刑事替代责任制度比较研究
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【期刊名称】
刑事替代责任制度比较研究
【作者】 【分类】
【期刊年份】 【期号】 1（10）
【页码】 420
【全文】【】 &&&& 　　一、序说
　　罪责自负原则可谓是现代刑法的基本价值观念。现代刑法理论在反封建刑法的过程中，提出只能追究实施犯罪行为的行为人的责任，而不能追究仅与之具有某种关系但没有参与犯罪的人的刑事责任。然而，在人类刑罚史上，很早以前就有一种基于某种业已存在的关系，第三人对于犯罪结果的直接责任人的犯罪行为承担责任的制度。笔者将这种制度称为刑事替代责任制度。它渊源于原始社会的古老的血亲复仇习惯，在政治社会中，受到特定社会发展的限制，依附于特定的政治制度与文化，在法律制度中表现为不同形?
　　从总的方面看，刑事替代责任制度在一定程度上讲与代理制度有密不可分的关系。代理制度主要体现于民事法律关系中，代理人得到被代理人的授权，在代理权限内从事民事活动，而由被代理人承担相应的民事责任；而在刑事领域中，它则异化为被告对他人的行为和精神状态，而不是自己的作为或不作为承担有罪的责任。但从对他人的行为承担责任这一点上分析，刑事替代责任制度与民事代理责任制度存在某种微妙的关系。从两者的命运看，民事代理责任制度是民法中的一个极其重要的内容，在理论上也备受关注；而刑事代理责任制度，多多少少存在与现代一些刑事精神相悖逆的因素，这似乎暗示着它必须“戴着掩饰的面纱”出现在刑法中，从而，在刑法理论中不能获得学者的足够重视。
　　但是，我们绝对不可能漠视它的存在。首先，在当代国外的刑事责任制度中，一个人为他人的罪行承担责任的现象决非无中生有，而是的的确确存在。既然这是一种社会、法律现象，自然需要理论的关注；其次，刑事替代责任的存在，有它的现实基础，这成为分析和判断该制度的现实标准。也许刑事替代责任制度表现出过多的功利色彩，有侵犯人权之虞，但它毕竟是根据现实要求出现。这意味着有必要探讨我国该否有类似的制度。本文的目的，在于通过探究历史上的刑事替代责任以及它的社会基础，找出其存在的依据，进而对于我国是否实行该制度提出笔者的认识。
　　二、历史回溯
　　人类历史上，刑事替代责任制度起源于原始社会的血亲复仇传统，在古代政治社会演绎为刑事上的连带责任制度，它在这个阶段的极致表现应该是如我国的株连制度。现代社会里，刑事替代责任制度分流为大陆法系的转嫁刑制度和英美法系的刑事代理责任制度。
　　（一）血亲复仇传统
　　人类社会的原初时期，生产力水平极其低下，单个的人是无法在自然界生存的。他必须与其他个体组成一定规模的团体，并恃仗团体的力量来保护自身的存在。因而，团体的实质性存在是团体内每个成员可否生存的基础；为此，必须要根据一定有效的规则来维系每个成员与团体之间“唇亡齿寒”的关系。基于此形成了原始的团体主义意识，每个人把团体的事作为自己的事，反过来，自己的事也是团体的事。展开来说，团体内他人的事就是自己的事，自己的事也是他人的事，由此而来，就形成了团体内所有人对于团体内某一人的行为负责这种惯例。可以说，这就是原始的血亲复仇传统。
　　在古代希腊神话中，有些故事较为清晰地反映了人们对于责任“替代”的认识。如《俄狄浦斯》中，神谕敬告拉伊俄斯，如果他生一个儿子的话，这个儿子注定要杀父娶母。后来，他的儿子俄狄浦斯出世了。在俄狄浦斯成人后，他也受到神谕的告示：要远离自己的父亲，否则，他会弑父娶母，生下的孩子注定要犯罪和遭到不幸。后来，俄狄浦斯不幸将神的警告实现了：他杀了生父，娶了生母。作为对他的罪恶的报应，他的两个儿子互相决斗，流尽身体内最后一滴血而死，其女儿也为此献身。尽管这是个神话故事，但是，“……荷马的史诗以及全部神话――这就是希腊人由野蛮时代带入文明时代的主要遗产。”{1}它在某种程度上，反映了古化希腊在政治社会建立之前的生活现实。
　　通过历史学家的考证，同样可以认识和发现不同层次的社会关系中这种代受他入罪过的情况。首先，在血缘关系密切的人之间，如父与子，相互间有承受权利义务的做法。恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》中讲道：“从氏族制度中产生了继承父亲或亲属的友谊关系和仇敌关系的义务；同样，也继承用以代替血缘复仇的杀人或伤人赎金。这种赎金，在上一代还被认是德意志特有的制度，但现在已经证明，在成百个民族中都是这样，这是起源于氏族制度的血族复仇的一种普遍的较缓和的形式。”{2}从这段话中，我们可以推断出，原始社会末期，儿子会因父亲或一个人会因与其有密切联系的亲属的行为，代其承受某种肉体上、精神上或钱财上的负担。
　　其次，在血缘关系较为疏远的氏族内部成员之间，“在野蛮阶段，本氏族人相互依靠以保障其个人权利，这是常见的现象……”{3}但是，氏族成员间的关系是比较微妙的。如氏族内部成员之间的侵犯行为，氏族之间的成员的相互侵犯，对此的处理规则是不一样的，那么承受责任者的范围也相应发生变化。
　　就不同氏族之间成员的相互侵犯而言，氏族，乃至于胞族都有义务对本方受害者或加害者加以保护。无论在古代希腊，古代罗马乃至于易洛魁人的氏族社会，依据氏族规则，氏族内部成员之间均有互相支援、保卫和代偿损害的义务。在易洛魁社会，假如发生了谋杀案，那么被害者的氏族召开会议，商讨事态发展以及决定采取报仇的手段；凶手的氏族也召开一个会议，力求与被害者的氏族取得调解或求其对罪行的宽宥。如果凶手和被害者分属于不同胞族，则胞族也会卷入其中。凶手一方推举一个代表团带着白壳珠到对方胞族说情，求得谅解。{4}甚至于在罗马进入有史时期很久以后，还残存着一种原始遗迹，一旦一个人被抓起来后，他的氏族内部成员甚至于他在氏族内的私敌都感到共同受难和共同受辱。{5}
　　而在本氏族内部发生了侵犯行为，也应肯定“责任替代制度”的存在。特别是在家庭关系清晰的原始社会后期。据古希伯来史学家分析：“同态复***血亲复仇等手段也经常采用；与氏族社会时期有所不同的是，血亲复仇只限犯罪者本人抵罪，由受害者的亲属直接向犯罪人讨还血债，而不波及犯罪人的子女和亲属。”{6}通过这句话可以推断：在氏族社会早期或中期，受害者的亲属可以向犯罪人或其子女和亲属讨还血债。至于是赔偿，或采取简单的同态复仇方式，虽不得知晓，但“替代”却是存在的。
　　在今天，我们可以说原始人群这种作法是其愚昧野蛮的写照，但是，“人类的主要制度是从少数原始思想的幼苗发展出来的……”{7}所以，我们必须正视这种制度存在的社会背景。“人类制度中凡是能维持长久的都与一种永恒的需要有关。”{8}而原始人群的相互支援、保卫和扶持的义务则是原始团体主义的最直观最朴素的表现形式。“侵犯了个人就是侵犯了他的氏族，对个人的支持就是氏族全体亲属列阵来做他的后盾。”{9}人们之所以愿意承受他人的行为责任，恰恰在于他也有需要别人承受自己行为责任的时候。团体主义意识是“责任代理规则”的思想渊源。而保护个体的生存与发展则是“责任代理规则”的最现实最紧要的实际需要。建立在这种现实条件之上的责任代理规则，随着生产力的发展和个人能力加强而逐渐淡化，转入了历史的低谷。
　　（二）刑事连带责任制度
　　人类步入政治社会性以后，国家的公共权力渗透到了人们的生活中。人们可以不再利用氏族与胞族的力量，转而依靠国家这部机器。这样，人与人之间的关系在一定意义上疏远了。尽管原始状态的“血亲复仇传统”的遗迹还残存着，但它终究衰落了。这种衰落，表现为刑事替代责任制度是以“只[片甲”的形式出现在大多数国家的立法中。然而，它又得以发展、演变成成文的连带责任制度。
　　在日耳曼，被害人亲属团体对加害人及其亲属团体要进行对等报复。例如，甲氏族的人被乙氏族的人杀死，乙氏族的人就有权把杀人者或甲氏族中同杀人者血亲较近的人杀死。依当时的习惯，为被害者复仇是同族男性成员的义务，也是权利；在加害人亲属团体来说，则有两种选择：一是将加害人逐出氏族；二是保护加害人并为之承担义务。这种制度一直保留到日耳曼王国的后期。{10}亲属团体对其成员的违法行为负有责任，自然对其应付的赎罪金也有义务共同负担。只是到了后期，随着私有财产的形成以及自由人贫富分化的加深，富有的成员感到为亲属团体成员交纳赎罪金已成为一种负担，于是就通过一种象征性仪式，表示摆脱这种制度。自然也放弃分享的权利。{11}
　　另据《摩奴法典》规定，若果债权人为了强制债务人还债，可使用许多例行手段，其中就包括合法强制，即将债务人的儿子、妻子或牲畜拘押。{12}另外还规定：“关于牲畜的伪证，杀害五名亲族，关于牡牛的伪证杀害十名，关于马的伪证，杀害百名，关于人的伪证，杀害千名。”{13}这句话的意思是指就牲畜、牡牛，马以及人作伪证，就会导致自己的若干名亲族堕入地狱。尽管这只是一种愚昧的精神训诫，然而在当时，人们对鬼怪神灵怀着无比敬畏。因而对于这种方式表现出的责任代替，我们不应该忽略不提。
　　前面关于日耳曼的血族复仇只是一种习惯，《摩奴法典》多多少少表现出精神领域的责任代理；如果说赤裸裸地规定刑事替代责任的，则可在《汉穆拉比法典》中一窥其貌。《汉穆拉比法典》第209条至210条规定，如果一个人打了另一个人的女儿，并造成她的死亡，那么他的女儿应被处死。{14}这样，无辜的女儿就成为父亲莽撞的牺牲品。在当时，不仅规定着一般公民之间责任替代情形，而且地方官员对本地事务，也承担某种替代责任。如发生了强盗案而强盗之人没有被抓获，乡邑或发生了抢劫的地区的长官将赔偿被抢人的损失。如果发生了人命案，那么乡邑或长官将付给死者亲属一米那银子。
　　然而，比之古代中国，前述责任替代无异于小巫见大巫。古代中国刑事法律中适用替代责任的种类之多、范围之广、手段之残忍令人不忍睹读，这便是通常的株连制度。
　　相关株连的刑罚达数种：（一）夷三族、七族、九族或十族之族刑，就是“一人有罪，刑及父母、兄弟、妻子，言淫滥”。{15}七族则包括：上至曾祖，下至曾孙。也有人认为是“父之族，一也；姑之子，二也；妹之一子，三也；女子之子，四也；母之族，五也；从子，六也；及妻父母凡七。”史载，方孝孺之死，宗族亲友有数百人坐诛。{16}七族如斯，九族十族人数更众。（二）缘坐。族刑又称坐诛，实为死刑。为对之限制，产生缘坐。古书早有用命赏于祖，弗用命则孥戮汝之说。依唐律规定；诸谋反及大逆者，皆斩。父子年十六以上，皆绞，十五以下及母女、妻妾、祖孙、兄弟。姊妹，若部典、资财、田宅、并没官。{17}（三）连坐。即对没有亲属关系的人适用。它源于秦。《史记?商君传》载：令民为什伍，而相收司连坐。所谓“相收者，彼此相拘管。”而“收司谓相纠发也。”{18}（四）保任。在周时，便有令五家为比，使之相保的制度。即生活在一起的人，“使之相保相爱，刑罚庆赏相及相共。”{19}此外，属下官员犯罪，主管员也要承担罪责。
　　考略历代规定，尽管古代中国刑事替代责任适用面广，但主要针对十种众所周知的重罪。作为例外，有一些与此无关的行为连带者曾遭受过该刑罚制度之苦。如《殷本纪》中记载：九侯有好女，入之纣。九侯女不喜淫，纣怒，杀之，而醢九侯。{20}再如，延七年十月，将作院使也速坐董制珠衣怠工，杖之，籍其家。{21}还如大德七年正月，诏凡为匿名书，辞语重者诛之，轻者流配，首告赏钞有差，皆藉没其妻子充赏。{22}
　　比较古代中国与外国的替代刑事责任，我们可以得出这种结论：外国刑事替代责任在很大程度上还只是原始责任替代的残存遗迹；但是，中国古代刑事替代责任却异化为一种赤裸裸的政治恐怖手段，它和专制集权统治狼狈为奸，互相利用。一方面，专制集权不可能普遍施行温和的政治手段，也不会自觉开启人类社会文明的大门，它要利用神秘、暴力达到控制民众的目的，由此，它需要广施刑罚才能觉得安稳；另一方面，残酷广泛的刑事替代也必须借助专制集权的温床，才能甚嚣尘上，盛极一时。然而，它与文明格格不入。据《耶律阿没里传》载：先是，叛逆之家，兄弟不知情者，亦连坐，阿没里谏曰：“夫兄弟虽曰同胞，赋性各异，一行逆谋,虽不与知，辄坐以法，是刑及无罪也。自今，虽同居兄弟，不知情者免连坐。”太后嘉纳，著为令。{23}这段记载，一方面折射出对于滥施刑事替代责任的反思，然而也表达了专制集权对于废止刑事替代责任的无奈，毕竟废除兄弟连坐的规定仅是昙花一现。
　　三、代理责任制度
　　（一）刑事代理责任制度的内涵
　　所谓刑事代理责任（vicarioue liability），即被告对他人的行为和精神状态，而不是自己的作为或不作为承担有罪的责任。{24}
　　刑事代理责任制度是社会发展进程中的产物。这种制度远不及民事代理责任制度古老，它在19世纪末仍遭受着法官们的反对。{25}但刑法中，不仅借用了民法领域中代理责任这一名词术语，还导致一个人对他人的行为或精神状态承担刑事责任的例外规定，即“通常一个人不对他人的行为承担责任，代理责任却是这一原则的例外，并且由于他人的行为，有时甚至精神状态均可归罪于被告，因而它是一种有建设性的责任。”{26}
　　传统英美法系中对代理责任缺乏一套内在的连贯的规则。在普通法中，没有要求主人对他的仆人承担责任的前提，也没有要求主人对佣人在代理期间的犯罪行为承担责任。代理责任只是作为例外，存在于制定法中。仅以《布来克斯东刑事制定法》为例，其中涉及代理责任的法令与规范大致包含：{27}（1）1839年《城市警察法令》第4条规定的娱乐房所占有人对酗酒、非行、赌博等行为的容许；（2）1964年《证照法令》；（3）1968年《盗窃法令》第18条规定的法人责任；（4）1974年《工作场所健康与安全法令》第13条对雇主责任的总则性规定；（5）1984年《音像制品法令》第16条有关法人的责任；（6）1985年《计量法令》第82条规定的法人责任；（7）1987年《消费者保护法令》第40条的总则性规定；（8）1988年《道路交通法令》第177条规定的交通工具公司对其员工的责任；（9）1989年《人体器官移植法令》第4条有关法人的责任；（10）1990年《食品安全法令》第20条雇主对雇员出售不合安全要求的食品承担的责任；等等。
　　一般而言，代理责任存在如下场合中：一是雇主对其所雇人员在雇佣范围内所做的事负责。如在1898年Coppen Vs Moore 一案中，店主Coppen因为他的一个店员出售附带假冒交易证明书的商品而被判有罪，为此，他提出上诉。他的理由是自己事前曾给他所有的商店发出了一条指令，不允许出售附带假冒交易证明书的商品。然而，主持上诉的法官认为：“毫无疑问，上诉人出售了有问题的汉堡包，尽管交易是他的佣人实施的。易言之，尽管他不是事实的交易者，但他是售卖人。”上诉被驳回。{28}二是在涉及证照的案件中，被代理人要对代理者的犯罪行为和罪过承担责任。如在1929年的Allen Vs　Whitehead案中，一个咖啡店老板（持证人），委托一名经理经营在港口的一个店子，他自己则一两周光顾一次。有一次他接到警察警告不要在其房子（咖啡店）内让妓女逗留，他将此警告转告给经理，并贴出一张公告禁止妓女在午夜后进入该店。但后来经理遇到一大群妓女，让她们从晚上八时待到次日凌晨四时，并说了许多脏话。治安法庭认为，被告人没有注意事态的发生不构成犯罪。但上诉法院在审理中则认为，被告人有认识，主张其有罪。{29}这说明是否“明知”就成为这类案件的一个要件。而且从1903年到1993年以来，涉及“明知”的案件有4起。{30}
　　为了更好地理解刑事代理责任，还必须注意如下三点：
　　首先，它不可与民事代理责任同日而语。尽管在名称上或在责任分配方式方面两者之间有着丝丝缕缕的联系，但是，从设立功能与目的来看，其间旨趣各异。在民法中，雇员的不法侵权行为，如盗窃、诈欺、伤害甚至杀人，对这些行为雇员承担责任自不必说，雇主也对这些行为承担对受害者赔偿的责任。但是，这还不是刑事法中的代理责任，因为民法中的这种责任的功能在于弥补受害者的损失。刑罚的首要功能在于惩罚有罪过的行为人，以应防卫社会之需。因而刑事代理责任的依据是被告的行为没有尽到某种责任，以致他人犯罪，所以对他有惩诫的必要。刑事代理责任方式一般是监禁和罚金，可能同时附加吊销证照，这意味着被告失去了从事某种活动的资格。这点在民事责任中是不存在的。
　　其次，刑事代理责任与严格责任的关系。严格责任（strict lia- bility）通常是用于不需要主观犯罪要件，只需一个或更多行为构成要件的犯罪。它和刑事代理责任制度都是属于“无罪过责任”，即不强调受责罚人的主观状况，如何理解它们的关系呢？对此，存在两种截然相反的认识。一种观点认为两者之间没有很大关系。如我国学者陈兴良教授认为：“代理责任不同于严格责任，它除了像严格责任那种不要求必须具有本入罪过之外，也不要求必须具有本人的行为，而是一种基于一定地位，对他人的行为负责。”{31}国外学者则认为：“制定法或许要求罪过，然后才能施加代理责任……一旦制定法规定，应对某个特定人施加严格责任，则很可能要求那个人对任何人的行为负责，通过这种行为，他履行自己的义务。{32}另一种观点则认为两者有很密切的关联。如有学者认为，严格责任与代理责任均是没有错误的责任。{33}
　　客观地说，代理责任与严格责任的的确确是两种不同的归罪方式。严格责任出现的场合是：只要能证明被告的行为触犯了制定法的禁令，并且被告难以表明他已在最大限度内履行了注意义务，以防止发生该行为，就可以判定他有罪。换句话说，如被告的辩护理由“我没有意识到”不能发生作用，就有严格责任。而代理责任的场合是：被告的刑事责任是基于他人的行为，通常是雇员的。有时，他承担责任的范围扩展到实行犯故意地不遵守雇主的命令这一场合。{34}如酒吧侍应生不顾酒吧老板的命令，将含酒精的饲料卖给未成年人，老板有时也要承担刑事责任。
　　但是，我们决不可否认严格责任与代理责任之间的联系。其一，就形式而言，两者都是渊源于制订法的规制；其二，两者的立法所依赖的社会背景和规制目的是一致的，即在越来越复杂的社会中，有效地防止某些严重犯罪的发生。一般来讲，存在代理责任的场合，往往有严格责任的发生。如雇员向未成年人出售含酒精饮料，这时对其适用严格责任，与此同时，雇主也将承担代理责任。
　　再次，法人责任与代理责任。对这一问题，重要分歧在于是否认为两者的同一性，或者说，我们可否认为法人责任的本质是代理责任。陈兴良教授认为：“法人责任是严格责任和代理责任的复合，就其不要求罪过而言，它是一种严格责任，就其对单位内部特定人员的危害行为负责而言，它是一种代理责任。”{35}然而，Purvis大律师则明确指出：“法人也应如个体那样承受责任，其场合是当法律对雇主或其他有特定关系的人施加代理责任之时。”{36}
　　诚然，法人犯罪中存在替代主体，是因为法人是一个组织严密的体系，其中存在纵横细密的分工，如果不确认法人责任，往往很难找出真正的责任人。如在一些造成灾难的案件中，死亡的发生常常是由法人的组织或管理行为造成的，这自可认为是法人对安全引起了威胁，而不必去惩罚它的一个或两个雇员。在这种情形中，我们可以说法人承受了严格责任。但是，一个法人必须通过活生生的自然人开展行动，这个人的言行不是为了某个法人组织，他的行为是法人的行为，决定他的行为的思想是法人的思想。如果一个在职雇员的业务行为有罪的话，那么这个有罪的行为是该公司的行为；如果该雇员在主观上有罪的话，那么这个有罪的主观思想是该公司的。“公司毫无疑问承担代理责任”。{37}笔者同意这种观点，由此也认为法人责任的实质是代理责任。这种观点无疑也丰富了法人犯罪主体资格性理论。但是需要注意的是，刑事代理责任制度不仅可以适用于法人，还可以适用于非法人组织。
　　（二）刑事代理责任的适用
　　代理责任在立法与司法实践中存在的问题大体涉及三个方面：一是对代理责任的适用应否加以限制，如何限制；二是代理责任成立的条件是什么；三是如何确定运用代理责任的指导理论。
　　1.代理责任的限制
　　传统的刑事立法模式中往往对犯罪行为及其罪过都有明确规定，因而现代刑事代理责任就显得过于突兀，自然有必要对它加以限制。从限制的来源这一角度，可将它概括为宪政性限制与非宪政性限制。{38}宪政限制主要是通过有权法院依据宪政思想对刑事代
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【期刊名称】
包公杂剧与元代法律文化的初步研究（下）
【副标题】 以清官的司法为范围【作者】
【分类】 【期刊年份】
【期号】 1（春季卷）【总期号】 总第7卷
【页码】 107
【摘要】 [内容提要]本文以元代有关中国古代著名清官包公的杂剧为基本材料，以文史互补互释为主要方法，对清官司法问题进行了比较全面、深入的分析'和探讨。论文共分五个部分：一、引论，着重介绍了元代杂剧、清官杂剧和包公杂剧的基本情况。二、清官与古代政治，主要分析了清官产生的社会政治；并指出清官信仰的民间特征。三、清官执法与吏治，着重检讨了清官在摧折权豪势要和惩戒贪官污吏方面的基本功能。四、清官与威刑主义，揭示了学者对此问题的误解。五、余论，简单讨论了中国法律文化大传统与小传统之间的关系，提出了研究法律文化小传统的价值，并指出利用中国古代文学作品的资料对于研究中国传统法律文化特别是法律文化小传统的价值和意义。
【全文】【】 &&&& 　　四清官与威刑主义
　　清官形象在中国古代社会的流播，主要是在司法（案件侦破和听讼折狱）领域；而清官的魅力则主要是在清廉公正和奉法守职两个方面。但是，我们又经常能够读到这样一些对于清官的评价：认为清官与酷吏有某些相同之处，一方面在立法定制时突出严刑峻法，特别强调“重典治国”；另一方面，是在司法领域大搞刑讯逼供，滥施残酷刑
　　具。中国历史上两个最为著名的清官――包公和海瑞（人称“南包公”）有时被归入“酷吏”的行列。而在阅读民间故事、传说的故事，我们确实感受到这一治狱特点，有时甚至还非常之强烈。周作人先生就曾经说过“海瑞实即酷吏”，[46]这与前面提到的黄仁宇先生对海瑞的分析是大致吻合的。这，可以说是史实如此；而在民间有关海瑞的故事，也是这样，只要我们翻检一下《海公案》、《海公大小红袍传》诸书，便可见一斑；另外，海瑞自号“刚峰”，其性情也可见矣。当然，对于海瑞我们这里可以暂不深论。那么，包公的情形如何呢？《宋史?包拯传》只记载一个“割牛舌”的故事，这一故事颇类“小说家言”，因而不一定真有其事，而且也看不出包公听讼是否“酷”；《宋史》本传还说包公虽然性情“峭直”，但是却“恶吏苛毒，务敦厚，虽甚嫉恶，而未尝不推以忠恕，”并且包公实际参与司法活动的时间不长，所以正史当中实在找不到确凿的证据来证明包公是否“酷”。但是，到了民间故事之中，包公听讼断狱，实实在在是比较“酷”的，所以，有的学者认为包公是一个“酷刑的赞赏者。”[47]这表明，在中国古代社会里，人们对于法律、尤其是司法认识普遍地是与严刑峻法、刑讯逼供这类“酷”的印象联系在一起的；这种法律文化中体现的“酷”，换一种说法，就是“威”；立法定制是为了“立威”，听讼折狱也是为了“立威”。这，不能不引起我们的重视，为什么呢？原因何在呢？现在我们来加以分析和讨论。
　　我们先来谈谈人们不自觉地将“清官”与“酷吏”加以比较，有时甚至在两者之间划等号的表层原因。笔者认为，可以这么说：一般地讲，所谓“清官”，最为狭隘、最为浅显、也是最为基本的意思是指“不贪”（不要钱）。至于“公正”等等含义，应该说都是“清”的前提下的一个派生物，或者积极一点讲都是“清”的进一步提升与升华；所以，在一般小民百姓的思想意识当中，对于“清官”的理解就是从这里开始的。包公杂剧《陈州粜米》中的被害人张撇古就说做官的要钱便湖涂，不要钱方清正。”明眼的人一望而知，“不要钱”也许可以算是“清”；但并不一定意味着“正”。换言之，“清”与“正”之间没有必然的关系；这一点往往为人所忽略。此外，小民百姓一旦卷入官司，首先想到的也是一个“钱”字。例如，《蝴蝶梦》王家兄弟为父报仇，打死葛彪，从而卷人诉讼；这时，当事人就说：“这事少不的要吃官司，只是咱家没有钱。”我们以为，这些说法就是基于这样的观念。打官司与“钱”在中国古代始终是联系在一起的。[48]也许从狭义的观点看，不要“钱”的官，就可以说是“清官”。那么，就此而论，清官执法也就不一定排斥“酷”。当然，这种为“清”而“清”，乃至以“不要钱”来沽名钓誉的所谓“清官”，肯定就不是一种“好”
　　官，因此，“赃官墨史固不好，清官则也未必佳”[49]的观点是有道理的。作为对比，我们来看看晚清小说家刘鄂的一段话，他说：“赃官可恨，人人知之；清官尤可恨，人多不知。盖赃官自知有病，有敢公然为非；清官则自以为我不要钱，何所不可，刚愎自用，小则杀人，大则误国。”[50]]因此，笔者认为，对于“清官”，在理解上应该作一些适当的区别；例如，把“清官”分狭义与广义两种，广义上的“清官”除了“不要钱”以外，还应该包括上文提到的其它一些品质。
　　另外，我们还可以从另一个角度来分析“清官”与“酷吏”之间的关系。一般地讲，所谓“酷吏”，顾名思义，它的最为突出的特征是一个“酷”字；然而，“酷吏”除了“酷”以外，还可以有其它的品质，显然也包括“清”。可见，“酷”与“清”是可以兼容的，并不必然对立。事实上，我们翻开史书，就可以发现，不少被冠之以“酷吏”者，也是非常清廉的、也是极为正直无私的；对于大臣豪族，也敢于“直法行治”。例如《汉书?酷吏传》就说郅都“为人，勇有气，公廉，不发私书，问遗无所受，请寄无所听。常称曰：‘已背亲而出，身固当奉职死节官下，终不顾妻子矣。’……行法不避贵戚。”又如，评价赵禹“为人廉裾，为吏以来，舍无食客。公卿相造请，（赵）禹终不行报谢，务在绝知友宾客之请，孤立行一意而已。”如果以之与公比较，如何？笔者以为，这些“酷吏”与包公多有相近与相通之处，而且“酷吏”的最为根本的作用就是“摧折豪强”，因此，有的学者认为：“酷吏们的主要业绩在于诛杀豪强。”[51]这与上文讨论“清官”的主要作用，也有一致的地方。所有这些，我们只要读一读司马迁的《史记》和班固的《汉书》中的“酷吏列传”，便可获得证明。
　　总之，笔者议为“清官”与“酷吏”既不完全相同，也不绝然对立，而是一种交叉的关系，两个名词都只是为了突出各自的特征而已。再者，“清官”的基本功能是为了维护皇权专制统治，“酷吏”亦然；所以，皇帝对“酷吏”往往许以一个“能”字。[52]在元代杂剧中，包公自称是给皇帝看家的“恶狗”，寓意亦同。
　　现在，我们再来说说清官听讼断狱为什么也会出现“酷”的情形的深层原因。由于中国古代是一个专制社会，这里，“公权”[53]特别的发达，而“私权”却异常萎缩；在这样一个“泛政治化”[54]的社会里，大众百姓固有的“私权”被国家的“公权”所淹没、吞噬。政权的“合法性”基础不在民意（虽然有所谓“君舟民水”与“民贵君轻”乃至“天视自我民视，天听自我民听”等等说法）；这个政权的建立依靠的是武力，政权的传承依靠的是宗法，政权的维持依靠的是文官体制，政权的思想基础在于“王霸治道”、“天意神权”及以“忠孝”为核心的礼教纲常，而小民百姓只有纳粮当兵的义务。这个政权的法律只是政治的一种工具，[55]因此，立法定制并不是以“人权”为基础而是以国家利益（实为皇家的私人利益）为归依，司法断狱自然也不能例外。为了所谓“公权”的需要，那么，严刑峻法和刑讯逼供都是可以容忍的，也是必不可少的，甚至是合理的。汉代著名酷吏尹赏临死以前告诫诸子曰：“丈夫为吏，正坐残贼免，追思其功效，则复进用矣。一坐软弱不胜任免，终身废弃无有赦时，其羞辱甚于贪污坐臧。慎毋然！”而尹赏的“四子皆至郡守，长子立为京兆尹，皆尚威严，有治办名。”[56]这一例子很可说明问题，所以，既然政权的合法基础不在民意，然而，又要人民心悦诚服地服从统治；那么，应该依靠什么呢？首先当然是说服教育，这就需要所谓“德治”和“礼教”；如果不服呢？如果你不想“禅让”政权，显而易见，唯一的办法就是依靠在立法方面强调严刑峻法和在司法领域突出刑讯逼供，以便迫使小民百姓“畏服”，此乃势所必然的结果，这是没有选择余地的。
　　再者，笔者以为，严刑峻法，刑讯逼供与中国古代国家形成的特殊途径和思想观念也密不可分；两者结合起来，结果就导致了中国古代“以威行刑”的法律文化特点，关于中国古代国家形成的特殊途径可以析而为二：一是家族成为国家形成的初始基础，侯外庐先生称之为“由家族到国家，国家混合在家族里面”的“改良”道路[57]；二是部族战争成为国家形成的重要动力，梁治平先生视之为“战争在中国国家形成程序上”具有极为重要的作用。[58]家族与战争不仅在中国古代国家形成途程中具有极为重要的作用，而且也是皇权专制得以形成的发生学基础。[59]与此同时，家族与战争也是中国古代“礼法”文化特征得以形成的根本原因；而战争对于中国古代法律及其特征的形成，有着极为明显的作用；这一观点已经成为国内法律学者的通识。[60]值得注意的是，战争与法律的这一特殊关系最终导致了中国古代法律深层理念的形成；其中之一就是一个“威”字。[61]
　　现在，我们可以进入语言学的分析领域，也即对“威”字进行语言学的分析。现象学家胡塞尔认为：意义先于语言，意义只有通过语言这个中介才能获得表达；[62]而现代语言学一般同意：语言，或者说是词汇，在很大程度上忠实地反映出一个民族的全部历史和文化。[63]人们创造了文字、语言，使世界获得了表达、获得了意义；而人们又生活在自己创造的语言符号系统之中，然而，无论如何，语言、意义均是以生活样式为其基础的[64]；所以，“威”字含义的形成有赖于中国古代特殊的生活样式，尤其是政治和法律生活样式。
　　那么，“威”字的含义是什么呢？它与战争又有什么关系呢？东汉许慎《说文解字》释“威”曰：威，姑也。从女从戍。汉律曰：归告威姑。”可见，其一，“威”与女性尊长的权威有关。其二，“威”与法律密切相关。其三，“威”的构形不仅与“女”有关，而且与“戍”相连。“戍”象斧钺，是“广刃兵器”；而斧锁，作为斩伐的工具，则是“权威”的象征；显然与战争有关。其四，斧钺也与“士”相关，“士”字的最初构形就是斧钺，就是兵器，“士”也引申为武士，执掌兵刑之权；显然也与战争相关。其五，斧钺也与“王”有关，“王”字的初形也是斧钺；现在我们所说的“王权”就来源于“军权”。其六，“威”与“畏”则是同源字，而“威”的含义则是：“威，畏也，”[65]总之，一方是掌握着、操纵着斩伐杀戮之权力的高高在上的统治者，通过“威”来治军和治狱；也就是所谓：“大刑用甲兵，其次用斧钺；中刑用刀锯，其次用钻笮；薄刑用鞭扑，以威民也。”[66]这样，他们就可以通过手中的权力来显示“威”，通过斩伐杀戮之工具的斧钺来保证“威”的实现。另一方则是处于孤立无援地位的被统治者，面对强有力的权力，面对血血淋淋的斩伐杀戮之工具，只有感到“畏”，从而只能表示“服”。也许，有的学者要问：中国古代法律文化不是特别强调“德治”和“礼教”吗？此言诚然不错，笔者以为，所谓“德治”与“礼教”，实际上也是基于上下（统治者与被统治者）之间不对等关系设计出来的；它们与“刑治”固然有所不同，但是，并无结构方面的差别，目的方面的差别。“德治”和“礼教”的最终目的也是要求在下位者（被统治者）表示“服”，这才是最根本的。况且，“德治”和“礼教”虽然一方面显示出在上位者（统治者）的表帅作用，说服方法；然而，另一方面仍然是通过显示“威”来迫使他小民百姓“服”的。这，诚如《西颢》一诗所说：“既畏兹威，惟慕纯德。”这就是说刑的存在是为了使人畏威，从而慕德。[67]有时，中国古人在讲论“德”的时候，也在“德”之前加上一个修饰辞字“威””从而称之为“威德”。包公杂剧《盆儿鬼》就有“威德”联用的例证。
　　那么，在司法上，“以威行刑”表现是什么呢？从元代包公杂剧看，主要是：
　　1.刑讯逼供。“刑讯”之制，在我国历史上起源甚古；迟止西周，在礼法中已经有所规定。《礼记?月令》：“毋肆掠，止狱讼。”注云：“掠谓捶治人。”从《》看[68]，战国时代有关“刑讯”的规定已经相当完备；其后，历代政权对“刑讯”的规定更形严密。[69]元代法律也规定：必须依法拷讯，不得辄加拷掠；严禁惨毒刑具和滥施酷刑。[70]但是，在中国传统社会里，酷吏也好、俗吏也罢，乃至清官，无不嗜好“刑求”；此为历代官方正史、稗官野史以及笔记小说等等所不绝。笔者以为，首先，这种“刑求”之风的盛行，固然有其证据制度方面的原因。因为中国古代法律虽
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【注释】 &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
【参考文献】 [46]转见舒芜：《谈海瑞杀女》，《串味读书》，辽宁教育出版社1995年版，第223页。“海瑞杀女”这一故事读来令人毛骨悚然，说的是：海瑞五岁小女年幼无知接受家僮食物，海瑞逼令致死。以如此极端的惩治方法来维护礼教风化，所以说海瑞是一个怪癖的、极端的道德家，也未尝不可，说他是“酷吏”，也没有冤枉他。相传海瑞有一方泥印，文曰“司风化之官”，同样引人注目，发人深思。
　　[47]张国风：《棰楚之下》，《公案小说漫谈》，中华书局（香港）有限公司1989年版，第97页。
　　[48]有关的讨论，可以参见拙文：《从明清小说看中国古代人的诉讼观念》，《中山大学学报》1996年第4期。顺便指出，过去学者普遍认为中国古代社会人们不喜诉讼，所以是一种“厌讼”的法律文化；并且认为原因在于人们相信“宇宙和谐”的思想，坚持伦理道德的自我完善，维护家族和睦的社会秩序等等。笔者以为，这一说法固然有理，但是并不完全，也许中国古人的“厌讼”，更为基本、也更为重要的实际原因恐怕在于经济上得不偿失，或者更准确地说没有“钱”；加以古代社会吏治的普遍腐败等等，致使中国古人不敢打官司，是害怕诉讼――“惧讼”。总之，利益上的生死攸关，才是实质的、深层的原因。道理非常简单，人们一般不会仅仅为了意识形态上的理由而放弃实质意义上的利益。
　　[49]邓云乡：《汪辉祖及其著述》，《水流云在杂稿》，北岳文艺出版社1992年版，第193页。
　　[50]刘鄂：《老残游记》，齐鲁书社1981年版，第203页。
　　[51]前揭薛明扬论文《秦汉史论丛》第六辑，第201页。
　　[52]参见《汉书?酷吏传》。
　　[53]如果从所谓“家天下”的角度考察，中国古代社会的“公权”事实上就是皇家的“私权”所以，汉高祖刘邦才会对老父说：“始大人常以臣亡赖，不能治产业，不如仲力。今某之业所就孰与仲多？”（《汉书?高帝纪》）关于中国古代政治权力私有制的讨论，参见崔文华：（《权力的祭坛》，工人出版社1988年版。
　　[54]王子今先生认为中国传统文化具有泛政治主义的特色，前揭王子今书，第一章标题。笔者以为“泛政治”这是一个非常有用的分析概念，特此标示出来。梁漱溟先生则认为：中国古代社会是一个伦理社会、习俗社会，政治的目的在于维护这样一个社会；因此，它的政治就是一种不要政治的政治。与“泛政治”的提法看来很不相同，实际则是分析的视域、角度的不同所致。梁漱溟的观点，参见梁氏：《乡村建设理论》，《梁漱溟全集》第二卷，山东人民出版社1990年版，第179页。
　　[55]前揭黄仁宇书，第153页。
　　[56]《汉书?酷吏传》。
　　[57]侯外庐：《关于亚细亚生产方式之研究与商榷》，《侯外庐史学论文选集》，人民出版社1987年，第58页。
　　[58]梁治平：《“法辨”》，《法辨》，贵州人民出版社1992年版，第72页。
　　[59]简要的分析，参见前揭刘泽华等书，第2―7页。
　　[60]例如，前揭梁治平论文；又如，张中秋：《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社1991年版，第3―13页；再如，前揭钱钟书书第285页。
　　[61]对于中国古代“法”字的基本理念，梁治平先生《“法辨”》一文有非常引人注目的论述，指出中国古代“法”字没有西方法律文化中的“正义”和“权利”诸价值；认为“法”字是指“刑法”、“刑罚”、以及“命令”与“禁止”等含义。中国古代文化（包括法律文化在内）与西方文化属于两种不同发展途径的文化，这点，前辈学者已经指出，例如梁漱溟先生在前揭书中就反复申述过，在他的其它著作中也多次论述过――《中国文化要义》、《东西文化及其哲学》；然而，就中西法律文化中的“法”意识而言，笔者以为，中国古代“法”字的初始含义与西方是有相通之处的，也即具有“家族类似”的特征――这是一种从法律人类学的视域出发而得到的看法；只是，随着后来政治国家的形成途径的根本性差异，中西法律文化中关于“法”的理念才出现不同的特点。（详细的分析，可以参见拙文：《皋陶与“法”考论》，《政法学刊》1995年第1期）这点，往往为学者所忽略。另外，中国古代法律所谓“刑法”、“刑罚”与“命令”、“禁止”诸特点形成显然是与战争密切相关；所以，应该是一种比较后起的观念与功效。最后，由于中国古代法律与战争密切关联，所以，治军打仗的其它一些含义也随之渗入，其中之一，就是“威”。治军打仗“以刑戮为威”是古代社会的一个最为基本的方法，对此，钱钟书先生对大量的史料进行过比较分析。（参见前揭书，第192页。）另外，说法律与战争密切相关，也是由于战争意味着死亡，刑杀也是如此。
　　[62]参见徐友渔等：《语言与哲学》，三联书店1996年版，第121―122页。
　　[63]参见梁治平：《法律的文化解释》，《中国社会科学刊》（香港）第四卷1993年11月（总第5期），第125页；同名著作，三联书店1994年版，第19页。顺便提一句，梁治平先生的这篇长论文提出了一种研究法律文化的新“范式”，具有很高的理论与方法论的价值。
　　[64]参见张志林、陈小明：《反本质主义与知识问题》第二章，特别是其中的第三节，广东人民出版社1995年版。
　　[65]本文有关“威”字的文字训诂学和历史语言学讨论，主要资料来源是依据近年来的最新研究成果：臧克和：《说文解字的文化说解》，湖北人民出版社1994年版，第129-131页；刘翔：《中国传统价值观诠释学》附录《论“士”与中国古代知识分子》，上海三联书店1996年版，第281―290页；阎步克：《“士”形义源流衍变说略》，《学人》第一辑，江苏文艺出版社1991年版，第181―208页；阎步克：《“士”字为斧形说补述》，《学人》第二辑，江苏文艺出版社1992年版，第401―406页；叶舒宪：《诗经的文化阐释》第九章，特别是其中的第三节，湖北人民出版社1994年版，该书对于“斧与王”的跨文化诠释很有启发性。
　　[66]《国语?鲁语上》。
　　[67]叶舒宪：《中国神话哲学》，中国社会科学出版社1992年版，第86页。应该承认，在中国传统文化中，“威”的意识埋藏得是非常深秘的；但，又是极为弥散的，在各个方面均有反映。例如，宗教思想是任何一个民族文化最为基本的意识形态，然而，中国古代宗教思想中的所谓“神道设教”也是为了使“百众以畏，万民以服。”（《礼记?祭义》）钱钟书认为这是“古人政理之要言也。”（在《管锥编》第一册第18―22页，对中外“神道设教”之旨有过比较，要以参考。）稍可注意的是一个“畏”字，古人“神道设教”也是为政治的合法性立“威”。
　　[68]参见《睡虎地秦墓竹简》，文物出版社1978年版，第246页。
　　[69]简要的讨论，可以参见徐朝阳：《中国诉讼法溯源》，台湾商务印书馆1973年版，第31―33页。
　　[70]参见黄时鉴点校：《元代法律资料辑存》，浙江古籍出版社1988年版，第33页“诸鞠问罪囚”条；另见《元典章四十?刑部二》“禁断王侍郎绳索”、“禁止惨刻酷刑”和“不得法外枉勘”等条，第577―580页；又见《元史?刑法志》。
　　[71]日本著名中国法律史家滋贺秀三指出：中国古代法律规定，“断罪原则上以口供为据，仅仅例外地才根据证据来断罪”；又说：“只要没有获得这样的罪行自供状，就不能认定犯罪事实和问罪。”（滋贺秀三：《》，《比较法研究》1988年第三期第22、23页。
　　[72]钱钟书：《管锥编》第一册，第333页。
　　[73]对此简要的讨论，参见梁治平：《清官断案》，《法意与人情》，海天出版社1992年版，第141―148页。
　　[74]李敖：《招了再说》，《中国性命研究》，中国友谊出版公司1993年版。
　　[75]Quintian，Institutio oratoria，V. X.70，“Loeb”II，238。转引自钱钟书：《管锥编》第一册，第333页。钱仲书先生认为刑讯逼供之做法是基于“信‘反是实’而逼囚吐实，知反非实而逼囚吐实，知反非实而逼囚坐实，殊途同归；欲希上旨，必以判刑为终事，斯不究下情，亦必以非刑为始事矣。”此说非常深刻。
　　[76]前揭张国风书，第96页。
　　[77]此案的介绍，参见[76]。
　　[78]其它包公杂剧，如《蝴蝶梦》、《合同文字》、《留鞋记》也都提到这四句话；有的则仅仅提到“喝撺厢”三字，如《神奴儿》与《盆儿鬼》；有的还写到过“退堂鼓”，如《留鞋记》等等。
　　[79]前揭刘鄂书，第221页。
　　[80]同上。
　　[81]丁山：《中国古代宗教与神话考》，上海文艺出版社1988年版，第342页。
　　[82]同上。
　　[83]何新：《龙：神话与真相》，上海人民出版社1990年版，第84页。
　　[84]李伯元：《活地狱》，上海书店1994年版，第2页。
　　[85]“卡里斯马（Charisma）―词，借自西方社会学。它原是早期基督教用语，出自《新约哥林多后书》，本义是指神圣的天赋，也即具有神助的人物。后来德国著名社会学家马克斯?韦伯（Max Weber）将其导入社会学研究，成为他的社会学研究的理想类型――法理型、传统型和卡里斯马型三大类型之一；卡里斯马指的是一种在社会各行各业中具有原创性、富于神圣感召力等特殊品质的神性人物，“由于这种品质，他超然高居于一般人之上，被视为具有超自然、的，超人的或至少是非常特殊的力量和品质”，从而属于“天赋英明”。我国学者以之运用于文学研究，非常富有启发性。（对“卡理斯马”概念的详细讨论，参见王一川：《中国现代卡里其马典型》，云南人民出版社1994年版，第5―9页。
　　[86]关于“文化大传统”与“文化小传统”的概念，一般认为是由美国芝加哥大学人类学家芮斐德（Redfield）在《乡民社会与文化》（ Peasant Society and Culture， University of Chicago Press，1956）一书率先提出的。台湾学者李亦园教授对之概括为所谓大传统是指一个社会里上层的士绅、知识分子所代表的文化，这多半是经由思想家、宗教家反省深思（reflective）所产生的精英文化（re- findedculture）；小传统则指一般社会大众，特别是乡民（Peasant）或俗民（folk）所代表的生活文化。这两个不同层次的传统虽各有不同，但却是共同存在而互相影响，相为互动的。（Redfeild）认为不论是大传统或小传统都对了解该一文化有同等重要的意义，因为这两个传统是互动互补的，大传统引导文化的方向，小传统却提供真实文化的素材，两者都是构成整个文明的重要部分，如果只注意到其中一部分，而忽略另一部分，总是偏颇而不能综观全局的。”李氏：《中国文化中小传统的再认识》，《现代与传统》第八辑，1995年版。
　　[87]对于中国古代法律小传统的研究状况目前还刚刚开始，梁治平对清代习惯法的研究已经引起学界注目，参见强世功：《中国法律上的小传统及其意义》，《中国书评》1995年9月总第7期；又如，高其才；《中国习惯法论》，湖南出版社1995年版；再如，朱勇：《清代宗族法研究》，湖南教育出版社1987年版等等。这些，均可归入中国传统法律文化小传统的范围内加以讨论。
　　[88]梁启超认为：“二十四史非史也，二十四姓之家谱而已。”转引自前揭王子今书，第6页。
　　[89]例如，明清盐政史上极为重要法律概念“窝子”一词，笔者过去在写《（金瓶梅）反映的明代经济法制释论》时，曾经研读过明清盐法的一些史料，也参研过中日学者的研究成果，其中对于“窝子”的解释，总是语意不详；后来研读王振忠先生《明清微商与淮杨社会变迁》（三联书店1996年版）一书的研究方才豁然通明；其间，王振忠就是利用元代杂剧和明清小说中的俚俗语考得确解的。参见王氏书第2―6页。这是一个非常富有启发的例子。笔者本人也曾经利用宋元笔记和明清小说的资料，对于中国古代法律史中的“仵作”结合法律资料进行过考证；参见拙文：《“件作”源流考证》，《政法学刊》1996年第2期。
　　[90][法]布律尔：《法律社会学》，上海人民出版社1987年版，第102页。
　　[91][美]波斯纳：《法理学问题》，中国政法大学出版社1994年版，第493―507页，从波氏一书的引证书目看，西方学者于此用力甚勤，成果颇丰。
　　[92]贺卫方先生：“古人著作不应该只理解为官修正史以及各种经典，更重要的是那些较为直接地反映社会各阶层观念的作品，如戏曲、小说、诗词、笔记、日记、谣谚等等。”参见贺氏：《比较法律文化的方法论问题》，沈宗灵、王晨光编：《比较法学的新动向》，北京大学出版社1995年版，第1―15页。余氏著作范围非常广泛，内容也极为丰富；遗憾的是余氏著作对于法律问题的分析太弱。
　　[94]笔者关于中国古代“史诗”的认识，主要是基于以下学者的研究，他们的观点不尽相同，甚至相反；但是，对于我们理解中国古代“史诗”问题均有很大帮助。陈平原：《说“诗史”》，甘阳主编：《文化：中国与世界》第二辑，三联书店1987年版，第43―68页；该文后来收入陈氏：《中国小说叙事模式的转变》附录二，上海人民出版社1988年版，第300―323页；陈氏对中国古代“史诗”的存在否定的态度。前揭叶舒宪：《诗经的文化阐释》一书从跨文化视域对《诗经》进行了详尽的研究，特别是该书第四章的第二、第三节，分析了《诗经》与中国古史之间的密切关系，指出“史诗同源”和“史从诗出”等看法，很可参考。
　　[95]在“以诗探史”与“以史释诗”方面，国学大师陈寅恪是杰出的代表；他的《元白诗笺证稿》，《论再生缘》和《柳如是别传》可为经典代表；他的这一研究方法受到学者的广泛推崇，对之评论也非常之多；例如，何新：《陈寅恪学术思想散论》，《读书》1986年第5期，收入何氏：《神龙之迷》，延边大学出版社1988年版；汪荣祖：《陈寅恪评传》第八章为“不古不今之学――诗史互证”，百花洲文艺出版社1992年版，第132―142页；刘梦溪：《以诗证史借传修史史蕴诗心―陈寅恪撰（柳如是别传）的学术精神和文化意蕴及文体意义》，《中国文化》第三期（1990年秋季号）；另外，胡守为主编：《（柳如是别传）与国学研究》，浙江人民出版社1995年版，更是对陈寅恪先生的“诗史互证”的学术研究方法进了全面的探讨与评价；笔者以为，所有这些，都是值得我们借鉴的方法与思路。
　　[96]笔者对于中国古代“小说”与历史著述之间的关系的认识，主要得自以下学者研究成果：石昌渝：《中国小说源流论》，三联书店1994年版；谭帆：《传统文艺思想的现代阐释》，上海社会科学院出版社1995年版，第89―136页；前揭浦迪安：《中国叙事学》的有关讨论；而中国古人对于小说与历史之间的密切关系说得更加直白，如明代冯梦龙称“三言”为“六经国史之辅；”（参见冯氏：《警世恒言?叙》，上海古籍出版社1992年版。）还说“小说”“足以佐经书史传之穷。”（冯氏：《警世通言?叙》，上海古籍出版社1992年版。）又如清代张竹坡认为：“《金瓶梅》是一部史记。”（王汝梅点校：《金瓶梅》，齐鲁书社1987年版，第35页。）这样的看法真是不胜枚举。而现代学者以小说资料研讨中国历史，也不其例，例如，漆侠：《（三言二拍）与宋史研究》，收入漆氏《知困集》，河北教育出版社1992年版，第262―283页；又如黄仁宇：《从（三言）看晚明商人》，收入黄氏：《放宽历史的视野》，台湾允晨文化实业股份公司1988年版，第1―32页。这些学者的研究当中，我们可以充分地领略小说与历史之间的关系。
　　[97]张鸣先生认为中国农民的意义源头大体
　　可以分成这样几类：一是学校教育；二是家庭教育；三是宗教教育；四是戏曲文化教育。……其中，戏曲文化教育是较为有效的一种，其对塑造一般农民的意识结果，影响力不容低估。”参见张氏：《戏曲文化视野中的义和团的意识走向》，《中国社会科学季刊》（香港）春季卷，1996年2月（总第14期），第86页。
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