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甲企业与信用社签订最高额抵押合同1份，以自有房产、土地提供抵押担保，并办理了抵押登记；后A、B、C三企业先后向信用社借款，借款到期后均未归还。问：三笔借款是否均属最高额抵押担保范围（甲企业有对三笔借款提供抵押担保的承诺，但仅办理了一次抵押登记）？
作者：吴庆宝
专题分类：
保证合同纠纷&抵押合同纠纷
写作年份：2009
, &&中国法制出版社
　　解答：甲企业与信用社签订最高额抵押合同时，只要借款人注明为A、B、C三企业，三笔借款在抵押合同有效期限内发生的，那么，无论抵押登记办理几次，其担保的标的就是三个企业与信用社之间在抵押有效期内发生的三笔借款。如果甲企业在抵押合同中未注明是为A、B、C三个企业提供借款抵押，或者三份借款合同发生时间与抵押合同约定期间不相吻合，则难以认定A、B、C三企业借款与甲企业签订的最高额抵押合同有何牵连。
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执行中土地使用权抵押与查封并存的现实困境与出路
时间：&&|&&作者：郝风才&&|&&浏览：2108
在执行工作中，经常会遇到已为债权设定抵押的财产被其他债权人申请法院先行查封、扣押的情况。
在执行工作中，经常会遇到已为债权设定抵押的财产被其他申请法院先行查封、扣押的情况。特别是在抵押人对外负债较多的情况下，抵押物被其他债权人申请法院多轮查封的情况也较常见。实践表明，虽然抵押物被先行查封对抵押权人的优先受偿权不会造成实质不利影响，但会使抵押权人丧失对抵押物的优先处置权，增加抵押物的处置时间及成本，最终影响到抵押权的顺利实现。一、问题的提出――以两起土地使用权被查封案件为视角日，甲公司以其评估价值150万元的土地抵押向乙银行借款100万元，借款期限1年，借款到期后，甲公司逾期未还，乙银行于日向A法院起诉甲公司，并于当日对甲公司的土地使用权进行查封，要求其偿还借款本金及利息并实现抵押权，A法院经审理后于日判决甲公司在判决生效后十日内向乙银行支付借款及利息，并有权对土地使用权行使优先受偿权。判决生效后甲公司未履行义务，乙银行于日向A法院申请强制执行。日甲公司因其他债务问题被丙公司诉至B法院，并于当日对甲公司的土地使用权进行查封，经审理后于日判决甲公司在判决生效后十日内向乙偿还贷款80万元。判决生效后甲公司未履行义务，丙公司于日向B法院申请强制执行。在这针对同一公司的两起纠纷中，同一块土地先后被查封两次，且抵押债权查封在后，其他一般债权查封在前，在执行中引发一系列问题。近年来，这类案件时有发生，并因为具有以下几点特殊性而成为了审判实践中的疑难问题。共同的特点:1、有担保的债权人对债务人的财产查封在后，未提供担保的普通债权人对债务人的财产查封在前;2、法院查封的是同一财产;3、两起纠纷分别由两家法院受理。存在的问题：1、已抵押的财产可以查封吗?2、对已抵押的财产进行查封时，是否应通知抵押权人?3、已抵押的财产被其他债权人先行查封，抵押权人能否再查封债务人的其他财产如股权等?二、法律的梳理：抵押、查封相关法律、法规的梳理最高人民法院《关于适用&中华人民共和国&若干问题的意见》第102条规定“人民法院对抵押物、留置物可以采取措施，但抵押权人、留置权人有优先受偿权”。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》(以下简称《执行规定》)第40条规定：“人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权”。最高人民法院《关于适用&中华人民共和国&若干问题的解释》第55条规定，“已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力”。最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》(以下简称《查封规定》)第28条的规定，“对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的，登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效。”对已在先设定担保物权的财产实施查封、扣押措施的效力问题，我国民事诉讼法及最高人民法院的司法解释均未涉及&。日，《执行规定》首次对此问题作出明确。从上述司法解释的规定中可以看出：&人民法院对抵押权人享有抵押权的财产，可以基于其他民事诉讼和执行的需要采取查封、扣押等保全措施。同时，抵押权人不能以财产已被设定抵押为由来对抗人民法院对抵押物的查封、扣押行为。三、抵押与查封的衔接与互动在我国，土地使用权抵押是指土地使用权人在法律许可的范围内，在不转移土地占有的情况下，将土地使用权作为债权的担保;当债务人不履行债务时，债权人有权依法处分该土地使用权并由处分所得的价款优先受偿。其中，提供土地使用权作为担保的，为抵押人，接受土地使用权担保的债权人，为抵押权人。土地抵押权是指在土地抵押关系中，抵押权人对作为抵押物的土地使用权和土地附着物所享有的处分权和优先受偿的相关权利。从我国现行法律规定来看，土地抵押权指的是土地使用权抵押权，法律只允许对土地使用权进行抵押，而对土地使用权以外的其他土地他项权利，没有明确规定。查封是指人民法院对作为执行对象的财产就地或异地封存，禁止被执行人对其进行处分的一种执行措施，其目的在于保证对该财产的顺利执行。&查封是民事诉讼法规定的一种保全、执行措施，是人民法院依据职权作出的具有法律强制力的行为，被查封的财产不得擅自转让，查封是一种法律手段，是从法律上对过户的限制，并没有给标的物的事实状态造成影响，也没有给出标的物的事实状态造成影响。是一种暂时性的、有期限的措施，也存在被取消的可能。抵押权是保障抵押权人的优先受偿权。查封是法院限制债务人转移财产，保障债权顺利实现的一种手段。抵押与查封的功能、目的不同，查封后的财产不能被抵押，但抵押的财产可以被查封，抵押物的查封不影响抵押权的效力。抵押权本质上只是在处置结果上的优先受偿权，而不是在处置过程中的支配权。抵押权人对抵押物的优先受偿权不因查封而受影响，在抵押物被法院拍卖和变卖后，应当在抵押权人优先受偿后，其余额部分才可用于清偿申请执行人的普通债权。四、法律的纠结：现行法律规定在实践操作中的尴尬抵押物的先行查封对抵押权的效力虽没有直接的影响，但实践操作中，先行查封有时会对抵押权人顺利实现抵押权设置重重障碍，实现的过程充满了“五性”，即风险性、依附性、妥协性、对抗性、唯一性。(一)风险性。在抵押物被债务人的其他债权人先行查封的情况下，抵押权人要想实现抵押权，如果采取先行查封措施的法院与抵押权人起诉的法院是同一家法院的情形下比较好协调，如果不是同一家法院，抵押权人要想实现抵押权需向采取先行查封措施的法院申请参与分配程序，主张优先受偿权，此时的协调成本往往大幅增加，尤其是在个别地主保护主义严重的地区，抵押权人的合法权益有时很难得到有效的保护。(二)依附性。抵押权人实现抵押权的过程往往依附于债务人的其他债权人对诉讼相关程序的启动。《执行规定》明确对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以申请参加参与分配程序，主张优先受偿权。同时又规定，“对参与被执行人财产的具体分配，应当由首先查封、扣押或冻结的法院主持进行。首先查封、扣押、冻结的法院所采取的执行措施如系为执行财产保全裁定，具体分配应当在该院案件审理终结后执行”。因此，在首先采取查封等措施的法院对相应的债权纠纷未经审理、判决并进入执行程序的，抵押权人的抵押权难以实现，而此进程抵押权人无法控制。(三)妥协性。抵押物的评估价值与最终变现价值往往存在一定差距，当查封财产的市场价值本身不能满足本案债权的清偿要求，先行查封法院基于本位主义的考虑，对查封财产不予处理。当抵押物的变更价值仅能满足或部分满足抵押权人的优先受偿权的情况下，先行采取查封措施的债权人预计变现后已无剩余或所剩无几，往往会向抵押权人提出给予其适当清偿份额作为处置抵押物的条件，否则就怠于处分，采用“拖”字战术，由于轮候查封能否及何时生效、到期抵押权等优先受偿权何时实现，均取决于查封法院何时行使其处置权，查封财产迟迟不处理必然会危害到轮候查封债权人、抵押权人的利益，抵押权人为使自己的利益更快实现，不得不向债务人的其他债权人妥协，从清偿份额中拿出一部分分给他人，使抵押权人的优先受偿权难以及时充分的实现。(四)对抗性。抵押人为逃避债务履行，钻法律的空子，与其有关联的企业虚构债务，恶意诉讼，申请当地法院首先对企业的核心财产(包括抵押财产)进行查封，抵押人的关联企业申请对抵押人的财产查封后，或者怠于及时行使债权或人为将债权诉讼过程复杂化，或者通过关联企业与抵押人和解的方式达成还款期限很长(如5-10年)的还款协议，约定在还款协议未履行完毕前不解除对财产的查封，以此来对抗抵押权人行使抵押权，使抵押权人的优先受偿权无法有效实现。(五)唯一性。抵押物被先行查封后，排除抵押权人与抵押人协议方式处置抵押物的方式。根据《》第195条的规定，抵押权人实现抵押权的方式有两种，即与抵押人协议处置(折价或拍卖、变卖)或通过申请法院处置(拍卖或变卖)。物权法更尊重当事人之间的意思自治，在抵押人配合的情况下，通过协议处置比通过法院处置的效率要高，而且处置成本相对较低。如果抵押物被其他债权人申请法院查封后，依据查封的法律效力，抵押权人通过与抵押人协议处置抵押物的行为无效，只能通过法院处置途径才能实现抵押权。五、启迪与反思：制度的构建、立法的完善一、认识层面，走出三个误区(一)走出设定抵押的财产不能查封的误区。有的抵押权人认为自己的债权设定的抵押，就能不查封，这显然是不对的，法律规定查封的财产不能再抵押但对抵押的财产进行查封没有禁止。(二)走出享有优先受偿权就等同于享有优先处置权的误区。有的抵押权人认为自己的债权有抵押作保障，依法享有优先受偿权，万事大吉，就不注意了解债务人的经营状况和抵押物的状况，甚至抵押物被别人查封也毫不知情，躺在自己的权利上睡觉。先申请查封财产的债权人会取得处置财产的主导权，因此，是否能够先行查封对抵押权能否顺利实现有很大影响。(三)走出查封多花费用的误区。有的抵押权人认为保全要多花费用，对已设定抵押的财产主动查封的积极性不高，丧失查封的最佳时机，导致抵押权的变现更加复杂。按照日起施行的《用交纳办法》的规定，申请保全措施的，根据实际保全的财产数额按照相应的比例交纳费用，但是当事人申请保全措施交纳的费用最多5000元。新规定改变了过去严格按照保全财产金额收取费用的规定，大大降低了申请人申请保全的费用支出。二、自身层面，做到三个及时(一)异议提出要及时。平时抵押权人对抵押物要进行实时监控，一旦抵押物被其他债权人先行查封，要及时主张应有的权利。对债务人其他债权人的查封行为依据是否充分、程序是否合法进行核实，若申请查封行为不符合有关规定，及时提出异议。(二)参与分配要及时。若法院对抵押物采取保全措施符合法律规定，要及时向法院提供查封财产已设定抵押的相关证据，如抵押合同、他项权证等，以确保该抵押物不为其他债权强制执行或处置抵押物的价款优先用于清偿担保债权，以保证抵押权的实现。(三)沟通协调要及时。加强与法院及申请查封的债权人的沟通和协调。对法院的审理、判决和执行进程要掌握，督促法院尽快处置抵押物。对法院怠于处置抵押物或申请查封的债权人与抵押人恶意串通对抗抵押权人实现抵押权的，要依法向法院主张权利或提出异议，依法维护自身的合法权益。三、法律层面，完善三项制度1、建议法律或司法解释明确规定，查封法院对查封被执行人已设立抵押权的财产时，负有告知义务，应及时通知抵押权人，同时轮候查封法院在轮候查封时应将有关材料和手续交查封法院备案，查封法院收到材料后，应将查封财产的处理情况及时函告轮候查封法院。关于抵押物被抵押权人之外的债权人申请查封后，是否通知抵押权人的问题，《查封规定》第27条仅明确查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人，对一般抵押权是否需要通知抵押权人则未做明确。从保护抵押权人依法行使抵押权的角度出发，建议在法律或司法解释中明确涉及一般抵押权时也应当通知抵押权人，以便于抵押权人及时向法院主张优先受偿权利，保护抵押权人的合法权益。2、建议法律或司法解释中对涉及抵押物执行的参与分配规则进行调整。《执行规定》中确定了由首先查封、扣押或冻结的法院主持进行分配的规则，在所涉及的多个债权均为普通债权的情况下，上述分配规则是合理的，有利于保护首先采取查封等措施的债权人的权益。但如所查封的财产已设定抵押权等担保物权的，因抵押权人对抵押物有优先受偿权，相比其他普通债权人而言，抵押物的处置与其利益关系最大，在此情况下如由首先查封、扣押或冻结的法院主持进行分配会导致利益关系的失衡，不利于保证抵押权的优先受偿权的实现。因此，建议在法律或司法解释中予以明确，在查封的财产属于已设立抵押权等担保物权的财产的，应由对抵押权人申请处置抵押物有管辖权的法院负责抵押物的处置及主持分配，以对抵押权人的优先受偿权予以合理保护，充分体现法律的公平原则。3、建议法律或司法解释中对已设定抵押的财产被抵押权人以外的对同一债务人享有债权的债权人进行查封时应当设置一定的条件，对设定抵押的财产每年由土地管理部门委托中介机构进行评估，超过设定抵押债权30%的评估价值可以轮候查封。
作者： [山东-济南]专长：刑事辩护 婚姻家庭 交通事故 合同纠纷 法律顾问 律所：山东京鲁律师事务所14982积分 | 帮助7352人 | 103个好评电话:
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抵押期一般跟双方借款合同有效期相等。至于银行主张不主张权利转让拍卖公司向银行借款，用国有出让土地及其附着物抵押当然有效，贷款期满之日，如果楼主未有效还款，则银行可以根据借款合同和抵押合同处置抵押物以偿还贷款，也就是说如果楼主跟银行贷款，这个是抵押贷款的一种有效形式。抵押期限的确定由银行和借款方合同约定。所以说抵押期限跟我国规定的土地使用权商业50年住宅70年相关性不大
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