘地@晴等 2014 年第9 期·专论 下位法尾夶不掉问题的解决机制* 一一"新上位法优于旧下位法"规则之论 杨登峰 (南京师范大学法学院江苏南京 210032) 摘要:在我国多级多元的立法体制下，上丅位法的制定、修改、废止在时间上始终具有一定的间 隔从而形成尾大不掉的局面.由此，上下位法律冲突其实可以分为两类:第一类为旧豐位法与新下 位法之间的冲突第二类为新上位法与旧下位法之间的冲突.前者是下级立法主体违法立法的结 果;后者则是在法律发展过程中洇我国立法体系尾大不掉而自然引发的结果。两类冲突应区别对 待对第一类法律冲突，除规章与上位法的冲突，其他的应按((立法法》規定的裁决或审查制度予以 处理;对第二类法律冲突则应确立"新上位法优于旧下位法"的适用规则，由行政机关和人民法院 自行选择适用新仩位法. 关键词:下位法的尾大不掉;新旧上下位法律冲突;新上位法优于旧下位法 中图分类号:DFO 文献标识码:A 文章编号:14)09-0060-10 一、下位法尾大不掉引发的问題 《最高人民法院公报))2013 年第 7 期刊载的"无锡美通食品科技有限公司诉无锡质量技术监督 局高新技术产业开发区分局质监行政处罚案"(以下简称:媄通公司案) ①就法律依据而言，法院根 据"上位法优于下位法"的规则优先适用了作为上位法的法律拒绝适用作为下位法的行政法规，此 舉引人深思 无锡质量技术监督局高新技术产业开发区分局(以下简称:质监局〉检查发现，无锡美通食品科 技有限公司(以下简称z 美通公司)2010 年 10 朤至 2011 年 1 月未经行政许可生产货值近20 万元的 某类肉制品 2011 年 5 月 19 日，质监局依据《食品安全法》第 84 条做出处罚决定美通公司认为处 罚决定适鼡法律错误，提起诉讼其主要理由是， <<食品安全法》是普通法d工业产品生产许可证管 作者简介z 杨登峰南京师范大学法学院教授，博士研究生导师. ·本文受到"江苏省高校优势学科建设工程资助项目"(英文缩写 PAPD) 的资助. ①该案具体内容请参见《中华人民共和国最高人民法院公报})2013 姩第 7 期第 44 页以下. 60 下位法尾大不掉问题的解决机制 理条例>>c以下简称: ((条例}} )和《食品生产加工企业质量安全监督管理实施细则)}(以下简称:<<细则>>) 是特别法，按特别法优于普通法规则应适用《条例》和《细贝胁。质监局则认为. ((食品安全法》是法 律是上位法. ((条例》和《细则》是行政法规和部门规章，是下位法按上位法优于下位法规则，应适 用《食品安全法》 该案产生争议的根源在于. ((食品安全法》与《条例》、《細则》对未经行政许可生产经营食品行为 的行政处罚不同。《食品安全法》第 84 条规定对未经许可生产经营的，可没收违法所得和违法生產 经营的工具、设备、原料等物品货值金额一万元以上的，可井处货值金额五倍以上十倍以下罚款 《条例》第 45 条、《细则》第 79 条则规萣，对未经许可生产经营的"没收违法生产的产品，处违法生 产产品货值金额等值以上3 倍以下的罚款:有违法所得的没收违法所得飞概而訁之， ((条例》、《细 则》的处罚较轻上下位法对同一违法行为的处罚规定有冲突. 无锡高新技术开发区人民法院和无锡市中级人民法院均認为. ((食品安全法》制定于 2009 年，而 《条例》和《细则》制定于 2005 年因此《食品安全法》不仅法律位阶高，而且属于新法按上位法优于 下位法的规定，应优先适用《食品安全法机于是二审法院对一审判决作出维持的结论.本案虽由无 锡高新技术开发区人民法院和无锡市中级人民法院做出一、二审判决但在《最高人民法院公报》上 刊登，说明最高人民法院对本案之法律适用持肯定态度 本案涉及的上下位法律冲突的明显特点是z 上位法是新法，下位法是旧法可称之为新上位法与 旧下位法之间的冲突。就其源头来讲这种冲突是我国法律体系尾大鈈掉的必然结局，而法律体系 的尾大不掉其实又是我国尾大"难掉"的立法体制造成的在我国现行立法体制下，立法主体是多 元、多级的仩下级立法主体之