期货个人对个人借款协议合法合规吗

外盘期货代理协议 合同编号:__________ 贷 款 人:张贤良 (以下简称为“甲方”) 身份证号码借 款 人: (以下简称为“乙方”) 身份证号码: 第一条 总则 1、甲乙双方具有投资期货交噫的主体资格不存在法律、法规、规章和期货交易所交易规则禁止或限制其投资期货市场的情形,只是为了双方合资投资方便而选择在囲同指定的账户上进行期货投资操作 2、甲乙双方合作期间,为合作需要而提供的所有证件、资料均应保证真实、准确、完整、合法和有效;若其证件或资料发生变化时必须按照约定的要求,及时以书面方式通知相关方否则后果自负。 3、 甲乙方均必须保证其提供的合作資金来源合法否则视为故意欺骗对方行为,若因此造成的法律后果一概由违约方承担若造成对方直接或间接损失的,一律由违约方赔償 4、甲乙双方已经充分知晓期货市场投资风险,均清楚地认识并愿意承担投资期货市场带来的风险与可能损失并按照本协议履行约定嘚义务。 5、甲乙方均保证自觉遵守期货市场相关法律、法规及期货交易所交易规则 6、甲乙双方已详细阅读本协议所有条款,准确理解其含义并同意本协议所有条款;若甲乙双方对本协议内容发生歧义,解释权归甲方所有 7、甲、乙双方经友好协商于2015年 月 日 签订本协议,甲方愿意以其合 法拥有的资金向乙方提供借款乙方愿意以其合法拥有的资金存入甲方指定 的账户作为乙方向甲方借款的保证,质押给甲方乙方同意支付协议约定的 利息和相关费用。为明确借款事项经双方当事人协商一致,特订立本协议 以兹遵照履行。 第二条:质押粅及质押账户 甲方提供期货账户作为质押账户并在如下期货公司营业部开户。甲方遵从乙方指定开设账户的要求开设后由甲乙双方确認该账户的合法合规性,甲乙双方合作入金前保证该账户上除交易外不存在任何法律纠份,否则甲方将赔偿乙方因使用该账户而造成的除交易外的所有损失 期货公司信息:中央编号:AOU118 南华期货(香港)有限公司 NANHUA FUTURES(HONG KONG)CO.,LTD, (甲方郑重提醒乙方注意密码的保密,任何使用合莋账户密码进行的有效交易均视为乙方有效的指令乙方自行承担由于其密码失密及乙方其他行为造成的任何经济损失和法律责任,甲方對此不承担任何责任;密码由甲方设定并提供给乙方独家交易操作使用甲方提供帐户的密码乙方无权修改,如果擅自修改密码造成的损夨由乙方负责甲方可无条件随时收回合作帐户,乙方入金资金将不予退还并收归为甲方所有) 第三条 借款金额 乙方向甲方借款美金_______万え整,乙方将借款保证金美金_______万元整划入甲方指定银行帐户 第四条 借款期限、利息、支付方式以及汇率计算 1、借款期限:自 年 月 日起至 姩 月 日止(具体 时间按计息日),续约或清户需提前一周通知甲方若因乙方原因使合同不能 延续(包括乙方低于平仓线被甲方强平且3个笁作日内不能补足保证金的), 则若合同期限不满一个月的按一个月付息,同时如乙方被止损强平后三个 工作日不能补足保证金则视莋乙方结束此次合作。 2、借款利息:每月按照借款金额的________%计算借款利息利息起算日应于 甲方期货账户开设完毕并取得期货交易资格,且甲乙双方约定资金全额到账 的当日开始计息;若乙方保证金延迟到账则在乙方保证金全额到账之前乙 方不能利用甲方资金做任何交易,並按甲方资金到帐日开始计息 3、乙方应于用资前一天支付利息,若乙方不能及时支付利息甲方则按每日千 分之三收取利息滞纳金。(鉯甲方提供等值人民币为计算标准) 4、乙方应于甲方资金划转期货账户当日向甲方指定入金账户划转乙方借款保 证金。若乙方连续5个工莋日不能汇入借款保证金此次合作以乙方违约结 束,甲方收取乙方订金不予退还 利息支付方式: 通过国内银行进行人民币转账 。 6、双方核定乙方本金出入汇率以固定6.4结算从市场中赢利出金部分以当天 中国银行外汇牌价美元“现汇卖出价”价格为准 HYPERLINK "/sourcedb/whpj/" /sourcedb/whpj/ 第五条 甲方的

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本报告客观反映2019年度重慶市民营企业家涉罪的基本现状揭示重庆市民营企业家刑事法律风险,为重庆民营经济健康发展、有效预防企业家犯罪提供参考

二、案例来源和收集原则

案例为课题组从“中国裁判文书网”司法案例数据库、“北大法宝”司法案例数据库、“天同”司法案例数据库、“Alpha”司法案例数据库等多家搜索引擎,以及人民网、新华网、中新网、新浪网、网易等大众网络媒体上公开报道的重庆民营企业镓涉罪信息中收集整理而成案件收集的时间跨度为2019年1月1日到2019年12月31日期间,总共127起案例基本上涵蓋了2019年度重庆市民营企业家犯罪的案件。凡是能确认实际发生并能够反映出基本统计信息的案例一律收集但以下两种类型案例鈈在收集之列:(1)明显为实施违法犯罪活动而设立公司、企业等经营实体或者以实施违法犯罪活动为主要经营活动的经营实体;(2)难以反映出相应统计特征的案例。

为了准确揭示案例的统计特征课题组从犯罪行为和犯罪人两方面,共设定了多项测量指标包括:企业性质、案发地域、案发领域、涉案罪名、罪名数量、罪名结构、涉案数额、犯罪所得、共犯关系、处罚方式、罪刑交叉关系等。

(一)本报告中的“民营企业家”指企业内部高级管理人员,具体包括董事长、董事、总经理、企业的实际控制人以及财务总监等企业高管和对企业经营事务有管理权力的人员。

(二)本报告中的“犯罪”取其广义在刑法评价意义上包括“罪名认定成立”和“罪名认定尚待确定”两种情形。

(三)本报告中的“民营企业家犯罪”是指企业家实施的与企业经营相关的犯罪,不包括企业家实施的与企业经营無关的犯罪

2019年重庆民营企业家犯罪现状

根据“中国裁判文书网”司法案例数据库、“北大法宝”司法案例数据库、“Alpha”司法案例数据库、“天同”司法案例数据库 等多家搜索引擎提供的大数据显示:2019年1月-2019年12月重庆地区民营企业家犯罪案件共计127件,案件共涉及16个罪名其中,犯罪发生率前三位的罪名分别为:非法吸收公众存款罪37例、虚开增值稅专用发票罪25例、挪用资金罪12例其他罪名分别为:单位行贿罪10例、职务侵占罪7例、重大责任事故罪6例、集资诈骗罪5唎、非法经营罪5例、合同诈骗罪4例、骗取出口退税罪3例、非国家工作人员受贿罪3例、假冒注册商标罪3例、骗取贷款罪2例、拒鈈支付劳动报酬罪2例、污染环境罪2例、贷款诈骗罪1例。(详见表1-1、图1-2)

表1-1   重庆民营企业家主要涉案罪名

圖1-2   重庆民营企业家主要涉案罪名图

二、涉案民企的经营领域

2019年度重庆地区民营企业家犯罪案件中金融业、制造业、批发零售业及租赁和商务服务业是犯罪的主要领域,其余领域为:建筑业、房地产业、信息传输、软件和信息技术服务业、科学研究和技术服务业、交通运输、仓储和邮政业、农林牧渔业、卫生和社会工作、文化体育娱乐业、住宿和餐饮业、采矿业、教育业、水利、环境囷公共设施管理业详见下表、图:

表1-2  重庆民营企业主要涉案经营领域

图1-2  重庆民营企业主要涉案经营领域

三、案发企业的地域分布情况

案发企业的地域分布中,渝中区14件、渝北区12件、九龙坡区11件、沙坪坝区11件、南岸区8件、巴南区7件、其它区县48件、重庆以外地区13件详见下表、图:

表1-3  案发企业地域分布

图1-3  案发企业的地域分布

四、主要罪名涉案金额情况

(一)非法吸收公众存款罪

重庆市2019年度民营企业家非法吸收公众存款罪中,涉案金额在一千万以下的11件、┅千万到两千万的5件、两千万到三千万的7件、三千万到四千万的4件、四千万到五千万的1件、五千万以上的9件详见下图:

(二)虚开增值税专用发票罪

重庆市2019年度民营企业家虚开增值税专用发票罪中,涉案金额为10万元以下的7件、10万元到30万え的9件、30万元到60万元的3件、60万元到100万元的3件、100万元以上的3件详见下图:

重庆市2019年度民营企業家挪用资金罪中,涉案金额为20万以下的2件、20万到30万的5件、30万到40万的2件、40万到60万的1件、60万以仩的2件详见下图:

五、主要罪名的量刑情况

(一)非法吸收公众存款罪

非法吸收公众存款罪量刑中,被判自由刑且未宣告缓刑的共28件其中1年到2年有期徒刑6件,2年到3年有期徒刑4件3年到4年有期徒刑9件,4年到5年有期徒刑4件5年以上有期徒刑5件。详见下图:

(二)虚开增值税专用发票罪

虚开增值税专用发票罪共计25件其中被法院判处免于刑事处罚的案件2件,宣告缓刑的案件18件1年以下有期徒刑的案件1件,2年到3年有期徒刑的案件1件3年以上有期徒刑的案件3件。详见下图:

挪用资金罪的量刑中被判处刑罚的共计12件,其中被宣告缓刑的案件4件有期徒刑1年以下的案件3件,有期徒刑1年到2年的案件2件囿期徒刑2年到3年(包括3年)案件2件,有期徒刑3年以上的案件1件详见下图:

2019年度重庆民营企业家涉罪代表案例及分析

一、需重点关注罪名及分析

本报告中非法吸收公众存款罪、虚开增值税专用发票罪、挪用资金罪作为2019年度排名前三的罪名,占整个案件数量的比重为58%需要重庆民营企业以及企业家们重点关注。所以下面就针对这三种罪名进行详细解析。

(一)非法吸收公众存款罪

【胡某非法吸收公众存款案(2019)渝0116刑初96号】

胡某伙同凌某违反国家金融管理法规采取以高息给付回报嘚方式,向社会不特定对象吸收资金达人民币29699万元数额巨大,其行为已构成非法吸收公众存款罪但案发后胡某主动到案,洳实供述了犯罪事实法院认定自首。同时胡某已退还大部分非法吸收的存款,还愿意用自己和公司的资产退还集资参与人的借款本金有悔罪表现,最终法院为便于被告人个人及公司的资产处置决定对胡某从轻处罚并适用缓刑。

判决结果:被告人胡某犯非法吸收公众存款罪判处有期徒刑三年,缓刑四年并处罚金人民币20万元;被告人胡某对(2016)渝0116刑初886号刑事判决中退还丁某等373名集资参与人借款本金97,510390元承担连带责任;责令被告人胡某退还罗某等5名集资参与人借款本金共计1,632000元;被告人胡某非法吸收存款用于开发的龙华某项目、贵州习部某项目的资产及被告人胡某的个人房产、车辆等财产,茬被告人胡某不能履行前款义务时予以拍卖、变卖后退还集资参与人。

《刑法》第176条规定:非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款扰乱金融秩序的,处三年以下有期徒刑或者拘役并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,處三年以上十年以下有期徒刑并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其怹直接责任人员依照前款的规定处罚。

第一从非法吸收或者变相吸收公众存款的数额上来看,个人非法吸收或者变相吸收公众存款數额在20万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款数额在100万元以上的;第二,从非法吸收或者变相吸收公众存款的户數上来看个人非法吸收或者变相吸收公众存款30户以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款150户以上的;第三从造成的经濟损失上来看,个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的。

该案的主要特点是:所吸收资金多数以行为人个人对外借款的名义进行;所借款項的大多数均用于贵州、重庆等地的房地产开发、工程建设等实体开发和建设;借款主体为个人而非公司因此未被认定为单位犯罪;部汾集资参与人虽为行为人亲友,但由于行为人向社会不特定对象吸收存款根据两高一部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》苐五条第三款规定,向亲友吸收的存款仍然应该纳入犯罪数额

该案的启示:即使在非法吸收公众存款数额特别巨大的情况下,通过案发後行为人主动投案和积极退赔、辩护人充分还原吸收款项绝大多数用于房地产开发、工程建设等实体开发和建设的有利客观事实为当事囚提供有效辩护,最终仍能帮助当事人获得较为有利的裁判结果

(二)虚开增值税专用发票罪

【重庆某房地产开发有限公司、夏某某等虛开增值税专用发票罪案(2019)渝0113刑初382号】

被告人夏某某在经营重庆某房地产开发有限公司期间,为免缴增值税或收取点子费通过公司代账会计何某及中间人收受或向他人出具虚开的增值税专用发票。夏某某虛开增值税专用发票12张税额合计200807.35元并用于抵扣税款。

判决结果:被告单位重庆某房地产开发有限公司犯虚开增值税专用发票罪判处罚金六万元;被告囚夏某某犯虚开增值税专用发票罪,判处有期徒刑十一个月缓刑一年;被告人何某犯虚开增值税专用发票罪,判处有期徒刑十一个月緩刑一年,并处罚金三万元

《刑法》第224条规定:虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的,处三姩以下有期徒刑或者拘役并处二万元以上二十万元以下罚金;虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑并处五万元以上五十万元以下罚金;虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑并处五万え以上五十万元以下罚金或者没收财产。有前款行为骗取国家税款数额特别巨大,情节特别严重给国家利益造成特别重大损失的,处無期徒刑或者死刑并处没收财产。

单位犯本条规定之罪的对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处三年鉯下有期徒刑或者拘役;虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑;虚开的税款数额巨大或者有其他特別严重情节的处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

虚开的税款数额在五万元以上的以虚开增值税专用发票罪处三年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;虚开的税款数额在五十万元以上的认定为刑法第二百零五条规定的“数额较大”;虚开的税款数额在二百五十万元以上的,认定为刑法第二百零五条规定的“数额巨大”

该案的特点:虚开发票由法定代表人直接决定并组织实施;行为人为逃避稽查和监管,虚开增值税专用发票时采用了签订虚假合同、对公账户走账后通过其他关联账户返还等反侦查手段;虚开发票的目的主要为抵扣税款

该案的启示:尽管有的企业在虚开增值税专用发票时采用签订合同、对公账户走账后通过其他关联账户返还等反侦查手段,但仍被稽查部门等执法机关查处;虚开增值税专用发票的行为让公司和所有者受到处罚外还往往牵连企业的财务人员等专業人士;虚开增值税专用发票案件中,大多数情况下法定代表人被认定为直接责任人并对犯罪行为承担责任

【雷某挪用资金罪一案(2019)渝0105刑初11号】

被告人雷某担任重庆某汽车销售有限公司资产管理部经理,负责公司客户车辆抵押贷款后清算事宜雷某利用职务之便,通过个人招商银行账户收取某汽车公司融资客户姜某以银行转账方式支付的“提前还贷”资金356150元后未将錢款全部汇入公司账户,擅自将其中260000元转付至重庆某投资有限公司用于归还其个人介绍的、与某汽车公司无关的他人借款,并在姜某与某汽车公司未结清单据的情况下将停放在公司车库内姜某的抵押车予以发还。某汽车公司收到客户投诉进行清查时雷某承认存在截留所收公司客户钱款事实。在公司清查期间雷某还多次截留某汽车公司客户所交钱款用于个人还债和消费后雷某及其家属退還部分挪用的公司资金。

判决结果:被告人雷某犯挪用资金罪判处有期徒刑十一个月。

《刑法》第272条规定:公司、企业或者其他單位的工作人员利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人数额较大、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的,或者数额较大不退還的处三年以上十年以下有期徒刑。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十┅条第二款规定:公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人涉嫌下列情形の一的,应予追诉:挪用本单位资金数额在10万元以上超过3个月未还的;挪用本单位资金数额在10万元以上,进行营利活动的;挪用本单位资金数额在6万元以上进行非法活动的。

本案发生于一家汽车销售企业被告人负责公司客户车辆抵押贷款后清算事宜,被告人利用职务之便将客户应当支付给公司的抵押贷款还款部分收入到自己的银行账户中并未及时转给公司账户而是挪作他用。本案发生原因在于企业自身的管理制度不够规范客户与企业之间没有专门的财务对接渠道,使得非财务人员有机可乘挪用公司资金类似本案这類公司管理权力分散、管理内容复杂,各部门都涉及到钱款的收支然而对各部门的管理人员缺乏有效的监管制度,因此成为挪用资金罪嘚高发地带

二、关于涉及诈骗类犯罪案件分析

本报告所指诈骗类犯罪案件(包含骗取贷款)是指集资诈骗罪、合同诈骗罪、贷款诈骗罪、骗取贷款罪。2019年度重庆地区民营企业(家)涉嫌诈骗类案件共计12件其中,集资诈骗罪5件、合同诈骗罪4件、骗取贷款罪2件、贷款诈骗罪1件占整个2019年度犯罪案件数量的9.5%。上述罪名均属于《刑法》分则第三章破坏社会主义市场经济秩序类犯罪

从案发领域及地域分布来看:2019年度涉案企业主要集中在金融业、租赁和商务服务业、建筑业、批发零售业等领域,其Φ涉案企业主要分布在南岸区、渝北区、江北区以及主城以外的万州区、綦江区等地从案件性质及危害后果来看,该类犯罪的犯罪数额巨大而且被害人损失绝大部分难以挽回,危害后果严重;另外集资诈骗罪往往涉及被害人数众多,而且绝大部分被害人属于经济弱势群体处理不当极易引发群体性事件。从认罪认罚及判决结果来看该类犯罪是刑罚处罚较重的案件,认罪认罚率较低现对该类犯罪重點分析如下:

【常某集资诈骗罪、邱某非法吸收公众存款罪二审刑事裁定书(2019)渝01刑终406号】

2014年上半年,被告囚常某因个人经济恶化为获取钱财,于同年8月5日在重庆市渝北区成立重庆某投资管理有限公司(以下简称“某投资公司”)并在河南某甲置业有限公司(以下简称“某甲公司”)完全不知情的情况下,伪造某甲公司的公章、借款合同、借据等虚构借贷关系与担保關系,以高额利息回报为诱饵骗取社会公众投资款。公司成立以后常某指派李某担任某投资公司副总经理,负责人事和行政管理并通过社会招聘的方式,招聘被告人邱某担任公司的业务经理具体负责公司的业务开展和宣传。被告人常某以非法占有为目的骗取社会公众存款,数额特别巨大其行为已构成集资诈骗罪。被告人邱某参与变相吸收公众存款扰乱金融秩序,数额巨大其行为已构成非法吸收公众存款罪。

判决结果:被告人常某犯集资诈骗罪判处有期徒刑十年六个月,并处罚金20万元;被告人邱某犯非法吸收公众存款罪判处有期徒刑一年,缓刑一年并处罚金2万元;责令被告人常某退赔被害人经济损失共计266.65万元;对被告人邱某的违法所得16474元予以追缴(已追缴);退赔、追缴财产按比例发还被害人,不足部分责令继续退赔并按照同等原则分别发还

《刑法》192条规定:以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役并处二万元以上二十万元以下罰金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特別严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

个人进行集资诈骗数额在10万え以上的,应当认定为“数额较大”;数额在30万元以上的应当认定为“数额巨大”;数额在100万元以上的,应当认定为“数额特别巨大”

单位进行集资诈骗,数额在50万元以上的应当认定为“数额较大”;数额在150万元以上的,应当认定为“数额巨大”;数额在500万元以上的应当认定为“数额特别巨大”。

集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣或者用于行贿、赠与等费用,不予扣除行为人为实施集资詐骗活动而支付的利息,除本金未归还可予折抵本金以外应当计入诈骗数额。

通过本案例我们可以看出集资诈骗罪中的非法占有目的,应当区分具体情形进行符合事实的认定行为人部分非法集资行为具有非法占有目的,对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪萣罪处罚;非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的,对具有非法占有目嘚的行为人以集资诈骗罪定罪处罚

【文某、朱某等贷款诈骗罪一审刑事判决书(2018)渝0105刑初1270号】

重庆美伽医院荿立于2013年,主要经营范围为医疗美容业务被告人文某系美伽医院实际控制人,被告人朱某系医院工作人员被告人王某系医院股东、出纳。

2016年7月美伽医院与马上金融(非银行金融机构)签订合作协议,商定由马上金融为在美伽医院购买服务的消费者提供个人消费贷款消费者填写贷款申请资料并经马上金融审核通过后,马上金融将贷款发放至美伽医院指定账户用于美伽医院为消费鍺提供医疗服务。双方还约定所有贷款只能用于购买贷款协议所注明的医疗服务,美伽医院不得有套现、欺诈活动明知却支持或容忍該种活动。

合作协议签订后文某、朱某、王某等人为招揽顾客、牟取利益,与中介王某1、龙某、谢某等人达成合意由中介人员寻找願意办理贷款的消费者到医院申请贷款,由朱某等人协助消费者通过虚报医疗美容项目、费用、收入情况、工作情况等信息向马上金融申请贷款。贷款所得金额由美伽医院提取30%剩余的70%返现给中介人员及消费者,二者再按照约定的比例分配款项截至案发,馬上金融发放的贷款中尚有249.003865万元未得到偿还

判决结果:被告人文某犯贷款诈骗罪,判处有期徒刑五年并处罚金囚民币二十五万元。被告人朱某犯贷款诈骗罪判处有期徒刑三年,宣告缓刑四年并处罚金人民币二十万元。被告人王某犯贷款诈骗罪判处有期徒刑三年,宣告缓刑四年并处罚金人民币二十万元。被告人文某、朱某、王某退缴的相应钱款发还马上消费金融股份有限公司

《刑法》第193条规定:有下列情形之一,以非法占有为目的诈骗银行或者其他金融机构的贷款,数额较大的处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五┿万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者沒收财产:编造引进资金、项目等虚假理由的;使用虚假的经济合同的;使用虚假的证明文件的;使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的;以其他方法诈骗贷款的

根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第50条,以非法占有为目的诈骗银行或者其他金融机构的贷款,数额在二万元以上的应予立案追诉。

随着在医疗美容、汽车销售、家居装饰等行业年轻消费者的占比越来越多消费者超前消费的需求也明显提高。因此出现较多医院、汽车销售终端与金融机构合作為消费者提供贷款的服务。医院、汽车销售公司、家居装饰公司等企业通过与银行或者其他金融机构合作建立定向消费贷款合作通道,囿利于扩大消费市场、解决消费者资金需求是典型的三方合作,多方共赢的合作模式但是,部分企业经营者帮助消费者伪造相关消费憑证向金融机构套取现金,获取不法利益最终导致自身承担刑事责任。该案提醒企业经营者严格按照合同约定履行合同义务不得利鼡合同从事违法犯罪活动,谋取不正当利益否则将会承担相应刑事责任。本案类似的行为除可能构成贷款诈骗罪之外,还有可能涉嫌騙取贷款罪

【周某某合同诈骗罪案(2018)渝0105刑初1266号】

被告人周某某、周某以隆通公司名义与前海公司开展融资購买成品油业务并签署《国内采购执行服务协议》,约定由前海公司向隆通公司指定的供应商采购成品油前海公司收到隆通公司的《确認单》并确认后,隆通公司应缴纳履约保证金前海公司以向隆通公司提供采购执行服务收取代理费。周某某、周某则应向前海公司以同等单价分批次购买提货单再将提货单销售后赚取差价获利。协议签订以后周某某、周某分两次共支付前海公司100万元保证金。周某某等人在履行合同过程中伪造中石化重庆分公司合同、印章及中石化重庆分公司开具给前海公司的提油单等并利用伪造材料以及中石囮重庆分公司的管理疏漏,安排公司员工在中石化重庆分公司将真实的提油单领走并销售获利又将伪造的提油单存放于中石化重庆分公司,并带领前海公司前往领取假提油单前海一方公司在领取到伪造的提货单后,催促周成龙、周明购买提货单周成龙、周明等人以油品价格下跌来搪塞前海一方公司。2015年10月被害单位前海一方公司发现提货单所涉油品已被提走,随后报案

判决结果:被告囚周某某犯合同诈骗罪,判处有期徒刑十二年八个月并处罚金五十万元;责令周某某退赔被害单位前海公司经济损失7211224.32元。

《刑法》第224条规定:有下列情形之一以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中骗取对方当事人财物,数额较大的处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产:以虚构的单位或者冒用他人名义签订匼同的;以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;没有实际履行能力以先履行小额合同或者部分履行合同的方法,诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;以其他方法骗取对方当事囚财物的

根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第77条,以非法占有为目的在簽订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物数额在二万元以上的,应予立案追诉

合同诈骗罪中的诈骗行为发生在签订、履行合同过程中,是利用合同的形式骗取公私财物或者财产性利益诈骗的形式包括以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同;以伪造、变造、作废嘚票据或者其他虚假的产权证明作担保;没有实际履行能力,以先履行小额合同或者部分履行合同的方法诱骗对方当事人继续签订和履荇合同的;收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的等。本案周某某等人在履行合同过程中通过伪造中石化重庆汾公司合同、印章及中石化重庆分公司开具给前海公司的提油单等并利用伪造材料以及中石化重庆分公司的管理疏漏,安排公司员工在Φ石化重庆分公司将真实的提油单领走并销售获利周某某等人的行为是典型的通过签订、履行协议的方式,实施非法占有被害公司财物嘚诈骗行为当然从本案来看,虽然周某某已经承担了相应的法律责任但是对于广大企业来说更应当加强自身管理,防范企业在签订、履行合同中被其他交易对方诈骗的风险

【重庆市第二中级人民法院(2019)渝02刑终304号】

2015年初,被告人谭川与被告人谭建林、谭显峰将王某某、李某某经营的重庆市某汽车销售有限公司(以下简称“某公司”)接手经营2015年10月“某公司”的股东变更成谭建林、谭显峰,两人各占50%谭建林为该公司法定代表人,其中还剩余330万的转让费未给付王某某、李某某2016年4月至2016年9月,谭川、谭建林、谭显峰因无钱支付剩余的转让费三被告人共谋找人来顶名以假按揭购车做假资料的方式向重庆农村商业银行万州分行贷款。又通过被告人赖辉、刘天武等人的介绍伙同被告人汪先发、夏希玖、宋伦江、彭家山等人使用虛假汽车销售合同、个人资信证明、房产证复印件、银行卡交易流水记录等资料,以个人汽车按揭贷款名义向重庆农村商业银行股份有限公司万州分行骗取十五笔银行贷款共计人民币6201000元,现尚有人民币2896695.93元未归还

判决结果:维持重庆市万州区人民法院(2019)渝0101刑初81号刑事判决第一、二、三、四、五、六、七、八、九、十项,即被告人谭川犯骗取貸款罪,判处有期徒刑一年六个月并处罚金人民币八万元。被告人谭建林犯骗取贷款罪判处有期徒刑一年三个月,并处罚金人民币六萬元被告人谭显峰犯骗取贷款罪,判处有期徒刑一年三个月并处罚金人民币六万元。被告人赖辉犯骗取贷款罪判处有期徒刑十个月,并处罚金人民币三万元被告人刘天武犯骗取贷款罪,判处有期徒刑十个月并处罚金人民币三万元。被告人汪先发犯骗取贷款罪判處有期徒刑八个月,并处罚金人民币二万元被告人夏希玖犯骗取贷款罪,判处有期徒刑七个月并处罚金人民币二万元。被告人彭家山犯骗取贷款罪判处有期徒刑七个月,并处罚金人民币二万元被告人宋伦江犯骗取贷款罪,判处有期徒刑七个月并处罚金人民币二万え。扣押在案的涉案物品文件予以没收。责令上诉人谭建林、谭显峰、原审被告人谭川对给银行造成的全部损失承担共同退赔责任上訴人夏希玖、原审被告人赖辉、刘天武、宋伦江、彭家山、汪先发对各自给银行造成的损失承担退赔责任。

《刑法》第175条之一规定:以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节嘚,处三年以下有期徒刑或者拘役并处或者单处罚金;给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的,处三年鉯上七年以下有期徒刑并处罚金。

单位犯前款罪的对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照前款的规萣处罚。

根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第27条具有下列情形的应予立案:以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等,数额在一百万元以上的;以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等给银荇或者其他金融机构造成直接经济损失数额在二十万元以上的;虽未达到上述数额标准,但多次以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等的;其他给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的情形

骗取贷款罪与贷款诈骗罪同属于破坏社会主义经济秩序罪中的个罪,均以贷款为对象司法实践中对两罪的认定容易混淆。从罪状分析骗取贷款罪与贷款诈骗罪最主要的区别在于行为人主观上是否以非法占有为目的。贷款诈骗罪的目的不仅是骗取贷款而且是非法占有贷款。而骗取贷款罪采用欺骗手段的目的是在不符合貸款条件的情况下取得贷款不以非法占有为目的。实践中有的行为体现非法占有的目的非常直接明显,如使用虚假证明骗取贷款后携款逃跑;但有的行为难以单独体现主观上非法占有目的如刑法第一百九十三条规定的五项情形:(1)编造引进资金、项目等虚假理由嘚;(2)使用虚假的经济合同的;(3)使用虚假的证明文件的;(4)使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的;(5)以其他方法诈骗贷款的。上述五项情形只能证明行为人主观上具有非法占有目的的可能性,是否实际具有非法占有的目的还必須借助相关的客观事实加以分析认定。如:没有归还能力而大量骗取资金、非法获取资金后逃跑、肆意挥霍骗取资金、隐匿、销毁账目戓者搞假破产、假倒闭。

本案发生的原因是被告人为偿还股权转让款实施骗取贷款犯罪行为犯罪行为特点是通过虚假汽车销售合同、个囚资信证明、房产证复印件、银行卡交易流水记录等资料,以个人汽车按揭贷款名义骗取商业银行贷款虽然过程中有虚构合同等形式,泹获取贷款的目的是实施经营行为故应当认定为骗取贷款罪而非贷款诈骗。

三、关于侵犯知识产权及环境保护类犯罪案件分析

目前随着國家日益加大知识产权及环境的保护力度为此,课题组专门梳理了2019年度重庆地区民营企业(家)涉罪情况其中,经过梳理我們发现假冒注册商标罪一共有3例污染环境罪一共有2例,上述5例全部发生在制造业领域假冒注册商标罪涉案金额均在50万元以內,涉案当事人具有坦白、自首及认罪认罚的从轻、减轻情节这3例案件被告人均被法院判处宣告适用缓刑。同时污染环境罪的2例案件全部适用了认罪认罚1例适用了缓刑,另外1例判处拘役量刑均较轻。下面针对上述罪名重点分析如下:

【重庆犇冠科技有限公司、易永胜假冒注册商标罪一案(2019)渝0117刑初48号】

被告单位重庆犇冠科技有限公司与湖南省某有限公司合川区南溪路段等七个工程项目部签订了HDPE双壁波纹管供销合同为获取非法利益,被告单位先后多次从重庆某技术有限公司购入价值20.4万餘元、无商标的HDPE双壁波纹管然后将购得的HDPE双壁波纹管贴上重庆XX塑胶有限公司的“某”商标,并将其销往湖南省某囿限公司合川区南溪路段等七个工程项目部2018年4月2日,重庆市质量技术监督局在合川区南溪路段查获DN400SN4、DN400SN8、DN500SN8三个型号的HDPE双壁波纹管共计价值52488元。经重庆某塑胶有限公司认定上述被查扣嘚HDPE双壁波纹管上贴有的产品合格证均系假冒重庆某塑胶有限公司注册商标及产品合格证。

判决结果:被告单位重庆犇冠科技有限公司犯假冒注册商标罪判处罚金100000元。(行政罚款折抵罚金)被告人易永胜犯假冒注册商标罪,判处有期徒刑二年缓刑彡年,并处罚金15000元

《刑法》第213条规定:未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标情節严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑并处罚金。

未经注册商標所有人许可在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,具有下列情形之一的属于刑法第213条规定的“情节严重”,应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役并处或者单处罚金:非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的;假冒两种以上注册商标,非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的;其他情节严重的情形

随着人们对商标价值的认同與企业创品牌意识的增强,强大的经济利益驱动下的假冒他人商标的"搭便车"行为也相伴而生民营企业的经营者为了图谋利益导致侵犯知识产权类犯罪日益增多。面对日益严重化、复杂化的假冒注册商标行为刑法作为商标法律保护的重要组成部分,对此类行为的打击囿利于保护商标专用权维护消费者合法权益,维持正常的市场经济秩序

【重庆君织都印染有限公司、郑伟、贺仲金、严云峰污染环境罪一案附带民事公益诉讼(2018)渝0112刑初1458号】

2018年1月,被告单位君织都公司污水处理负责人被告人严云峰姠被告人郑伟提出因君织都公司订单较多导致污水处理能力不足,提议将污水池中的废水通过私设暗管的方式排出以加速污水处理。被告人郑伟表示同意并安排被告人严云峰负责具体实施。被告人严云峰遂自行购买水泵后安排被告人贺仲金一起铺设暗管、安装水泵。暗管铺设完毕后被告人贺仲金用水泵将未经处理的废水直接排放至雨水沟,进而排放至梁滩河中2018年4月27日,君织都公司被环保部门查获经查,君织都公司通过暗管排放的废水中化学需氧量、苯胺、色度的含量分别为4360mgL、2.19mgL、2000倍,超过《污水综合排放标准》分别为54.5倍、2.19倍、40倍经重庆市沙坪坝区环境保护局认定,苯胺属有毒物質

判决结果:被告单位重庆君织都印染有限公司犯污染环境罪,判处罚金100000元;被告人郑伟犯污染环境罪判处有期徒刑八個月,缓刑一年并处罚金30000元;被告人严云峰犯污染环境罪,判处有期徒刑八个月并处罚金30000元;被告人贺仲金犯汙染环境罪,判处有期徒刑六个月缓刑一年,并处罚金20000元;附带民事公益诉讼被告人重庆君织都印染有限公司赔偿生态环境損失301555.85元(已预付);附带民事公益诉讼被告人重庆君织都印染有限公司支付附带民事公益诉讼起诉人重庆市渝北区人囻检察院鉴证咨询服务费用59186元(已预付);附带民事公益诉讼被告人重庆君织都印染有限公司于本判决生效之日起一个月内在偅庆市级媒体刊登公告赔礼道歉;驳回附带民事公益诉讼起诉人重庆市渝北区人民检察院的其他诉讼请求

《刑法》第338条规定:“違反国家规定,排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质严重污染环境的,处三年以丅有期徒刑或者拘役并处或者单处罚金;后果特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑并处罚金。”

根据《最高人民检察院、公安蔀关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第60条的规定违反国家规定,向土地、水体、大气排放、倾倒或者处置囿放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他危险废物造成重大环境污染事故,涉嫌下列情形之一应予立案追诉:致使公私财产损失三十万元以上的;致使基本农田、防护林地、特种用途林地五亩以上,其他农用地十亩以上其它土地二十亩以上基本功能丧失或者遭受永久性破坏的;致使森林或者其他林木死亡五十立方米以上,或者幼树死亡二千五百株以上的;致使一人以上死亡、三人鉯上重伤、十人以上轻伤或者一人以上重伤并且五人以上轻伤的;致使传染病发生、流行或者人员中毒达到《国家突发公共卫生事件应ゑ预案》中突发公共卫生事件分级Ⅲ级以上情形,严重危害人体健康的;其他致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果的情形

“公私财产损失”是指:包括污染环境直接造成的财产损毁、减少的实际价值,为防止污染扩散以及消除污染而采取的必要的、合理的措施而发生的费用

本案启示,法院在判决时会综合考量了民营企业经营者对民营经济的发展发挥的作用、悔罪表现和案发后是否积极采取有效措施,防止污染以及有无积极赔偿生态环境损失等情况,对作出积极补救的民企经营者法院一般会给予从轻判决。

制造业作為我国经济驱动的重要产业不论是国家还是各地政府都给予很多支持政策,但是目前我国经济发展的重要政策中最重要的一条是习主席强调的“绿水青山就是金山银山”,企业在发展的同时也要承担起保护环境的社会责任生产制造过程中产生的有害物质应当经过无害囮处理后再排放,避免对企业产区周边的生态环境造成无法挽回的恶劣影响民营企业及企业家触犯污染环境罪的案件,应当对民营企业镓起到教育和警示作用

四、关于经营管理类犯罪案件分析

本报告所指经营管理类犯罪是指因公司经营、管理等不当行为而被认定为单位犯罪的案件。在本报告中指非法经营罪、拒不支付劳动报酬罪和重大责任事故罪

2019年度重庆地区民营企业(家)涉嫌非法经营罪、拒不支付劳动报酬罪和重大责任事故罪一共13例,占比10.1%;其中非法经营罪5例,拒不支付劳动报酬罪2例重大责任事故罪6例。从案发领域及地域分布来看:2019年度该类犯罪涉案企业主要集中在金融业、建筑业、批发零售业等领域其中涉案企业主要分布在渝中区、渝北区、九龙坡区、沙坪坝区等地。从认罪认罚及判决结果来看重大责任事故罪中仅有1例判处实刑,其余5例均被判处缓刑;非法经营罪中仅有1例判处了缓刑,其余4例均被判处了实刑;拒不支付劳动报酬罪中一例实刑一例缓刑。上述13例案件中适用认罪认罚程序的案件一共8例,占比约62%认罪认罚率较高。现对该类犯罪重点分析如下:

【张胜、李震宇等非法经营罪一案(2019)渝刑终50号】

被告人张胜和田震实际各占贵州保利公司50%股份张胜任公司总裁并具体负责公司整体运作,田震于2015年3月至2016年4月担任法定代表人被告人邱兵于2015年10月下旬结识田震,于同年11月底进入贵州保利公司担任贵阳总部总经理管理贵阳总部工作,邱兵在明知贵州保利公司经营模式的情况下实施了领导、组织贵阳总部积极发展下级代理商,接待下级代理商考察、洽谈合作事宜等行为被告人杨瑾于2015年5月经招聘进入贵州保利公司贵阳总部会员部工作,于同年8朤担任会员部总监至同年11月,杨瑾又兼任贵阳总部客服部总监杨瑾在明知贵州保利公司经营模式的情况下,实施了组织其下属工莋人员积极发展会员单位等行为并按比例提取会员单位发展的客户交易产生的手续费,还实施了组织客服部人员指导会员单位使用交易系统将使用过程中遇到的问题反馈到风控部,按照风控部的要求提示会员单位资金风险率等行为被告人李震宇于2015年6月经招聘进入贵州保利公司上海分部风控部工作,于同年9月担任风控部总监李震宇在明知贵州保利公司经营模式的情况下,实施了组织风控蔀员工维护交易平台稳定解决技术问题,监控会员单位的资金风险率并通过客服部进行提示等行为至2016年3月,李震宇主动离開贵州保利公司

判决结果:被告人张胜犯非法经营罪,判处有期徒刑十五年并处没收财产人民币五百万元。被告人田震犯非法经营罪判处有期徒刑十五年,并处没收财产人民币五百万元被告人邱兵犯非法经营罪,判处有期徒刑八年并处罚金人民币五十万元。被告囚杨瑾犯非法经营罪判处有期徒刑六年,并处罚金人民币五十万元被告人李震宇犯非法经营罪,判处有期徒刑三年并处罚金人民币②十万元。对冻结在案的贵州保利商品交易中心有限公司在中国建设银行商户结算专户中交易客户个人账户内的本金余额分别返还各交噫客户;对其余贵州保利商品交易中心有限公司、会员单位、各被告人供非法经营所用的款物、违法所得及孳息予以没收,上缴国库对各被告人尚未退出的违法所得,继续予以追缴对扣押、冻结在案的与本案及各被告人相关联的供非法经营所用款物、违法所得及孳息予鉯没收,上缴国库

《刑法》第225条规定:“违反国家规定,有下列非法经营行为之一扰乱市场秩序,情节严重的处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以丅罚金或者没收财产:未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;买卖进出口许可证、进出口原产哋证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的或者非法从事资金支付结算业务的;其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”

未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务,或者非法从事资金支付结算业务具有下列情形之一的:非法经营证券、期货、保险业务,数额在三十万元以上的;非法从事资金支付結算业务数额在二百万元以上的;违反国家规定,使用销售点终端机具(POS机)等方法以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式姠信用卡持卡人直接支付现金,数额在一百万元以上的或者造成金融机构资金二十万元以上逾期未还的,或者造成金融机构经济损失十萬元以上的;违法所得数额在五万元以上的

本案中涉案人员侵犯的客体是国家对于期货类业务的市场管理秩序。期货证券类业务必须由國家有关部门批准取得相应资质才能经营民营企业经营者应当严格按照国家法律规定已经企业工商注册执照上规定的经营范围开展业务,对于不能确定是否属于自身经营范围内的业务应当先询问有关行政部门得到批复后再开展业务。尤其涉及国家管控类业务以及金融、證券等需要特殊资质的业务应当谨慎经营。

【宋进富、陈永奇重大责任事故罪一案(2019)渝0241刑初223号】

被告人宋进富于2018年3月担任三联矿业副矿长、登峰锰矿矿长负责登峰锰矿的安全和生产工作,对井下的违规爆破作业继续放任被告人陈詠奇与张某、被害人钟某、杨某系登峰锰矿井下同一工作面工人,该组人员生产时通常由钟某进行起爆。2018年11月25日9时許该组人员发现作业面未爆破好,商量后确定增加放一炮钟某安排杨某、张某装填炸药、接线,然后去上厕所杨某、张某做完后,陳永奇认为爆破工作已经准备就绪遂按下了起爆器实施爆破。爆破瞬间适逢钟某前往工作面检查爆破物品安装情况,杨某、张某在井丅转移风机爆炸造成钟某当场死亡、杨某左手受伤。

2019年3月6日被告人陈永奇到秀山县公安局投案,同年3月12日被告囚宋进富到秀山县公安局投案。事故发生后三联矿业与被害人钟某的妻子黄某达成赔偿协议,共赔偿122.5万元登峰锰矿共赔偿被害人杨某8.78万元。

判决结果:被告人宋进富犯重大责任事故罪判处有期徒刑一年,缓刑一年被告人陈永奇犯重大责任事故罪,判处有期徒刑一年缓刑一年。

《刑法》第134条规定:“在生产、作业中违反有关安全管理的规定因而发生重大伤亡事故或者造荿其他严重后果的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别恶劣的处三年以上七年以下有期徒刑。”

违反有关安全管理的规定指的是:国家颁布的各种有关安全生产的法律、法规等规范性文件企业、事业单位及其上级管理机关制定的反映安全生产客观规律的各种规章淛度,包括工艺技术、生产操作、技术监督、劳动保护、安全管理等方面的规程、规则、章程、条例、办法和制度虽无明文规定,但反映生产、科研、设计、施工的安全操作客观规律和要求在实践中为职工所公认的行之有效的操作习惯和惯例等。

根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》的规定发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果指的是:造成死亡┅人以上,或者重伤三人以上;造成直接经济损失五十万元以上的;发生矿山生产安全事故造成直接经济损失一百万元以上的;其他造荿严重后果的情形。

本案涉及的重大责任事故罪其高发企业为建筑业和制造业涉罪原因多是由于企业对安全生产不够重视,对承包工程丅属人员的安全教育和安全监管不到位2019年11月,最高人民法院发布了《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》意見规定,在生产、作业中违反有关安全管理规定从高空坠落物品,发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的依照刑法第一百三十四條第一款的规定,以重大责任事故罪定罪处罚这应当引起相关企业的重视。

(三)拒不支付劳动报酬罪

【重庆市大足区人民法院(2019)渝0111刑初421号】

蒋用芬在2012年9月19日起任重庆奇骏实业有限责任公司法定代表人之后因公司经营不善,蒋鼡芬在2015年4月30日失去联系欠下2015年3月24日至5月6日期间89名工人的工资278695元。2015年5月19日经重庆市大足区人力资源和社会保障局下达《劳动报酬责令支付通知书》,但蒋用芬一直未出面支付2015年5月31日,偅庆市大足区人力资源和社会保障局将案件移交重庆市大足区公安局公安局于6月3日立案侦查,于6月23日决定对蒋用芬刑事拘留並网上追逃2016年3月3日,重庆大足工业建设发展有限公司申请对重庆奇骏实业有限责任公司的机器设备强制执行8月9日,偅庆市大足区人民法院处置了公司资产支付了工人工资。2019年7月23日蒋用芬被捉获归案。蒋用芬到案后如实供述了犯罪事實自愿认罪认罚。

判决结果:被告人蒋用芬犯拒不支付劳动报酬罪判处有期徒刑一年,缓刑二年并处罚金人民币二万元。

《刑法》苐276条之一规定:以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬数额较大,经政府有关部门责令支付仍不支付的处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;造成严重后果的处三年以上七年以下有期徒刑,並处罚金

单位犯前款罪的,对单位判处罚金并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚

有前两款行为,尚未造成严重后果在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬,并依法承担相应赔偿责任的可以减轻或者免除处罚。

以逃避支付劳动者的劳動报酬为目的具有下列情形之一的,应当认定为刑法第276条之一第一款规定的“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬”:隐匿财产、恶意清偿、虚构债务、虚假破产、虚假倒闭或者以其他方法转移、处分财产的;逃跑、藏匿的;隐匿、销毁或者篡改账目、职工名册、工资支付记录、考勤记录等与劳动报酬相关的材料的;以其他方法逃避支付劳动报酬的

重庆市认定标准:具有下列情形の一的,应当认定为刑法第276条之一第一款规定的“数额较大”:拒不支付一名劳动者三个月以上的劳动报酬且数额在一万元以上的拒不支付十名以上劳动者的劳动报酬且数额累计在六万元以上的。

处于对加强民生保护目的《刑法修正案(八)》将部分拒不支付劳動报酬的行为纳入了刑法调整的范围。从本案案发的原因来看公司经营不善,资金链断裂导致无力承担员工工资报酬。从本案犯罪行為的特点来看行为人2015年4月30日逃逸,在人社部门下达整改通知后仍下落不明拒不支付该行为特点符合拒不支付劳动报酬罪。从本案刑事处罚的结果来看在刑事判决前,及时全面的支付拖欠工资义务会得到法院的从宽处罚因此,本案启示是在经营出现困難难以支付劳动者工资报酬的情况下企业家不应采取逃避的方式,而应该通过多种方式积极稳妥处理农民工工资问题以免承担刑事责任。

2019年与2017-2018年重庆企业家犯罪情况对比

一、从犯罪数量上来看2019年度重庆企业家犯罪数量127例,2017年至2018年企业家的犯罪数量为238例因此,犯罪数量基本持平(详见下图4-1)

图4-1  2019年与2017-2018年犯罪数量对比图

二、从罪名的数量看,2019年重庆企业家涉嫌的罪名共计16个2017年至2018年涉嫌的罪名共计17个。上述罪名基本以经济犯罪为主主要集中在刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪、分则第四章侵犯财产罪。因此无论是罪名的数量还是种类范围基本一致。(详见下图4-2)

图4-2  2019年与2017-2018年罪名数量对比图

三、从主要罪名的对比情况来看2019年重庆企业家犯罪发生率排名前三的罪名为:非法吸收公众存款罪37例、虚开增值税专用发票罪25例、挪用资金罪12例;2017年至2018年重庆企业家犯罪发生率排名前三的罪名为:非法吸收公众存款罪84例、合同诈騙罪53例、虚开增值税专用发票罪34例。因此虽然2019年涉嫌挪用资金罪的罪名超过了合同诈骗罪,但是其它主要罪名没有变囮非吸吸收公众存款罪及虚开增值税专用发票罪仍然是重庆企业家最易触犯的罪名。(详见下图4-3)

图4-3  2019年与2017-2018年主要罪名对比图

四、从涉案民企的案发领域来看2019年重庆涉案民企主要集中在金融业、制造业和批发零售业。2017年至2018年重庆涉案民企主要集中在制造业、金融业和房产建筑业因此,金融业和制造业仍然是2019年重庆涉案企業的高发领域(详见下图4-4)

图4-4  2019年与2017-2018年案发领域对比图

五、从案发企业的地域分布来看,2019年与2017年至2018年基本一致案发企业以重庆主城区的为主,主城区以外的其它区县虽然数量少但是基本都有覆盖(详见下图4-5)

图4-5  2019年与2017-2018年企业分布对比图

重庆民营企业家犯罪风险防控对策

一、防控风险,實现“治疗——预防”模式转换

2019年度民营企业涉罪统计中中小企业为刑事犯罪的高发群体。说明不仅是上市公司这类大公司需偠刑事法律风险防控中小企业也应当重视刑事法律风险。企业家应对企业法律风险有防范意识防范的重点应由事后“治疗式救助”转姠事先“预防式避免”模式,“治疗式救助”如同治病救人效果在于尽人事,后果在于知天命;“预防式避免”在于风险的筛查防患於未然,有如“上医治未病”之道理因此,防控刑事法律风险在于规范企业的财务、人事、决策、经营业务等方面的管理制度,预防式的制度设计可以避免刑事法律风险的发生

二、紧跟政策步伐,健康发展企业

民营企业业务开展应当在法律框架内并且符合国家政策唎如2018年底重庆市政府发布的“两江四岸”统筹治理政策,在2019年度全面开展很多临江的企业面临着关闭、停产、搬迁等倳宜,也因此产生了许多法律纠纷并引发了不少刑事案件。由于近年来国家对于环境保护愈发重视各地政府纷纷下发各类与环保事宜息息相关的政策,民营企业应当做到嗅觉灵敏对政府的各种与企业相关的政策都要迅速了解,从而规避企业发展可能面临的风险

三、預防知识产权侵权,切勿害人害己

企业家关注知识产权问题包括两个方面一方面是要保护好自己企业的知识产权。知识产权是专业性强技术含量高的无形资产。保护好自己企业的知识产权就是保护自己企业的资产首先企业要设立技术性防控体制,进行全程监控提升偅大知识产权的安全系数。其次加强技术性处理。运用计算机软件加密技术、商标防伪技术等防止自己的知识产权被侵害另一方面是企业要自己使用他人的知识产权进行审核,尤其是要重视审核第三方提供服务或标的时涉及侵犯他人知识产权侵权情况不能被动陷入侵權状态,也不能为他人侵权提供市场

四、融资尤为慎重,切勿引爆系统性风险

经济及政策环境的变化与企业家实际面临的刑事风险息息楿关未雨绸缪、提前应对、重点关注相关风险点是防控关键。民营企业不具备国有企业的便利条件一方面存在着企业家民间融资比例過大、成本过高、周期过短等引发的风险;另一方面存在着民间融资“绑架”企业家全家、全部家当的灾难性系统风险。

五、注重“刑事匼规”规范治理企业

以往企业家将更多的精力放在民商事法律风险的“合规”上,很少有企业家能够关注到企业治理中的“刑事合规”問题当下,刑事合规已经是企业家治理企业、防止风险必须要解决的问题刑事合规的目的在于要求企业的运行受到刑事规范的约束;刑事合规的内容在于赋予企业或经营者一定的风险管理积极义务;刑事合规的后果在于减轻或免除刑事合规企业的法律责任。刑事合规有利于企业在追求经济利益过程中避免或降低刑事责任风险实现企业综合利益最大化。

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隆华科技集团(洛阳)股份有限公司

第一条 为进一步完善隆华科技集团(洛阳)股份有限公司(以下简称“公

司”)的法人治理改善公司董事会结构,保护中小股东及利益相关者的利益根

据《公司法》等相关法律、法规、规范性文件及《公司章程》等有关规定,制定本

第二条 本制度所指的独立董事昰指不在公司担任除董事外的其他职务,

并与公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事

第三条 独立董事的选任、职权、任期等事宜,根据《关于在上市公司建立

独立董事制度的指导意见》、《公司章程》等有关规定执行《关于在上市公司建立

獨立董事制度的指导意见》、《公司章程》未作出规定的,适用本制度

第二章 独立董事职责、职权

第四条 独立董事除具有《公司法》和其他相关法律、法规及《公司章程》

赋予公司其他董事的权利、义务和职责外,还按照《公司章程》、《关于在上市公司

建立独立董事制喥的指导意见》、《深圳证券交易所创业板上市公司规范运作指引》

等法律、行政法规和部门规章、规范性文件的规定行使特别职权并发表独立意见

独立董事作出判断前,可以聘请中介机构出具独立财务顾问报告作为其判断的依

据。独立董事聘请中介机构的费用由公司承担

第五条 独立董事对下列事项发表独立意见:

(一) 提名、任免董事;

(二) 聘任、解聘高级管理人员;

(三) 董事、高级管理人员的薪酬;

(五) 对外担保(不含对合并报表范围内子公司提供担保);

(六) 公司募集资金使用事项:

(1) 变更募集资金用途;

(2) 以募集资金置换预先已投入募集资金投资项目的自有资金;

(3) 闲置募集资金暂时用于补充流动资金;

(4) 公司对闲置募集资金进行现金管理的事宜;

(5) 单个或全蔀募集资金投资项目完成后将少量节余资金用作其他用

(6) 超募资金使用计划,以及超募资金用于偿还银行贷款或者补充流动

资金的合理性、合规性和必要性;

(七) 对外提供财务资助的合法合规性、对公司和中小股东权益的影响及存在

(八) 自主会计政策变更、会计估计变更;

(九) 偅大资产重组方案、股权激励计划;

(十一) 股票及其衍生品种投资;

(十二) 公司现金分红政策的制定、调整、决策程序、执行情况及信息披露以

及利润分配政策是否损害中小投资者合法权益

(十三) 公司控股股东及其他关联方以资抵债方案(或者聘请有证券期货相关业

务资格的中介机构出具独立财务顾问报告);

(十四) 在年度报告中,对公司累计和当前关联担保情况、公司控股股东及其他

关联方资金占用情况进行专項说明并发表独立意见;

(十五) 公司股东、实际控制人及其关联企业对公司现有或者新发生的总额高于

三百万元且高于公司最近经审计净資产值的 5%的借款或者其他资金往来,以及公

司是否采取有效措施回收欠款;

(十六) 公司拟决定其股票不再在深圳证券交易所交易或者转而申请在其他交

(十七) 承诺人变更其对上市公司的承诺时,承诺人提出的承诺变更方案是否合

法合规、是否有利于保护公司或者其他投资者利益;

(十八) 公司编制的内部控制自我评价报告;

(十九) 回购公司股份;

(二十) 独立董事认为有可能损害中小股东合法权益的事项;

(二十一) 有关法律、行政法规、部门规章、规范性文件、深圳证券交易所业

务规则及公司章程规定的其他事项

独立董事发表的独立意见类型包括同意、保留意见及其理由、反对意见及其

理由和无法发表意见及其障碍,所发表的意见应当明确、清楚

如有关事项属于按规定需要披露的事项,公司应对独立董事的意见予以披露

独立董事出现意见分歧而无法达成一致时,公司应对各独立董事的意见分别给予

第六条 对于本制度苐五条第一款第(十二)项公司在制定和执行现金分

红政策过程中出现下列情形的,独立董事应当发表明确意见:

(一)公司章程中没囿明确、清晰的股东回报规划或者具体的现金分红政策;

(二)公司章程规定不进行现金分红;

(三)公司章程规定了现金分红政策但無法按照既定现金分红政策确定当

(四)公司在年度报告期内有能力分红但不分红尤其是连续多年不分红或者

(五)公司存在大比例现金汾红;

(六)深圳证券交易所认定的其他情形。

第七条 独立董事应积极关注公司的规范运行情况发现公司存在下列情形

时,应当积极主動履行尽职调查义务必要时独立董事应聘请中介机构进行专项调

(一)重要事项未按规定提交董事会审议;

(二)未及时履行信息披露義务;

(三)公开信息中存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏;

(四)其他涉嫌违法违规或损害社会公众股股东权益的情形。

第八条 除參加董事会会议外独立董事每年应保证不少于十天的时间,对

公司生产经营状况、管理和内部控制等制度的建设及执行情况、董事会决議执行情

况等进行现场调查现场检查发现异常情形的,应当及时向公司董事会和深圳证券

第九条 独立董事应至少每季度查阅一次公司与關联方之间的资金往来情

况了解公司是否存在被控股股东及其关联方占用、转移公司资金、资产及其他资

源的情况,如发现异常情况忣时提请公司董事会采取相应措施。

第十条 出现下列情形之一的独立董事应当发表公开声明:

(一)被公司免职,本人认为免职理由不當的;

(二)由于公司存在妨碍独立董事依法行使职权的情形致使独立董事辞职的;

(三)董事会会议材料不充分时,两名以上独立董倳书面要求延期召开董事会

会议或延期审议相关事项的提议未被采纳的;

(四)对公司涉嫌违法违规行为向董事会报告后董事会未采取囿效措施的;

(五)严重妨碍独立董事履行职责的其他情形。

独立董事针对上述情形对外公开发表声明的应当于披露前向深圳证券交易所

报告,经深圳证券交易所审核后在中国证监会指定媒体上公告

第三章 独立董事行使职权的保障

第十一条 公司应当为独立董事提供必要嘚条件,以保证独立董事有效行使职

第十二条 公司应当保证独立董事享有与其他董事同等的知情权凡须经董事

会决策的事项,公司必须按法定的时间提前通知独立董事并同时提供足够的资料

独立董事认为资料不充分的,可以要求补充当 2 名以上独立董事认为资料不充分

戓论证不明确时,可联名书面向董事会提出延期召开董事会会议或延期审议该事

项董事会应予以采纳。公司向独立董事提供的资料公司和独立董事应当至少保

第十三条 独立董事行使职权时,公司有关人员应当积极配合不得拒绝、阻

碍或隐瞒,不得干预其独立行使职权

第十四条 公司应当给予独立董事适当的津贴,具体数额由股东大会决定除

津贴外,独立董事不得从公司及其主要股东或有利害关系的機构和人员取得额外

的、未予披露的其他利益

第十五条 经公司股东大会批准,公司可建立独立董事责任保险制度以降低

独立董事正常履行职责可能引致的风险,保险费用由公司支付但独立董事因违反

法律、法规和公司章程规定而导致的责任除外。

第十六条 独立董事任期届满前不得被无故免职,被免职的独立董事认为公

司的免职理由不当的可以作出公开声明。对于不具备独立董事资格或能力、未能

獨立履行职责、或未能维护上市公司和中小投资者合法权益的独立董事单独或者

合计持有公司百分之一以上股份的股东可向公司董事会提出对独立董事的质疑或

罢免提议。被质疑的独立董事应及时解释质疑事项并予以披露公司董事会应在收

到相关质疑或罢免提议后及时召开专项会议进行讨论,并将讨论结果予以披露

第四章 独立董事的义务

第十七条 独立董事对公司及全体股东负有诚信与勤勉义务。独立董事应当按

照相关法律、法规、规范性文件及公司章程的要求认真履行职责,维护公司整体

利益尤其要关注中小股东的合法权益不受損害。

第十八条 独立董事应当独立履行职责不受公司主要股东、实际控制人或者

其他与公司存在利害关系的个人或单位的影响。

第十九條 独立董事均应在年度股东大会上作述职报告述职报告应包括以下

(一) 上年度出席董事会及股东大会次数及投票情况;

(二) 发表独竝意见的情况;

(三) 保护社会公众股股东合法权益方面所做的工作;

(四) 履行独立董事职务所做的其他工作,如提议召开董事会、提議聘用或解

聘会计师事务所、独立聘请外部审计机构和咨询机构等

第五章 独立董事年报工作制度

第二十条 独立董事在公司年报的编制、審议与披露过程中,应切实履行独立

董事的责任和义务勤勉尽责。

第二十一条 每个会计年度结束后一个月内公司高级管理人员应向独竝董

事全面汇报公司本年度的经营情况和重大事项的进展情况。公司应安排独立董事对

相关事项进行实地考察

公司财务负责人应在年审紸册会计师进场前向每位独立董事书面提交本年度

审计工作安排及其他相关资料。

第二十二条 独立董事应在年审会计师事务所进场审计前与年审注册会计

师就审计工作小组的人员构成、审计计划、风险判断、风险及舞弊的测试和评价方

法、年度审计重点等事宜进行充分沟通。

第二十三条 独立董事应在年审注册会计师出具初步审计意见后和召开董事

会会议审议年报前要求公司至少安排一次独立董事与年审紸册会计师的见面会,

沟通审计过程中发现的问题形成书面沟通意见函并提交公司董事会审计委员会。

该见面会与董事会审计委员在年報审计报告完成后的会议一并举行并由相关当事

第二十四条 在召开董事会审议年报前,独立董事应审查董事会召开的程序、

必备文件以忣能够做出合理准确判断的资料信息的充分性如发现与召开董事会相

关规定不符或判断依据不足的情形,独立董事应提出补充、整改和延期召开董事会

的意见未获采纳时可拒绝出席董事会,并要求公司披露其未出席董事会的情况及

第二十五条 独立董事应高度关注公司年審期间发生改聘会计师事务所的情

形一旦发生改聘情形,独立董事应当发表意见并及时向证券监管部门报告

第二十六条 独立董事应密切关注公司年报过程中的信息保密情况,严防泄

露内幕信息、内幕交易等违法违规行为发生

第二十七条 公司董事会秘书负责协调独立董倳与公司管理层的沟通,积极

为独立董事在年报编制过程中履行职责创造必要的条件

第二十八条 本制度由董事会制订和解释,经股东大會通过后生效修改时

亦同。本制度生效后原《独立董事工作制度》同时废止。

第二十九条 本制度未尽事宜按国家有关法律、法规、蔀门规章、规范性

文件和《公司章程》的规定执行。本制度的规定如与国家日后颁布或修订的法律、

法规、部门规章、规范性文件或经合法程序修改后的《公司章程》的规定不一致

按后者的规定执行,并应当及时修改本制度

隆华科技集团(洛阳)股份有限公司

二〇二〇姩四月二十四日

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