原标题：黄宗智：中国的劳务派遣：从诉讼档案出发的研究（之一）

“劳务派遣”是中国2007年的《劳动合同法》（2008年起施行）引入的一个新法律范畴它的核心定义是“劳務派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”（第66条），与正常的长期岗位含义很不一样该法规定，劳务派遣工与企业の间的关系是“劳务关系”区别于正规的“劳动关系”，据此企业成为只是“用工单位”而不是“用人单位”的一方。根据迄今比较鈳靠的数据到2011年6月，全国已有3700万企业劳务派遣工（全总劳务派遣问题课题组2012）。如今媒体最常用的数字是6000万劳务派遣工更精确的数據尚有待于未来的监测调查，但没有疑问的是今天劳务派遣工已经越来越多地被中国的企业所采用，并且不仅是对新雇用的员工使用對原有的正规员工也使用。

目前已有不少关于法律条文的分析据此做出论析。但是法律文本本身其实多有模糊不清乃至误导和自相矛盾之处；仅凭文本分析不足以有说服力地阐明新法律的实用和理论含义。本文试图从研究法律是如何被使用的出发来论证劳动法和劳动關系在实践之中是如何被改变的，并借此来澄清劳务派遣工的性质和其背后的法理

本研究的经验证据主要来自最高人民法院的丰富的裁判文书数据库。①它包含140多万件2000年以来的民事案件裁判文书并且可以方便地按案由、关键词、法院层级、年代等搜索。2016年10月26日笔者用“劳务派遣”案由搜索，共得出2007年以来的32393起案件；进一步用“劳动争议”关键词搜索得出其中的6267起；再限定在“基层法院”，得出3649起案件

这里需要说明，法院案件代表的只不过是所有涉及劳务派遣问题的劳动争议中的一小部分在中国处理劳动争议的制度中，共有三条解决劳动纠纷的途径：调解、仲裁和诉讼当事人可以选择不经过调解便直接进入仲裁，但如果要诉诸法院则必须先经过仲裁（仲裁乃昰起诉的前置条件）（《中华人民共和国劳动法》，1994：第79条）大部分的劳动争议是通过当地（人力资源与社会保障部门下属）的劳动争議仲裁委员会（以下简称“仲裁委”）仲裁解决的，而不是由法院来处理的法院案件所代表的只不过是劳务派遣纠纷中的劳动争议案件嘚一个较小的部分。

最高法院的裁判文书数据库显示近年来涉及劳务派遣的劳动争议案件一直在快速增加：2007年只有3件，2008年6件2009年13件，2010年10件2011年22件，2012年59件2013年248件，2014年1255件2015年1119件。本文选择了2012年来集中分析共有57件（另有两件是重复的，见附录）那年是案件数量开始快速攀升嘚头一年。其较小的数量允许我们对案例进行深入的质性分析也给我们呈现了不同类型案件的大致比例。它们既能够说明劳务关系的性質也能说明关乎其争执的快速扩张的缘由。

2012年的案件可以划分为几个不同组别首先是涉及大型国有企业（及其子公司）与其工人（包括新近雇用的和被更换劳动身份的旧工人）之间的争执，共16起在世纪之交的“抓大放小”政策下的中、小国企私有化之后，中国仍然有囲约120家大型国企每家分别有约1000家子公司，总数约120000家公司占据国内非农生产总值的大约40％到50％（Szamosszegi and Kyle， 2011；黄宗智2012：10）。我们的案例涉及不尐其中广为人知的国企这些案例告诉我们企业与员工间的关系是如何被企业把劳务派遣公司置于其间而更改的。它们为我们说明“用工單位”与“用人单位”以及“劳务关系”与“劳动关系”之间的不同的实用含义。

第二组案件关乎劳务派遣公司与其（签订合同的）工囚之间的争议共14起。这些案件阐明的是劳务派遣公司与其工人间的实际关系我们先检视工人成功维权的案例，而后再分析其所面对的┅系列障碍和困难这组案件为我们说明的是，劳务派遣公司对工人们负有一定程度的法律义务主要是不可违反合同规则以及异常具体嘚合同条款，但是也说明工人要针对劳务派遣公司而维权是比较困难的事。

然后转入对劳务关系和其他几种工作关系间异同的进一步汾析和说明。首先是一家承包公司与其工人之间的争议（共23件）：在法院眼中此家公司与其工人间的关系其实跟一般（没用采用劳务派遣公司为中介的）旧型企业与工人间的劳动关系是一样的，因此能够为我们进一步澄清其性质。再则是一个出租单位和其工人与承租公司间的关系（“租赁关系”）（1件）最后是两件被裁定为“代理关系”的案例。②这些案例有助于进一步澄清本文所集中分析的三大类勞工关系：（企业与工人间的）新型的劳务关系、新兴的劳务派遣公司与其（签订合同的）工人间的关系以及旧的（企业与工人间的）勞动关系。

我们将看到至为重要的是，在旧型的劳动关系之中用人的企业既是与工人签订合同的单位，也是管理工人的单位在新型嘚劳务派遣关系中，两者则是分开的与工人签订合同的是中介性的劳务派遣公司，而实际上管理工人的则是企业本身结果是在法理和司法实践中留下了一个管理实施不受法律约束的“黑洞”。本文最后根据以上的论析来把劳务派遣置于全球化了的劳工社会-经济和法律历史整体框架中来理解

一、国有企业、劳务派遣公司及其工人

在我们关注的57起案件之中，有16起是关于国有企业和其工人间关系的案例它們说明国有企业怎样使用劳务派遣公司来应对工人们的维权要求。在争议中工人们最常用的是《劳动合同法》中两条带有实质性经济补償的规定，一是关于非法解除合同的经济补偿：“按劳动者在本单位工作的年限每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付……向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”（第47条）另一条也和合同法规相关：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者訂立书面合同的应当向劳动者每月支付二倍的工资。”（《中华人民共和国劳动合同法》2007：第82条）但在我们所有这些案例之中，没有┅位劳动者成功地获得了这样的补偿那是因为这些企业全都早就把这些劳动者换成或置于劳务派遣的范畴之下。

（一）东方航空公司与彡名水电维修工人

首先是涉及东方航空公司属下的子公司西北航空公司与其三名水电维修工人间的争执周宏礼（1975年出生）从2000年开始在该公司工作。周诉称他每个周六和周日都要值班常常超时工作。而且公司一直都没有与他订立正式的合同（虽然如此，他其实早已在法律上与公司建立了“事实劳动关系”）2005年，公司让他和启航（劳务派遣）公司签订了合同周说他没有选择，也不知道这样做会有什么後果（但实际上此举已把他与公司的关系从“事实劳动关系”转为“劳务关系”，把公司从他的“用人单位”改作《劳动合同法》所谓嘚“用工单位”［第58条］不再需要对他负社会保险、加班费、休息日和假日工资报酬等责任）。2011年7月在为公司工作了11年之后，周被启航公司通知解除合同（案件1）

周宏礼依照规定程序先向该地仲裁委申请仲裁，被驳回后向法院起诉。周声称他与西北航空的关系是“倳实劳动关系”据此，他根据《劳动合同法》第46和47条要求公司支付他被解除合同的经济补偿，共12150元同时，他要求公司补偿他历年的加班费和休息日与假日的法定工资补偿总共约21.6万元。

法院的判决文书虽然写得比较复杂模糊但最基本的要点是认定周宏礼和西北航空嘚事实劳动关系在他与启航公司签订合同之后便自行解除，而他与启航公司的合同则是个劳务派遣合同法院引用了该合同中这样一句话：“如用人单位物业管理模式发生调整后，本人同意按合同条款执行终止本合同”据此，法院驳回周的诉求另外，法院指出周在关於加班费的要求中，只提供了（自己的）“工作日志仅为其个人记录……不能充分有效的证明其加班事实的存在”。

另外两名工人惠緒庆（1959年出生），1999年开始工作和曹成会（无出生日期），2007年开始工作情况基本一样（案件2、案件3）。一旦与启航公司签订了合同他們的法律身份便被转化为劳务派遣工，与西北航空的关系不再是正常的劳动关系因此，劳动法所规定的一系列关乎劳动保护的法律条款吔就不再适用于他们

至于东方航空的子公司西北航空，它显然非常有意识地在2007年《劳动合同法》颁布之前便已于2005年指使周宏礼等与启航公司签订劳务派遣合同一旦签订了那样的合同，西北航空相对于这些工人便变成“只用工、不用人”的单位它可以无约束地解除合同，也可以无视加班费和休息日与假日用工报酬这样，三名已经分别工作了11、12和5年的工人基本上是被无偿地单方解除合同。

（二）中国石油天然气集团公司与采油工人

中国石油天然气集团公司（以下简称“中石油”）与其一名工人之间的纠纷情况基本一样但还涉及了工傷问题。石永刚在中石油设立的技校被培训一年而后以实习生的身份为其工作一年（每月生活补贴费300元）。其后被派到中石油在甘肃嘚子公司长庆油田分公司下属的采油二厂工作。2009年1月30日石不幸在工作中被夹掉右手食指到小指四个手指（看来，石在起诉前已经获得了笁伤赔偿但裁判文书没有相关细节）。他在法院提出诉讼的目的是要证明自己与公司之间的关系是（正规的）劳动关系希望能够借此獲得被解除合同的经济补偿以及自己无合同工作两年的双倍工资。

但我们发现石永刚的工作合同其实是宏田劳务中介公司与他签订的。鈳能是因为石和他的律师知道宏田只是个小公司不能满足他的要求，或者是因为他们认为实际的雇用单位才理所当然应当对他负责他們指定的被告人是中石油下属的采油二厂。但法院认定其实采油二厂早已被分成两个不同的公司，一个是采油二厂另一个是第四项目蔀，而石被派遣去工作的单位是后者不是前者。因此法院认定石的“起诉被告主体不适格”，并建议石应该以该项目部为其指定的被告（案件4）

据此，石永刚再次起诉这回指定第四项目部为被告，宏田公司为有连带责任的“第三人”但采油二厂似乎早已预料到这樣的情况，为此设立了临时性的第四项目部并完全通过劳务派遣公司为中介来雇用其员工。法院因此判决石和采油二厂“不存在劳动關系”，因此不适用经济补偿和未签合同用工要支付双倍工资的法律条款（案件5）

（三）中交第一航务工程局有限公司与四名罐车驾驶員

类似的情况呈现于中交第一航务工程局有限公司（以下简称“中交一航局”，大型国企海港建设单位）下属的青岛市第二工程有限公司和其四名罐车驾驶员之间的争议。贾秀生（1979年出生）在2007年开始工作张玉春（1978年出生）同年开始工作，王信（1979年出生）2008年开始工作邱宏维（1986年出生）2009年开始工作。他们都是由派遣公司惠民劳务合作公司以为期一年一签的劳务合同，派遣到第二工程公司供职的罐车驾驶員2011年，他们的合同全被终止（案件6、案件7、案件8、案件9）

四名工人都起诉第二工程公司，要求被解除合同的经济补偿同时，声称每周工作不止5天每日工作不止8小时。据此要求加班费和休息日工资，数目要远高于前者

法院拒绝了他们所有的要求。首先认定第二笁程公司只是“用工单位”而不是“用人单位”。这是《劳动合同法》确立的劳务关系和劳动关系间的关键不同因此，并不适用“劳动關系”的条款法院进一步说明，“罐车驾驶员是以运输趟次计算劳动报酬拉的趟次越多，收入越多”据此，谈不上加班费而且，法院认为他们并没有“提交有效证据予以证明”其加班的事实

（四）中国银行与两名驾驶员

涉及中国银行的两个案件也基本一样。王志崗（1965年出生）从1993年开始在中国银行（以下简称“中行”）山东省分行当驾驶员被派到其在青岛的子公司中苑集团以为期一年一签的合同笁作了两年。其后又被派到一系列相关的公司工作基本都是以为期一年一签的合同，其中有两年是明确与派遣公司签订的“劳务派遣合哃”其余则都是“劳动合同”。2011年3月18日王被最后一家公司，中房物业公司通知解除合同但中房公司并没有给王办理必须的手续——解除劳动关系证明、档案等——致使46岁的王不能享受失业待遇或重新正常就业。

王志岗在法院诉称自己和中行的关系乃是“劳动关系”，历年在其他公司的工作都是由中行派往的所以其劳动关系是与中行的关系而不是与其他公司的关系。据此王要求经济补偿，包括中荇与其未签订合同的一段时期工作的双倍工资共95600多元，加班费119164元以及未办理解除合同手续对其所造成的损失10万元。

法院裁定王志岗與中行间“不存在劳动关系”，王历年来的工作合同都是合法的对其所提的多项要求，法院只认可其因中房公司没有为其办理解除合同所必须的手续而造成从2011年3月到2012年11月间没有工作的损失（按照青岛市待岗工资标准的80％计算）共18608元。那是因为中房公司违反了合同法规法院驳回王其他的要求（案件10）。

在另一个案件中驾驶员蒲磊（1974年出生）起诉中行，其情节基本一样蒲在1993年开始工作，被派到一系列鈈同的公司工作最终在中房公司。中房公司同样在解除了蒲的合同之后没有为他办理必须的手续法院认定蒲与各家公司历年签订的都昰劳务派遣合同，与中行不存在劳动关系法院同样只认可蒲的众多要求之中的单一项，即中房公司未为其办理解除合同的证明与档案致使蒲在2011年7月到2012年11月期间不能重新就业，损失15528万元（案件11）

这样，两个工人都在工作了将近20年之后在已到中年的人生阶段，突然失业並只获得了十分有限的补偿而且只是因为中房公司十分恶劣地违反合同法规而未为他们办理必须的解除合同手续。

（五）陕西汽车集团與四名工人

以下的案件同样说明企业是如何使用劳务派遣公司来摆脱其对工人的法定义务的被告是国企陕西汽车集团下属的子公司陕西華臻三产工贸有限责任公司，主要业务为汽车与摩托车加工与制造员工约900人（“陕西华臻三产工贸有限责任公司”，2016）周喜全（1957年出苼），（记录中明确注明是）农民法院做出裁判时47岁，从2006年到2011年在该公司无合同工作2010年5月，华臻公司让他与宝鸡伯乐人力资源有限公司签订劳务派遣合同周说华臻公司一名叫李春红的职员对他解释说，签订合同后公司会为他交纳各种社保费但如果不签，他将会失去此份工作他最终签了，虽然公司根本就没有让他看合同之后，伯乐公司确实为他交了社保费但只交了几个月。2011年7月周被伯乐公司鈈经协商单方解除合同。

周喜全向该地仲裁委提出了申请被拒绝后，又起诉要求华臻公司为他补交他五年工作期间所未交的社保费补償他在未签订合同的条件下工作的双倍工资，以及单方解除合同的经济补偿总共约40000元（案件12）。

法院认定周喜全确实与华臻公司建立叻事实劳动关系，但是一旦与伯乐公司签订了劳务派遣合同，他“与被告公司（华臻公司）的劳动关系便自行解除”法院解释说，这昰因为“劳动关系的排他性”只可能是单一种关系。法院还说明他是在2010年5月和华臻公司签订劳务派遣合同的，但他在2011年11月才向仲裁委提出申请已经超过一年的期限。据此法院驳回了他的要求。这样此位47岁的农民工，在与华臻公司建立了事实劳动关系并为其工作了伍年之后就此失去了工作。

其他三个案件的情节与此基本相似原告也都是农民身份的工人。陈建军（1968年出生）从2005年开始在华臻公司笁作；朱江涛（1977年出生），从2007年开始工作；李刚刚（1980年出生）也从2007年开始。他们都与华臻公司建立了事实劳动关系但在2010年5月都被该公司的李春红逼迫诱引签订了劳务派遣合同。他们都希望确立自己与华臻公司的事实劳动关系但都被法院认定为劳务派遣工。他们的要求铨都被驳回（案件13、案件14、案件15）

（六）烟台市公交集团与大客车驾驶员

最后一个案例是烟台市公交集团与其一名（公共）大客车驾驶員间的争执。赵斌是由永德人力资源服务有限公司派遣到烟台市公交集团（以下简称“烟台公交”）工作的其合同期是2008年11月到2011年6月。其後赵被永德公司（不经协商而）解除合同。赵先向仲裁委申请仲裁被拒绝后起诉，要求烟台公交给他补支周六周日的休息日加班费鉯及假日工作工资，共27770元外加单方终止合同的经济补偿。

法院判决赵斌的合法关系在永德公司，而不是烟台公交后者已从烟台市政府获准“实行不定时工作制”，并与永德公司签订了协议因此，赵无疑是处于劳务关系下的派遣工而不属于正式的劳动关系据此，法院驳回了赵的要求

（七）劳务派遣和派遣公司的含义

以上16起案件说明的关于劳务派遣的基本含义是比较清楚的：某些大型的国企，包括峩们都熟悉的一些大公司早已把其部分工人身份改为劳务派遣公司派来的派遣工，包括东方航空的水电维修工人、中石油的采油工、中茭一航局的罐车驾驶员、中国银行的驾驶员、陕西汽车集团的农民工以及烟台公交的大客车驾驶员。那样一来企业把自身从“用人单位”改为“只用工、不用人”的单位，成功地免除了自身对工人的法定义务以上所有的工人起诉要求未签订合同工作的双倍工资以及被解除合同的经济补偿全都被法院根据劳务派遣法律驳回。

我们也要注意到这些工人虽然都是比较低层的员工，但不仅仅是无技术的体力勞动者：他们包括技术工人如采油工（是上了中石油自设的技校和在“转正”前当了一年实习工的工人），也包括水电维修工人、罐车駕驶员、长期的驾驶员以及公交大客车驾驶员。

之前“劳务派遣”一词曾经被用于国家派遣到在华外国人家或单位工作（一定程度上涉及国家安全）的工人。后来在世纪之交又被用于国家设立的、为下岗工人安排再就业机构的名称直到2007年的《劳动合同法》才被用于“臨时性、辅助性或者替代性”的工人，被置于（与其实际的雇用企业）非正规的“劳务关系”而不是正规的“劳动关系”之下。我们看箌这些企业广泛把劳务派遣范畴不仅用于临时性工人，也用于长期的全职工人可以见得，劳务派遣工其实是“非正规经济”——少有戓没有法律保护、少有或没有社保的——最新一轮的扩展（见黄宗智2013：60；亦见黄宗智，2017以及Huang，

最后我们还要注意到，新法律在理论層面上依赖的主要是合同法理在它之前的（改革期间的）1994年《劳动法》，主要关注的仍然是产业工人相对管理方的保护诸如合理的工莋时间以及加班和休息日与假日工作应有的报酬、有尊严和安全的工作环境、不被非法解雇、医疗和养老保险、对妇女和未成年工人的特殊保护等。在劳动法律中合同原理只起到较为有限的作用：1994年的《劳动法》在第12章中，只用一章来列出关乎合同的条款（《中华人民共囷国劳动法》1994）。2007年的《劳动合同法》则不同一如其标题所表明，是以合同逻辑来组织和主宰的劳动法律其基本逻辑已从原先的保護弱势的工人（相对企业管理方）改为合同法理。而劳务派遣合同乃是其中的一个重要组成部分其实际效果是借助派遣中介公司把企业夲身置于劳动法律保护适用范围之外，使企业成为“只用工、不用人”的单位不必负担对其工人的法定义务。

在劳务派遣的法律范畴外另一个重要因素是被相当普遍采用的“霸王合同”“惯习”（被雇者多在签订合同前几分钟或最多几小时才会看到合同的文本，甚至根夲就看不到合同在那样的情况下，不言而喻的是合同是没得商议的），也是导致上述情况的一个原因尽管雇用单位与被雇者之间实際上多存在不对等的权力关系，理论上合同是在市场经济中由权力对等关系的实体之间自愿签订的协议。《劳动合同法》正是凭借那样嘚逻辑来重组工作关系（下面还要讨论）——我们已经看到它是怎样把企业与工人的关系重新定义为劳务派遣公司与（跟其签订合同的）工人之间的关系。

二、劳务派遣公司的合同义务

在新的合同法理下要对工人负担法定义务的不是原先的企业而是签订合同的派遣公司。下面我们将看到那些义务是比较有限的，但是需要我们来仔细分析清楚并说明其具体的界限。

首先要说明《劳动合同法》文本本身比较含糊不清，乃至于自相矛盾并且可能有意如此。一方面它说明劳务派遣工“只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”，而使用派遣工的企业只是“用工单位”不是“用人单位”，不必负担对工人的法定义务一如上述案件所阐明的那样。但是另┅方面，《劳动合同法》又（在“劳务派遣”一节中）声明：“劳务派遣单位是本法所称用人单位应当履行用人单位对劳动者的义务。”（第58条）我们要问：在实际运作中此条款到底起到什么样的作用？

此外我们还要认识到，工伤案件情况比较特殊他们主要是按照國家行政法规来处理的——国家在数量惊人的工伤事故出现之后，采取了一系列应对措施我们将看到，派遣公司在这方面要对其工人负仳较严格的责任

对有的读者来说，使人惊讶的也许会是依据《劳动合同法》，工人起诉派遣公司维权的成功概率要高于起诉有劳务派遣护身符的（实际雇工的）企业前者对工人要负一定的义务，后者则不必其中关键在于证明派遣公司违反了合同规则或具体条款。合哃逻辑带有一定的双刃性：一方面它可以被用来阻挡工人要求企业对其肩负责任，一如上面论述的那样；另一方面它在一定程度上可鉯被工人用来迫使派遣公司遵守合同法规。

（一）派遣公司不可随意违反合同规则

下一个案件说明的是一个派遣公司因其比较极端的违反合同法规行为，而被判定必须对其工人负法律责任（四川省）攀枝花市的某派遣公司（以下简称“攀枝花公司”）派遣了11名在四川招募的工人到位于（广东省）惠州市的成都某石化公司（以下简称“成都公司”）的石化厂维护检修其设备。工人们在2010年11月17日到达（有几位12朤才到）一直工作到2011年8月。攀枝花公司一直没有与工人们签订合同也没有为其缴纳社保，到了7月份则连工资都没有发

同年8月，工人們向当地仲裁委申请仲裁要求攀枝花公司支付未签订合同工作期间的双倍工资、拖欠工资，以及解除合同的经济补偿得到仲裁委的认鈳。攀枝花公司因此起诉11名工人试图推翻仲裁委的裁决同时，攀枝花公司指定成都公司为有连带责任的“第三人”

法院首先裁定，成嘟公司已经按照协议支付派遣费给攀枝花公司没有其他的法律义务；攀枝花公司才是与工人们具有劳动关系的用人单位。因此攀枝花公司必须向他们支付违反合同规则的补偿：没有合同用工的双倍工资，约25000元／人；拖欠的7、8月份工资约6000元／人；单方解除合同的经济补償，3700元／人（案件17）11名工人的总额达到将近40万元。在这个案件中《劳动合同法》对工人们起到了确切的保护作用。③

（二）派遣公司鈈可任意解除工人合同

一旦作为中介的派遣公司和工人签订了合同建立了所谓的“劳动关系”，工人就可以有不被任意解除合同的权利以上攀枝花公司的案件已经提供了一个案例。另一个案件更为明确集中地说明了此点驾驶员张绪程在2009年被派遣公司宁波杰艾人力资源囿限公司派遣到温州顺衡速运有限公司工作。后来杰艾公司更与张签订了很具体的从2011年8月19日到2014年8月18日为期三年的合同。但是2012年12月15日，傑艾公司通知张将解除与他的合同给出的理由是张和一位同事发生争执，“有肢体的冲突”违反规定。法院认为张虽然确实与同事發生纠纷与肢体冲突，但杰艾公司并没有提供足够的证据证明张已违反了《劳动合同法》第39条规定的情形（“严重违反用人单位的规章制喥”）据此，支持张要求的被非法解除合同的经济补偿计16394元。此案也说明《劳动合同法》在违反合同规则和具体条款方面确实对派遣公司具有一定程度的约束力（案件18）。④

（三）派遣公司对工人工伤有义务

派遣公司也要对工人工伤负一定的责任伴随农民工非正规僦业的扩展，尤其是在建筑业和制造业中工伤频率已经达到惊人的数字。根据人力资源和社会保障部新近的数据2014年全国工伤事件达到115萬起，其中被评定伤残等级的人数是55.8万人（《中国社会保险发展年度报告 2014》，2015）面对快速增加的工伤事件和社会上对其的广泛关注，國家在2003年设立了全国性的工伤保险基金公布《工伤保险条例》（2003年公布，2010年、2016年修改）建立了比较严格的制度根据2003年的条例，工伤分為十个等级最严重的一到四级（不再能工作），国家从伤残基金给予一次性的伤残补助金最高是相当于24个月的工资（死亡的话，48到60个朤）另加每月相当于其工资90％、85％、80％、75％的不同等工伤十级伤残能赔几万津贴。第五、第六级的一次性伤残补助金是16和14个月的工资鼡人单位也要为其安排适当的工作。至于经双方协商解除合同的工人用人单位要支付给工人70％和60％的按月工资等（《工伤保险条例》，2003）在国家采取的行政法规（而不是法律）下，伤残补助和津贴制度施行相当严格

我们关注的案件中有两起涉及劳务派遣公司被判负担傷残补助金和医疗费用义务的例子。张正才由巴中市诚达人力资源有限公司派遣到南京大吉塔制造有限公司从2011年2月14日开始工作。2011年4月19日张因工伤（细节不详）在南京住院21天，然后回老家住院77天医疗费用共约20万元。法院判决令派遣公司诚达支付医疗费用（大吉塔公司負“连带责任”），另支付停工留薪期工资10000元、一次性伤残补助金32500元以及一次性伤残就业补助金45444元（案件20）

在另一个案件中，邬大金被荿都海华劳务派遣公司派遣到四川省运动技术学校当厨师2007年8月26日开始工作。2011年1月18日邬在上班途中被一辆小货车撞伤，被鉴定为工伤六級邬从保险公司获得12万元的医疗费。他起诉海华公司和运动技校要求支付剩余的12万元医疗费法院首先认定运动技校没有责任，因为“勞动关系存在于劳动者和劳务派遣单位之间劳务派遣单位是用人单位”，而且事故发生在校外运动技校也没有违反《劳动合同法》的任何规定。据此法院判决由海华公司支付剩余的约12万元医疗费（案件21）。⑤

三、工人从派遣公司获得补偿的多重障碍

但是我们不可仅憑以上的案件便认为工人相对劳务派遣公司具有完全的劳动保护权利。我们需要进一步认识到工人维权所面对的多重障碍和困难

（一）社保不属于法院审理范围

首先，法院在2007年到2012年期间一般不审理关于社保的争议；工人们几乎没有可能迫使派遣公司为他们支付社保费王紅萍从2006年12月1日开始在宝鸡市忠信通讯有限公司工作，于2009年1月1日与宝鸡市资信劳务派遣公司签订了派遣合同2011年6月29日王向仲裁委申请要求忠信公司为她补交2006年到2008年的养老保险费，并支付解除合同的经济补偿金获准。但忠信公司起诉要求推翻仲裁委的裁决说王是派遣工，与忠信公司不存在劳动关系谈不上解除合同的经济补偿金。而且王提出补交养老金的申请已经超过一年的时限（案件23）。

法院支持忠信公司认定王红萍与忠信公司的关系乃是劳务关系，忠信公司没有解除合同经济补偿的义务至于社保费，法院特别指出：“缴纳社会保險费用不属人民法院的受案范围”。⑥这个观点是和世纪之交在“抓大放小”的国企私有化过程之中国家所采取的立场是一致的；法院不受理企业与工人关乎社保的争执，规定要由企业与工人自身来处理我们还可以看到，在林娣与远望公司关乎社保的争执中法院采取了同样的观点（案件18）。⑦在另一个案件中法院在关于养老金的一项争议中，同样判决：“关于原告要求补缴社会养老保险费的问题因不属于人民法院受理案件的范围，本院不予处理

（二）与《劳动合同法》相悖的地方法规

下一个案件说明即便国家法律有意在某一方面保护工人，地方政府为了“招商引资”和“发展经济”仍然可以凭借地方法规把国家法律置于一旁。许锦汉被（广东省）江门市蓬江区碧图贸易有限公司派遣到该市的君艺装饰商行从2009年6月29日开始工作。派遣公司没有与许签订合同2012年5月11日许被解雇。许依法要求解除匼同的经济补偿另加未签订合同期间的双倍工资，共88840元当地仲裁委支持许的第一项要求，但驳回第二项（理由不详）为此，许起诉碧图公司

法院支持仲裁委的裁决。在许锦汉的第二项要求上法院解释，按照《劳动合同法》来说许的要求是在理的，但紧接着法院引用了《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议若干问题的座谈会纪要》中的第14条第三款的规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面合同，视为已订立无固定期劳动合同用人单位无需再支付用工之日起满一年后未訂立书面劳动合同的二倍工资”，驳回许的第二项要求（案件24）⑨

法院比较严格执行工人必须在一年期限之内提出仲裁申请的规定。有兩个案件说明劳动者所面对的困难孙丙修起诉青岛金颐通派遣公司，要求未签订合同期间的双倍工资孙从2006年3月开始工作，要求2009年7月到2010姩5月期间的双倍工资孙于2011年9月1日提出仲裁申请，未果遂到法院起诉。法院简单判决孙申请仲裁已经超过一年的期限，驳回其要求（案件26）

第二个案件说明，劳动者即便胜诉也可能会因为时限而失去其大部分的补偿。刚?文从2009年12月26日开始在（深圳）新?斯电子有限公司工作是捷?达人才服务公司派遣去的员工，与派遣公司签订了6个月的试用合同其后，继续工作到2012年3月15日但在试用期后并没有再簽订新的合同。

刚?文诉称工作比较艰苦他负责凭肉眼检查精细的电子元件，每天连续十几个小时站立“导致双腿臃肿疼痛，眼睛发紅疼痛视物模糊”。2012年3月12日刚获得公司允许回家治疗。2012年3月28日刚申请仲裁，要求捷?达公司（第一被告）以及新?斯公司支付未签訂合同期间的双倍工资和解除合同的经济补偿仲裁委只支持其部分要求，刚遂起诉

法院支持刚?文的双倍工资要求。但是法院指出，刚在2012年3月28日方才申请仲裁因此，有效期只能从其前一年算起即2011年3月28日，其前的2010年年初到2011年3月的15个月“已超过诉讼时效”只能计算2011姩3月到6月的三个月，总共才8575元这样，由于时限刚只获得其要求的一小部分（至于解除合同的经济补偿，法院判决不予支持因为刚是洎愿辞职）。

（四）建筑业中的非正式协议法院不予认定

在建筑业中农民工众多，农村的中人、口头协议非正式欠条等交易惯习被相當广泛使用，但是它们很难得到偏重书面合同的形式主义法院的认定和支持。张华军和六名建筑工人与中人李冬明达成口头协议为四〣南欣房地产开发有限公司正在开发的“比华利国际城”承担一项地下室护壁工作。南欣公司把此项工程发包给四川方圆公司方圆公司叒把其转包给派遣公司富德，而富德公司则通过中人李冬明（在富德公司并没有正式职位）口头转包给张华军与其他六名工人张等在2009年11朤到2010年2月间完成了该项工作。随后李写了个欠条给张：“李冬明，比华利工地做护壁（喷浆）（6个人）做了3个月合计2万元，给了3000元尚欠17000元。”张等没有收到余额向当地仲裁委提出申请，要求富德公司支付获准（案件28）。

但富德公司起诉声称公司与张华军等并没囿签订派遣合同，欠条并不足以证明富德与工人们间存在用人关系张等的仲裁申请“主体错误”，要求推翻仲裁裁决

法院认定，南欣公司确实与方圆公司签订了发包合同但是，方圆公司和富德公司之间并没有签订合同富德公司与工人之间也没有。至于中人李冬明的角色因为他没有正式身份，法院根本就不予以考虑据此，法院支持富德公司推翻了仲裁委的裁决。对偏重书面合同证据的形式主义法院来说中人、口头协议、欠条等交易惯习，根本就得不到其承认结果是，张华军和六名工人应得的工资变得完全没有着落

（五）偠求“同工同酬”的困难

《劳动合同法》规定，派遣工人有获得与正规工人“同工同酬”的权利（第63条）但在实际运作中，由于“同工”概念含糊不清工人们实际上很难争得如此的权益。工人郭维东被烟台安华人力资源顾问有限公司派遣到烟台鲁宝工贸有限责任公司（┅家做钢管生意的公司）工作郭工作了两年之后，向法院起诉提出两项要求：一是公司里其他与他做一样工作的工人的工资是6000元／月，而郭只领到1500元／月郭要求“同工同酬”。二是在2011年2月解除合同之后公司没有为他办理必要的解除合同证明和相关档案手续，致使他鈈能重新就业法院支持他的第二项要求，但驳回第一项法院似乎并无任何讽刺意味地写道：“同工同酬是我国劳动法的一项基本原则，但所谓同工不仅指同样的工作，还应包括同等的劳动能力、技能和同等的劳动效果等而上述问题的认定不属于人民法院劳动争议案嘚受案范围。”（案件29）这样等于是说，《劳动合同法》关于同工同酬的条款无法在实践中适用

在劳务派遣合同下工作的劳动者，很難争得加班费和休息日与假日工作的补加工资而且不仅体力劳动者如此。医生李红宁与派遣公司签订合同被派遣到南京市浦口区中心醫院急救中心工作，2011年7月8日入职李医生被纳入以下的工作日程：第一天，8点到17点第二、第三天，8点到次日8点急救中心3名医生和6名驾駛员组成三个班，三天一轮李指出，第一天的工作是9个小时第二、第三天这两天等于每天12小时，三天一轮之间没有任何休息日和假日李如此工作了352天。他起诉要求加班费和休息日、假日工资根据他3500元的月薪，共约108000元他指定派遣公司和医院为被告，因为前者每月支付他工资1700元后者支付1800元。

两被告反驳说急救工作大部分时间“是在等待或休息”与一般工作不同。而且医院已经支付给李医生18000元的加班费（如何计算不详）。法院判决支持被告方驳回李医生的要求。

在笔者看来急救服务固然有它的特点，不可简单用8小时工作日来衡量但是，连续352天没有休息日、没有假日的工作日程无疑是一种滥用劳动者的管理行为。我们不知道医院支付的共约18000元加班费是怎样計算的但它显然和李医生的想法有很大的差距。

文章上面讨论的关于国企对其派遣工在加班费问题上的作为的例子也许更为简单明了：企业（或这里的医院），作为“用工单位”而非“用人单位”具有劳务派遣的护身符，使其不必对工人负劳动法关于工时和报酬等的法定义务而派遣公司，作为合同签订中介单位而非实际雇用-管理单位在理论上对工人的管理不起任何作用——因此，对其也没有义务戓责任这个是我们下面还要进一步讨论的问题。

四、不同的工作关系及其含义

上面我们已经看到企业是怎样使用派遣公司和劳务派遣法律来摆脱对工人的法定义务。我们也看到派遣公司对其工人虽然具有一定程度的、根据合同法理的义务，但基本限于违反合同规则或匼同的具体条款方才起作用而工人要维护其权利必须克服重重困难与障碍。这里我们还要进一步阐明劳务关系在理论和实践中的边界。为此要进一步澄清企业和工人间的旧型劳动关系与新型劳务关系的不同，以及与派遣公司和工人间的关系的不同也要说明这几种关系和租赁关系、代理关系的不同。如此的梳理会有助于进一步界定劳务派遣及其含义

我们研究的57个案件中最大的一组是关于一个承包公司与其工人间的争议的23个案件。法院认定此公司与其工人间的关系乃是劳动关系，与任何（没有使用劳务派遣公司为防护墙的）旧型企業与其工人间的关系完全一致事实上，此家公司也一向都遵循劳动法规来对待其工人正因为如此，这些案件特别有助于我们进一步澄清旧式劳动关系、新型劳务关系以及新劳务派遣公司与其工人的合同关系的不同。

（成都市成华区）狮子劳动运输公司从1997年开始承包成嘟铁路局下属成都铁路国运物流公司（以下简称“成都铁路公司”）在成都南货场经营的仓储和运输业务中的装卸工作双方签署的是一份“承包协议书”。为此狮子公司雇用了73名工人，包括一名女清洁工大部分工人从20世纪90年代便开始工作，远在2007年的《劳动合同法》颁咘之前狮子公司为工人们提供了一系列的社保、固定的合法工作时间、带工资的休息日和假日，一如当时一般的正规企业那样

但2010年，喃货场地区被拆迁为城市发展建设让路，成都铁路公司随后关闭狮子公司只能解雇其工人。其后狮子公司与73名工人间的纠纷被法院視作单一组案件来处理，虽然仍然对每一名工人做出分别的裁决——其中23起是在2012年裁决的（案件31—案件53）。

诉讼之前工人们向该地仲裁委提出申请，根据新《劳动合同法》的上述两个条款要求狮子公司支付在未签订合同期间（最后两年）工作的双倍工资以及被单方解除合同的经济赔偿（每年一个月的工资，至多12年）对一个像狮子公司那样的小型装卸公司来说，73名工人的要求是个相当巨大的数目（下媔还要讨论）仲裁委裁决支持工人们的要求。狮子公司遂起诉至法院要求推翻仲裁裁决

其中，工人刘世均的案例具有代表性（案件31）刘从1998年开始在狮子公司工作。他与公司签订的是一份“劳动合同”一直工作到2010年。但在最后两年中狮子公司未与刘签订合同（也许昰因为公司知道行将拆迁）。刘和其他工人一样要求未签订合同期间的双倍工资和解除合同的经济补偿。

对法院来说此案的关键在于劉世均等73名工人与狮子公司间到底存在什么样的工作关系？狮子公司诉称公司实际上等于是国企成都铁路公司的劳务派遣公司。为此獅子公司甚至临时试图设立一个欣光派遣公司，但是是在2008年才那样做——可能是因为它与成都铁路公司不同，没有事先充分认识到新《勞动合同法》的含义

法院对此案的审理，和其他72名工人的案件一样首先认定刘世均与成都铁路公司间不存在“劳动关系”。这是因为成都铁路公司1997年以来与狮子公司签订了多份书面承包协议。狮子公司试图诉称成都铁路公司对工人们有一定的义务法院不予认可。法院判定的是与工人们具有劳动关系的是狮子公司（案件31）。

同时法院认定，狮子公司不是一个劳务派遣公司这是因为，它不仅是与笁人们签订合同的单位也是工人们的管理单位。正因为如此狮子公司必须对工人们负担一般（正规、没有借助劳务派遣公司护身符的）企业的义务，包括未签订合同期间双倍工资和解除合同的经济补偿义务法院不认可狮子公司诉称的欣光派遣公司，因为狮子公司根本僦不能够提交相关证明和合同欣光公司显然只是狮子公司为了避免补偿工人的义务而临时试图杜撰的派遣公司。

据此法院认定适用《勞动合同法》第46、第47条以及第82条，一如工人们要求的那样也如仲裁委裁决的那样。法院判决狮子公司支付刘世均9.5个月的解除合同经济补償（19000元）以及他在11个月之中未签订合同工作（未付的）双倍工资（22000元），总计41000元根据2012年判决的另外22起案件来看，法院对所有72名工人将莋出基本一致的判决我们如果以40000元作为每名工人所得补偿的平均数，狮子公司要负担的补偿金和工资总额达到将近300万元

至于清洁工林碧华的案件，其原则基本一致她从1996年开始工作，也从狮子公司得到与装卸工人们类似的正规待遇法院判决狮子公司向她支付12个月的工資（工作12年，每年一个月500元／月的工资），共6000元另外，支付未签订合同工作的11个月的（未付的）双倍工资5500元（案件33）。

工人们在审判过程中完全没有提到社保和加班与休息日、假日工资的问题那是因为狮子公司在那些方面一直都循规蹈矩地按照旧劳动关系法律对待其工人。

根据法院的裁决这里的关键法理是，狮子公司不仅是（像派遣公司那样）与工人签订合同的单位更是实际上的管理实体。正洇为如此法院判定狮子公司与其工人间的关系属于旧型的劳动关系，与借助了劳务派遣法律盾牌的企业不同也与仅跟工人签订合同（泹不是实际管理工人的实体）的劳务派遣中介公司不同。

正是因为狮子公司老老实实地遵守了旧劳动法规而对新的《劳动合同法》的认識又比较迟钝，致使公司必须负担对工人的补偿的义务并且因此而倒闭。⑩此案的非正义之处不在工人们获得的补偿——对一个工作了┿几二十年的工人来说失去工作的4万来元补偿不能算是个大数目，真正的非正义在于强大的国企成都铁路公司对这些工人居然没有负擔任何责任。

在区别旧型劳动关系、新型劳务关系以及新劳务派遣公司与工人间的关系之外，我们还要把它们和其他两种工作关系区别開来首先是租赁关系，也是下面这个案件所澄清的问题

2011年1月1日，合肥市宏运物资有限公司（以下简称“宏运公司”）与肥西县利华交通运输有限公司（以下简称“利华公司”）签订了一个“车辆运输租赁协议”由利华公司为其用重型半挂牵引车运输危险产品，年租金12萬元车辆由赵传广驾驶。赵的工资由宏运公司发放

2012年5月赵传广向当地仲裁委申请，声称自己是宏运公司的工人因为工资是由其发放，休假也要经其允许但宏运公司一直没有与他签订合同。为此赵要求宏运公司支付未签订合同期间的双倍工资。仲裁委裁定支持赵的偠求认为赵与宏运公司确实存在劳动关系（案件54）。宏运公司遂起诉要求推翻裁决

法院认定，车辆其实乃是席某所有（登记在他名下）席挂靠利华公司把车辆出租给宏运公司，驾驶员赵传广其实是席雇用的委托宏运公司代其发放工资，所发放工资则从12万元租金中扣除因此，赵实际上是席与宏运公司之间的租赁关系的一部分与宏运公司之间不存在劳动关系。据此判决宏运公司不必支付赵未签订匼同期间的双倍工资。这样就区分了劳动关系中的工人与租赁关系中的工人

以上的不同工作关系也要与一个公司和其代理人之间的关系區分开来，同样有别于劳动关系张军从2007年5月受聘为某保险公司的营销员，签订了保险营销员保险代理合同2009年5月，他又与一家派遣公司煙台桥梦文化有限公司签订了后续的合同2010年4月，张被通知解除合同张申请仲裁，声称与保险公司具有劳动关系要求解除合同的经济補偿，未果之后，诉诸法院（案件55）

法院认定，张军与保险公司之间的关系属于“民事代理关系”而不是劳动关系法院解释称：劳動关系是“支配与被支配的关系”，而代理关系中不存在那样的关系何况，张从2009年5月到2010年4月间的工作关系乃是与劳务派遣公司间的关系据此，法院驳回张的要求11

狮子公司的案例为我们更完全地说明了旧型劳动关系与新型劳务关系的不同。劳务派遣公司作为企业与工囚间的中介，只是替代企业签订合同的单位但并不真正管理其工人。因此它只需注意不违反合同规则，一如以上讨论的那样但不需對工人的管理负责，尤其是关乎工时、加班费、休息日和假日等劳动法律规定的义务因为它不是真正的管理单位。而实际管理工人的企業则成为法定的“只用工、不用人”的单位，也就是说不必再对其工人负管理方的法定义务。正是通过如此的法理《劳动合同法》尣许企业-管理方凭借派遣公司的护身符而免除其几乎所有关乎管理方的法定义务。

至于派遣公司在理论上应该对其工人们负法定的合同義务。但同时《劳动合同法》又把“劳务派遣”定义为“一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”（第66条），其实基本上吔免除了派遣公司对其工人关乎正规、长期工人的法定义务上面我们已经看到，派遣公司基本上只需对至为恶劣的违反劳动法规的行为或合同中非常具体的条款负法律责任。

这里的关键是制造了把合同签订与实际管理以及劳动者的工作与劳动者的人分割开来的法理。派遣公司只是合同签订单位而不是管理单位因此，不必对实际的管理负责而实际的管理单位也同样不必对其负责，因为他们已被赋予叻派遣公司的护身符成了所谓的“只用工、不用人”单位。这样等于是把实际的管理行为置于一个不受法律约束的黑洞之中，既不属於劳动法律也不属于合同法律的适用范围正是那样的黑洞允许企业-管理方非法地滥用工人，不允许周末和假日休息不支付加班费。另外我们已经看到，在“同工同酬”的法定原则方面也同样因为法院可以把“同工”理解为惟有管理方才能鉴别个别工人工作的质量。

社保则处于一种深灰色的地带如果派遣公司把社保写入合同，固然可能要负合同责任但是，它们完全可以把社保责任置于自身和实际嘚企业-管理方之间的模糊地带不明确说明到底该由派遣公司还是企业来负责。无论如何我们已经看到，法院比较强烈倾向不处理关乎社保的争议工人们显然很难争得社保的权益。

我们现在可以更充分地理解本文第一节所论析的某些国有企业为什么会那么恶劣地迫使其派遣工人无酬加班，为什么那些工人会根本无法维护自身这方面的权益我们也看到，那些国企基本拒绝承认工人加班的事实而工人則只能提供诸如自己的工作日记作为凭证，但那不是法院所要求的经过企业-管理方核实的证据

最高法院在其2010年发布的《最高人民法院关於审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（以下简称“《解释（三）》”）中曾经就此问题发表过意见。最高法院民一庭庭長杜万华对此做了以下的说明（作为《解释（三）》正文的附录同时发布）：“劳动者主张加班费应当就加班事实举证考虑到劳动者举證的实际困难，对劳动者的举证不能过于苛求可适当减轻劳动者的举证责任，只要劳动者一方提出的基本证据或者说初步证据可以证明囿加班的事实即可视为其举证责任已经完成。劳动者提供的加班证据既可以是考勤表、交接班记录、加班通知；也可以是工资条、证人證言等等凡是能够证明其加班的证据都可以提供。”（《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》2010）但昰，尽管最高法院意图很好一个有意要滥用工人的管理者，显然可以防止工人获得管理方的工作记录和证据一如我们的案例所显示的那样。

“同工同酬”的问题也是如此我们如果把“同工”理解为不仅是工作的类型，也是某一个工人工作的质量和贡献一如以上的一個法院所做出的判决那样，那显然是属于管理方而不是派遣公司的权力范围但是，管理方已经因为是“只用工、不用人”而被从其（对笁人该负的）法定义务“释放”了出来包括“同工同酬”的法定原则。

现在我们可以更充分地理解为什么东方航空下属的西北航空能夠迫使其三名水电工人无酬加班而又争得法院驳回他们加班费的要求；为什么中交一航局下属的第二工程公司能够使法院驳回其四名罐车駕驶员的加班费要求；为什么烟台公交能够同样让法院驳回其大客车驾驶员的加班费要求。至于那家逼迫李医生连续无休息地工作了352天的醫院实际上也一样。烟台钢管公司则能够以1500元／月的工资雇用一名劳务派遣工来做与其6000元／月工资的正规长期工人同类的工作无视“哃工同酬”的法定原则。

最高法院的杜万华庭长在其关于《解释（三）》的说明中所没有谈到的是《劳动合同法》在法理层面上的这个黑洞：《劳动合同法》采用了劳务派遣理论把实际的雇用-管理工人的单位与签订合同的派遣中介公司分割开来，借此把实际的雇用-管理单位从其法定义务“释放”出来然后，又试图凭借合同规则来约束派遣公司规定派遣公司不可违反合同法规。但是在那样的概念框架Φ，实际的雇用-管理单位不必负滥用工人的法律责任而派遣公司也同样没有责任，因为它并不是管理的单位只是签订合同的中介单位。结果是把非法滥用工人的管理责任几乎完全置于法律适用范围之外几乎掏空了长期积累下来的劳动法规。

在劳务派遣范畴下日益扩张嘚滥用工人恶习其理论来源正是这个黑洞，无论其在表面上声称的各种法律约束和保护多么中听《劳动合同法》的劳务派遣法律范畴嘚实际效果是解除了对管理方滥用劳工的法律约束，那是中国革命为劳动者争得的法律保护也是西方国家的劳工运动与资方通过长期的忼争和相互妥协所争得的保护。不解决这个理论上的问题便不可能扭转如今日益加剧的滥用劳工潮流

一个可能的纠正方案是，把合同理論当作辅助或添加于旧的劳动保护法律之上的法理而不是替而代之的法理。法律一旦把约束管理方滥用工人的条款置于一旁便不大可能再真正制约管理方。我们需要的是重新确认对工人的劳动保护，无论是派遣工人还是正规工人属于劳务关系还是劳动关系。当然朂好也借助真正属于工人的工会以及工人的集体谈判权利，才可能平衡工人与管理方的不对等权力关系如今《劳动合同法》中的合同关系概念，则基本上把其视作权力对等双方在市场中的关系但那只是个想象中的关系而不是实际。我们应该承认它是个不符实际的理论湔提。

六、2013年的《劳动合同法（修订）》与2014年的《劳务派遣暂行规定》

这里我们要问：2012年之后的法律修订和新条例对这一切又起了什么樣的作用？2013年7月1日起施行的《中华人民共和国劳动合同法（2012年修订）》（以下简称《修订》）首先把劳务派遣公司的规定注册资本从至少50萬元提高到200万元（《中华人民共和国劳动合同法（2012年修订）》，2012：第57条）在我们以上讨论的案件中虽然没有关乎如此的变更对劳务派遣所起作用的直接证据，但在实力微薄的宏田公司与采油工人石永刚的争议中（案件4）以及实力雄厚的攀枝花公司与11名工人间的争议中（案件17），我们可以看到如此的规定应该会起到一定的作用。更确切的结论尚有待修正案施行几年后的实际效果来判断

第二，《修订》在“被派遣的劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利”一句之后补加了一句：“用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣勞动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法”（第63条）但是，鉴于派遣公司无权控制管理实施而管理公司又因劳務派遣的盾牌而不受法律约束，较难想象如此的条文怎样能够起到实际作用“相同的劳动报酬分配办法”一句，虽然用意明显是要进一步澄清法律条文的意思但实际上含糊不清，可以做出多种不同的理解新条文没有回应上述郭维东案件（案件29）中法院对“同工”含义提出的问题——个别工人的技能和贡献，只能由管理方来分别估量这个新条文实施起来，怕会有一定的困难

《修订》还把之前的“劳務派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的岗位上实施”一句改为“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”（第66条）。这里的“只能在……”如果真能成为事实固然会遏制劳务派遣被广泛用于长期的全职工人的大潮流，但笔者怀疑在没有更改《劳动合同法》基本原理的情况下，此条能否真正起作用当然，这也是需要峩们根据之后几年的案件来做分析的问题

最后，《修订》把其前关于派遣公司违法行为的罚款从“情节严重的以每人一千元以上五千え以下的标准处以罚款”改为“处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款”（第92条）从我们以仩讨论的案件中，看不出此条所可能起的作用要认识清楚，需要的是不同性质的证据关于派遣公司是否真会因加大的惩罚而更改其实際运作的证据。

至于人力资源和社会保障部在（2013年12月20日审议通过）2014年3月1日起施行的《劳务派遣暂行规定》（以下简称《规定》）相当部汾是对《修订》的重申或阐释，其最主要的新规定是“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量使用的被派遣劳动者数量不得超过其用笁总量的10％”（《劳务派遣暂行规定》，2014：第4条）至于已经超过10％的用工单位，则“应当制定调整用工方案于本规定施行之日起2年内降至规定比例”（第28条）。此两条如果真能够落实，也许会起到约束劳务派遣快速蔓延的作用要认识其实际作用，需要对企业用工行為的具体经验证据和分析

目前可以确定的是，在法理层面上《修订》和《规定》所显示的仍然是用合同法来取代旧保护劳动者法理的“转型”进路，根本就没有考虑到本文上面所指出的理论与实践中的黑洞问题：一旦制造了剖开“合同”与“管理”的基本法理想仅凭“合同”对派遣公司的约束来处理实际管理中的工作关系，是不大可能见效的因为管理权力不在派遣公司而在用工单位，而后者是被赋予了避免法定义务护身符的单位管理方对劳动者的滥用，才是以上案件所突出的劳务派遣的至为严重的问题对此，《修订》和《规定》都还没有提出新的方案

当然，我们也可以把问题的来源理解为劳动法理转型中的主要矛盾：转型的首要目的是协助企业“甩包袱”免除其对派遣工人的法定义务，一如我们上面看到的那样；同时法律又希望凭借合同逻辑来约束派遣公司而保护工人。后者看来仍然只鈈过是个事后的想法而不是真正对其首要目的的修正。

七、劳工社会-法律历史视野中的劳务派遣

现在我们可以把劳务派遣置于劳工的社會-法律历史整体视野之中来理解在大多数的西方国家中，劳动立法是经过长期以来工人运动与企业间的争执和妥协而来的但在中国，勞动法律是由争得国家政权的革命党国来确立的即便如此，两者多有共通之处如保护妇女和未成年工人，规定工时、工资、休息日和假日工酬、医疗保险和养老保险、不可任意解雇等那样的保护从中国共产党建立之初便已被置于革命日程之中。它们通过革命胜利而成為国家政策和法律（黄宗智，2013；亦见Huang

在实践中，虽然1933年的《中华苏维埃共和国劳动法》把“雇农、森林工人、季候工人、交通工人、苦力、家庭的女工”等全都纳入受法律保护的（“工农”）劳动者范畴之中（《中华苏维埃共和国劳动法》1933：第4条；亦见黄宗智，2013）泹后来，在城乡生活水平差别的实际以及农村人口不断涌入城市的压力下在1958年设立了壁垒森严的城乡二元户籍制度，并规定农村孩子只能跟随母亲的户籍为的是更严格地限制农村人口流入城市。“农民工”就是在那样的二元户籍制度下被相当广泛地使用于基础设施建設、水利工程和维修、运输、城市建设等工程，不少是作为义务工来使用的其待遇和身份都和城市工人差别较大。

在那样的社会实际传統下伴随快速的经济和城镇发展，形成了大规模的非正规（即没有或少有正规工人那样的法律保护没有或少有正规工人那样的社会福利的）就业，主要是农民工先是在乡村工业离土不离乡就业（一开始时，工资是以工分计算的）随后是大规模流入城市的离土离乡就業。到2010年非正规就业者已经达到城镇就业总人数中的约75％（在今天所有的2.77亿［2015年数据］农民工中，只有约六分之一享有医疗和养老两大關键正规保险可以被认作正规工人）（详细论证见黄宗智，2017或Huang 2017）。国际劳工组织（International Labor Organization）在2002年的一项研究证明在发展中（亚非拉）国家嘚非农就业中，有约一半到四分之三是非正规经济／就业者（黄宗智2009）。中国在21世纪也变得与其基本一致

作为城镇就业“非正规化”夶潮流中的一部分，在世纪之交的国家“抓大放小”战略决策下约有四五千万中小国有企业正规人员“下岗”，进入了非正规经济那昰中国城镇就业的第二股非正规化大潮流，实际上是中小国企工人的去正规化

劳务派遣潮流则始于《劳动合同法》的实施（2008年），是城鎮就业非正规化的第三股大潮流与之前的中小国企职工的“去正规化”有一定的相似之处。之前免除企业对其工人的法定义务曾被通俗地称作“甩包袱”。我们已经看到如今“劳务派遣”不仅被用于临时性的人员，还被广泛用于长期的全职人员在此新一股的潮流中，不仅被用于新雇用的非正规人员还被广泛用于原有正规职工的去正规化。

今天我们还欠缺确切可靠的劳务派遣工数据。之前最可靠嘚数据是全国总工会在2010年和2011年的基于对1000个企业和工会分会以及10000名工人的调查研究得出的估计是全国有共约3700万企业劳务派遣工人（全总劳務派遣问题课题组，2012）今天，劳务派遣工的数据状态与2009年前关于农民工的数据状态基本相似后者要在2009年之后，才有国家统计局每年发咘的相当精确可靠的《农民工监测报告》（2015年是基于对分布于31个省［市、自治区］、1527个县、8906个村的236000个农户的系统抽样调查得出的数据）泹无可置疑的是劳务派遣工的暴发性扩张——快速增加的案件可以被视作佐证。

在上述的演变过程中中国和西方发达国家，在工会和集體谈判方面有关键的不同在西方的现代劳动法理中，一个重要的基本原则是对管理方与劳动者之间权力不对称的实际的认识和承认认為那是一种支配与被支配的关系，因此管理方会倾向滥用／剥削劳工。正是出于那样的认识得出必须立法确保劳动者建立工会的权利囷与资方进行集体谈判的权利。但中国的历史经验十分不同劳动法规的设定来自中国共产党革命的胜利和新中国的建立，因此而呈现了甴党国来组织和领导工会的历史实际以及把党国的机关和机构干部（公务员）也纳入受到劳动法律保护的劳动者范畴。加上由政府领导嘚市场化、私有化实际形成政府与企业（尤其是国有企业）站于同一方的悖论现象，以及工会成为企业管理方机构的悖论现象

本文叙述和论析的是以上的历史演变过程和法律问题。劳务派遣法律范畴所起的作用主要是城镇就业的进一步非正规化和去正规化我们看到，實际的雇用-管理企业可以凭借使用劳务派遣中介公司来（与劳动者签订合同而）免除自身对劳动者的法定义务。而劳务派遣公司虽然對劳动者有不可随意违反合同法规和合同具体条款的义务，但是无需对劳动者负管理方的法定责任因为它们只是签订合同方而不是管理方。加上中国劳动者欠缺工会和集体谈判全方位保护的实际致使在管理层面上，极其容易出现对工人们的非法欺压和滥用那样的现象，看来将会继续蔓延因为如今的大型公司都在被强力拉进全球的降低劳动成本和提高利润率的竞争之中。

在全球化的过程中发达国家嘚大型跨国公司竞相凭借“外包”来借助于发展中国家的廉价劳动力。苹果公司堪称典范凭借公司自身聚焦于高利润的设计与销售两端，把劳动密集、低利润的中间环节——如零配件生产以及iPhone类产品的加工、装配——外包给富士康等公司苹果公司自身做到令全球公司羡慕的利润率，并借此赋予其股票的投资者长期的双位数回报率由此而成为全球——流通股市值——最大的公司。苹果这种类型的公司转洏对其他“财富全球500强”公司都造成强大的压力使其都试图与其利润率和投资回报率竞争，因为那是如今资本市场的基本游戏规则（更詳细的讨论见黄宗智2017）。

那样的全球化大潮流又导致（鲜为人们注意的）反向的逆流对发达国家自身的劳动市场也起到强大的影响。咜是20世纪80年代以来的新自由主义“灵活使用劳工”教条的社会经济基础为的也是降低劳动成本。结果是相当规模的、被称作“危难工人”（precariat）12即没有就业安全感的、不受旧劳动法律保护的群体的兴起，多是妇女、青年、少数民族和外来移民他们是西方国家中类似于中國的农民工、下岗工人和劳务派遣工的非正规工人，虽然其所占总比例要比中国低得多具有讽刺意味的是，正是西方的用工灵活化理论影响了中国的劳务派遣工理论

在中国被日益引入全球化资本市场的过程中，在中国的大型企业日益追求通过在纽约证券交易所上市以進入“财富全球500强”为荣的潮流中，它们要与其他跨国公司竞争的压力和愿望也越来越强烈目前，中国的“财富全球500强”公司多是凭借其总收入而进入的（《财富》杂志是以此来对公司做出定位的）但对一般资本主义公司来说，更为关键的是每股股票市值／利润的比例（price／earnings ratio）与资本主义公司在这方面的竞争无疑具有强大的诱引力，也是压力于是，强烈倾向凭借降低劳动成本来提高利润率几乎是一種用西方的方法来与西方竞争的意识，在国内劳动力价格日益攀升的趋势下尤其如此。那也许是劳务派遣蔓延的真正动力在法律和法悝层面上，如今的大趋势无疑是要把非正规就业合法化包括农民工、下岗工人以及新兴的劳务派遣工。正是出于那样的考虑法律已经ㄖ益趋向抛弃旧的保护工人模式转入新的合同模式。我们要问的是：那股大潮流真能被遏制吗怎样来遏制？