以韩艺家的欺骗手段段查看别人的真信是否违法

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对生产经营单位主要负责人、安全生产管理人员、特种作业人员以欺骗、贿赂等不正当手段取得安全合格证或……
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职权编码&CF00293职权名称&对生产经营单位主要负责人、安全生产管理人员、特种作业人员以欺骗、贿赂等不正当手段取得安全合格证或者特种作业操作证的处罚子项名称&无行使主体&安监部门职权依据&"【规章】《安全生产培训管理办法》(2012年国家安全监管总局令第44号,日修订)&&   第三十五条 生产经营单位主要负责人、安全生产管理人员、特种作业人员以欺骗、贿赂等不正当手段取得安全合格证或者特种作业操作证的,除撤销其相关证书外,处3000元以下的罚款,并自撤销其相关证书之日起3年内不得再次申请该证书。 违法违规行为&生产经营单位主要负责人、安全生产管理人员、特种作业人员以欺骗、贿赂等不正当手段取得安全合格证或者特种作业操作证处罚种类&1、罚款;2、暂扣或者吊销有关许可证,暂停或者撤销有关执业资格、岗位证书。细化量化自由裁量权标准&待国家安监总局制定自由裁量权标准后,再另行公布。职权运行流程&立案→调查→审查→告知→决定→送达→执行→结案责任事项&"1.立案责任:发现生产经营单位主要负责人、安全生产管理人员、特种作业人员以欺骗、贿赂等不正当手段取得安全合格证或者特种作业操作证的违法行为,应当给予行政处罚的,应予以立案。2.调查取证责任:对已经立案的案件,指定专人负责,及时组织调查取证,收集证据,现场了解核实情况等相关工作,全面、客观、公正地进行调查,并制作笔录。进行调查时,执法人员不得少于两人,与当事人有直接利害关系的应当回避。调查时应出示执法证件,允许当事人辩解陈述。认定并告知违法事实,说明处罚依据。执法人员应保守有关秘密。 3.审查责任:对案件违法事实、证据、调查取证程序、法律适用、处罚种类和幅度、当事人陈述和申辩理由等方面进行审查,提出处理意见,拟作出《安全生产违法行为行政处罚办法》第二十九条规定的处罚,由安全监管监察部门负责人集体讨论决定。4.告知责任:做出行政处罚决定前,应当制作行政处罚告知书,书面告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由、依据,以及当事人依法享有的权利。符合听证规定的,制作并送达《行政处罚听证告知书》。&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& 5.决定责任:根据审理情况决定是否予以行政处罚。依法需要给予行政处罚的,制作《行政处罚决定书》,载明违法事实和证据、处罚依据和内容、缴纳罚款的银行、申请行政复议或提起行政诉讼的途径和期限等内容。6.送达责任:行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人;当事人不在场的,安全监管监察部门应当在7日内依照民事诉讼法的有关规定,将行政处罚决定书送达当事人或者其他的法定受送达人。7.执行责任:依据生效的行政处罚决定,监督当事人自觉履行或申请人民法院强制执行。 8.结案责任:对所有立案进行查处的安全生产违法行为,安全生产监管部门应在法律规定的时限内结案,并将案卷材料归档。9.其他法律法规规章文件规定应履行的责任。"责任事项依据&"1.立案责任依据:《安全生产违法行为行政处罚办法》第二十二条规定 除依照简易程序当场作出的行政处罚外,安全监管监察部门发现生产经营单位及其有关人员有应当给予行政处罚的行为的,应当予以立案,填写立案审批表,并全面、客观、公正地进行调查,收集有关证据。对确需立即查处的安全生产违法行为,可以先行调查取证,并在5日内补办立案手续。2.调查责任依据:《安全生产违法行为行政处罚办法》第二十四条规定 进行案件调查时,安全生产行政执法人员不得少于两名。当事人或者有关人员应当如实回答安全生产行政执法人员的询问,并协助调查或者检查,不得拒绝、阻挠或者提供虚假情况。& 询问或者检查应当制作笔录。笔录应当记载时间、地点、询问和检查情况,并由被询问人、被检查单位和安全生产行政执法人员签名或者盖章;被询问人、被检查单位要求补正的,应当允许。被询问人或者被检查单位拒绝签名或者盖章的,安全生产行政执法人员应当在笔录上注明原因并签名。3、审查责任依据:《安全生产违法行为行政处罚办法》第二十八条规定 案件调查终结后,负责承办案件的安全生产行政执法人员应当填写案件处理呈批表,连同有关证据材料一并报本部门负责人审批。4.告知责任依据:《行政处罚法》第三十一条规定& 行政机关在作出行政处罚决定之前,应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据,并告知当事人依法享有的权利。5.决定责任依据:《安全生产违法行为行政处罚办法》第二十九条规定 安全监管监察部门依照本办法第二十八条的规定给予行政处罚,应当制作行政处罚决定书。6.送达责任依据:安全生产违法行为行政处罚办法》第三十条规定 行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人;当事人不在场的,安全监管监察部门应当在7日内依照民事诉讼法的有关规定,将行政处罚决定书送达当事人或者其他的法定受送达人。7.执行责任依据:《安全生产违法行为行政处罚办法》第五十八条规定& 行政处罚决定依法作出后,当事人应当在行政处罚决定的期限内,予以履行;当事人逾期不履的,作出行政处罚决定的安全监管监察部门可以采取下列措施:(一)到期不缴纳罚款的,每日按罚款数额的3%加处罚款;(二)根据法律规定,将查封、扣押的设施、设备、器材拍卖所得价款抵缴罚款;(三)申请人民法院强制执行。当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的,行政处罚不停止执行,法律另有规定的除外。8.结案责任依据:《安全生产违法行为行政处罚办法》第三十一条规定:行政处罚案件应当自立案之日起30日内办理完毕。& 第六十五条规定:行政处罚执行完毕后,案件材料应当按照有关规定立卷归档。职责边界&一、责任分工&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& 区级:负责对“生产经营单位主要负责人、安全生产管理人员、特种作业人员以欺骗、贿赂等不正当手段取得安全合格证或者特种作业操作证”的直接查处工作。&&&& 二、相关依据&&&&&&&&&&&&&&&&&& 《安全生产违法行为行政处罚办法》(安监总局令第15号日修改)&&& 第六条 县级以上安全监管监察部门应当按照本章的规定,在各自的职责范围内对安全生产违法行为行政处罚行使管辖权。  安全生产违法行为的行政处罚,由安全生产违法行为发生地的县级以上安全监管监察部门管辖。中央企业及其所属企业、有关人员的安全生产违法行为的行政处罚,由安全生产违法行为发生地的设区的市级以上安全监管监察部门管辖&&& 第七条 两个以上安全监管监察部门因行政处罚管辖权发生争议的,由其共同的上一级安全监管监察部门指定管辖。&&& 第十条 上级安全监管监察部门可以直接查处下级安全监管监察部门管辖的案件,也可以将自己管辖的案件交由下级安全监管监察部门管辖。  下级安全监管监察部门可以将重大、疑难案件报请上级安全监管监察部门管辖。&&& 第十一条 上级安全监管监察部门有权对下级安全监管监察部门违法或者不适当的行政处罚予以纠正或者撤销。"承办机构&区安监局执法监察大队咨询方式& 荆门市泉口一路53号(东宝区安监局)监督投诉方式& 荆门市泉口一路53号(东宝区安监局)
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佛教徒可以欺骗众生吗?,以欺骗的手段谋取众生对佛的信仰,是不可取的吧?
佛教徒可以欺骗众生吗?,以欺骗的手段谋取众生对佛的信仰,是不可取的吧?至少很多事件是佛教徒不分青红皂白强加上去的!
我有更好的答案
欺骗会造成业力,佛教徒也一样。你说的这种现象很多,所以有末法的预言,那时候一切都会被清理
采纳率:59%
果这个“欺骗”可以让你!,有很多现象的人,是在骗人家的钱财,真正的认识佛教,的话!,,,,实在讲,这是你的大福报啊,真正的去学佛念佛,正信正行,但是记住,佛,不骗众生
任何人都可以有欺骗行为,但总究会有一个结果,就是果报或者说报应。佛教徒,等于知法犯法,会罪加一等。比常人收到的业障果报更加严重,更加迅速。
不可以!无论目的是多么正确,但如果不择手段的话,那就是不如法的!无视戒律,也就无视佛陀!那就不是佛弟子
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中国法上信用证欺诈和司法救济问题(之二)
4.2.1 信用证诈骗罪的构成
4.2.1.1犯罪主体要件
《中华人民共和国刑法》第一百九十五条有下列情形之一,进行信用证诈骗活动的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产:
(一)使用伪造、变造的信用证或者附随的单据、文件的;
(二)使用作废的信用证的;
(三)骗取信用证的;
(四)以其他方法进行信用证诈骗活动的。
本罪的主体是一般主体,包括自然人和法人。也包括外国人和无国籍人。
4.2.1.2犯罪主观要件
本罪主观上由故意构成,并且具有非法占有他人财物的目的。主观方面由直接故意构成,间接故意和果实不构成本罪。但是又相反的意见说,信用证诈骗罪的构成中,不需要以故意占有为目的。但是有更权威的学者说:信用证诈骗必须有非法占有的故意。但是立法机构的立场不清楚。
4.2.1.3犯罪客体要件
本罪侵犯了双重客体,既侵犯了他人的财物所有权,又侵犯了国家的金融管理制度,直接破坏了国家对信用证的管理制度。也有意见认为是侵害了国际金融、贸易秩序和他人的财产所有权。
4.2.1.4犯罪客观要件
本罪在客观方面表现为行为实施了利用信用证进行诈骗的行为。具体而言就是实施了条文中列举的数种犯罪行为。本罪是行为犯,只要实施了刑法第195条的行为,即构成犯罪,不需要造成实际的危害后果。并不要求行为人实际骗取了财物。行为人只要实施了四种行为中的一种,就构成本罪,实施了两种或两种以上的行为的,仍为一罪,不实行并罚。
4.2.2信用证诈骗的种类
4.2.2.1使用伪造、变造的信用证或者附随的单据、文件的
使用伪造的信用证是指行为人利用伪造的信用证骗取钱物的行为。所谓伪造的信用证是指行为人采用描绘、复制、复印等方法仿照信用证的格式、内容制造假信用证的行为或以其编造、冒用的某银行的名义开出假信用证的行为。
所谓变造的信用证是指行为人在原信用证的基础上,采用涂改、剪贴、挖补等方法改变等方法改变原信用证的内容和主要条款使其成为虚假的信用证的行为。使用变造的信用证是指行为人利用变造的信用证诈骗钱财的行为。
使用伪造、变造附随的单据、文件是指使用信用证时,伪造、变造提单等必须附随信用证的单据,骗取信用证项下货款。犯罪分子利用信用证独立性和单据交易的特点,在货物根本不存在的情况下,伪造各种单据,使开证行因全部单据与信用证相符而无条件付款,从而达到诈骗货款的目的,这种犯罪有的是伪造提单,有的是伪造船长的签字,有的是采用空头提单,有的是对提单上载明的货物作假。使用伪造、变造信用证或者附随的单据、文件,包括行为人自己伪造、变造后使用,也包括伪造、变造后提供他人使用。最近也有公开报道的案例。
4.2.2.2使用作废的信用证的
主要是指使用过期的信用证、使用无效的信用证、使用明知是经他人涂改的信用证等情况。必须说明的是,从目前发生的案例看,这种情形极少见。
4.2.2.3骗取信用证的
是指行为人编造虚假的事实或隐瞒事实真相,欺骗银行为其开具信用证的行为。目前比较多见的案例是,在中国外贸代理制下,最终用户和受益人串通往往才去虚构挤出交易,然后请求代理进口人代为申请开立信用证,利用国内开证行一般不审单,只问开证申请人是否承兑的漏洞,指示代理进口人要求开证行对外付款或承兑,从而获款后潜逃。
国内确实有骗取信用证进行诈骗的案例。日,桂林市中级人民法院正式开庭审理林明学特大金融诈骗案。林明学、周小华、郭健、晏卫东、熊志新、余修纯、陈璞、林建新等8名犯罪嫌疑人被押上了审判台。检察机关分别以集资诈骗罪,信用证诈骗,用帐外客户资金非法拆借、发放贷款罪和窝藏罪对他们提起公诉。法庭经过长达15天的调查和激烈辩论才休庭。
日,林明学从武汉长江信用社贷款600万元,7月11日又找到工商银行桂林分行副行长王某,贷得600万元,再从其他渠道拉钱总共凑齐2200万元,转到了临桂银信公司在临桂县支行的帐户上,林明学就用这2200万元买下了临桂城市信用社原来的三个法人股东的股权。而此前,为了凑齐临桂县支行文件规定的7户新法人股东的数量,林明学与他手下的几名干将虚设了桂林威格有限责任公司、桂林耐升贸易公司、桂林威克电子有限公司、桂林南天玻璃厂、桂林华隆贸易公司、桂林长城服装厂、桂林方鑫实业公司等7家企业入股临桂信用社。
日晚上,临桂县城市信用社理事长、临桂银信公司法人代表黄西林在临桂县支行会议室主持召开了信用社新老股东大会。湖北威格集团的林明学、郭健、熊志新、周小华、刘莉等人作为新股东参加了会议。会上由林明学指名,选举了新的监事会和理事会,林明学自任监事长,郭健、熊志新分别任理事长和副理事长,周小华任信用社主任、法人代表。随后,林明学又从湖北威格集团将一个叫晏卫东的人调到桂林,任信用社副主任。
日,临桂县城市信用社增资扩股的要求得到批准,同年12月1日,信用社法人代表更换为周小华。从此,临桂县城市信用社便完全落入林明学等人手中。
1994年至1995年间,林明学等人曾先后3次向工商银行桂林分行贷款,共贷得人民币1400万元、美金100万元,这些款到期后一直没有归还。1996年1月,林明学带着叶尚松又来到工商银行桂林分行国际部,为桂林威格公司申请贷款。国际部经理石某表示,旧债没还清之前,不能再贷款。她同时提出,如果林明学能用银行存单作担保,可为其办理信用证融资。一听有存单作担保就可以融资,林明学一阵高兴,他心里明白,自己手里有信用社,什么存单开不出?林明学表示融回的资金部分归还以前的贷款,另一部分贷给桂林威格公司。
为了达到骗取信用证、非法占有信用证融资款的目的,周小华、晏卫东按照林明学的要求,立即为桂林威格公司虚开了三张总额为2330万元人民币的定期存单。当工商银行国际部的职员来到信用社对那3张假存单进行核押时,周小华隐瞒事实,在核押文件上签了字。工商银行以这3张存单作质抵押,从香港某银行融回美金261万元,桂林工商银行随即将此笔款用于归还威格集团前几次在该行贷款的本息。
可是信用证到期后,湖北威格集团、桂林威格公司和临桂县城市信用社都不肯支付信用证款项,桂林工商银行国际部被迫向香港某银行垫付美金(含罚息)291万元,价值人民币2415.8万元。这笔债一直由工商银行桂林分行扛住。
4.2.2.4以其他方式进行信用证诈骗活动的
考虑到信用证诈骗的情况较为复杂,表现形式多样,在法律上难以一一列举,在列举了数种常见的行为外,还规定了“以其他方法进行信用证诈骗的”,做为补充。该款主要列举的情形是“软条款信用证。”
4.2.3《刑法》新条文的问题和影响
4.2.3.1积极意义
全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著的书中也承认,关于信用证诈骗罪,由于立法上的技术性问题,新刑法第195条第4款保留弹性的空间,对于威慑和惩罚各种各样的信用证诈骗者,也是不得已的事,当然,刑法第195条第4款的“敞口“对打击各种各样的信用证诈骗、遏制信用证诈骗的狂潮是有一定积极意义的。
4.2.3.2负面影响
但是在实际司法过程中,法院需要明确划清金融欺诈和金融诈骗的界限,法院同时也需要对刑法第195条第四款所谓的“敞口条款”作出明确的限定,否则将会出现严重的负面作用。
另外一个问题时信用证诈骗犯罪的主观要件是否要有非法占有的故意。另外,司法机关常常将占有和占用也搞混了。欺诈和诈骗应该如何区分也没有一个清晰的分界。这一点争论很大。立法机关应该予以澄清。刑法典中有关信用证诈骗的犯罪样式的列举根本没有涵盖主要的信用证诈骗样式,还错误地将争论很大的软条款信用证诈骗也列举为其中一种。
4.2.3.2.1侵权和犯罪的模糊
民事侵权被当作刑事犯罪危险。因而业界在未来的信用证业务中很可能无所适从,因为一个从事国际贸易或国际融资或国际结算的企业和人员,在从事业务的过程中,很可能因民事侵权被当作刑事犯罪处理。由于信用证本身就是一种融资手段,银行出借的是其“信用”,但是,在商业实践中,申请开立信用证的商人或企业,由于商业需要采用某一些商业范围内的变通安排是极有可能的。比如,国际贸易中,使用信用证进行融资是很自然的事,比如备用信用证,有时就没有任何基础贸易,只要信用证中规定的事件出现,受益人只要提交合适的(in
order)单据,常常简单到一张说明(statement)就可以获得付款。从事国际贸易的国内企业由于市场行情的变化或财务状况的变化,导致无法归还开证行的垫款是十分常见的。对此法律并没有留下足够的可预见的商业法律发展空间。
4.2.3.2.2增加了法院和其他刑事侦查机关干预信用证机制的可能性
信用证的开证行或审理信用证项下民事纠纷的法院不允许越过信用证的独立性去看基础合同的履行或发生的争议。或者如果法院需要越过单据看信用证基础交易就必须遵守一定的程序和规则,比如开证申请人需要举出确凿证据和完成相当高的举证责任证明存在实质性欺诈后,才可去看基础合同。否则,开证行和法院的干预就将严重损害信用证的商业活力,并最终损害中国从事国际贸易的企业和从事国际金融业务的金融机构的长远利益。这也是法院在审理本案中需要多一点商业常识的必然要求。因为信用证机制的设置本身就是为了尽可能地减少司法的干预的可能性,从而保护信用证机制的商业活力。最近几年以来,据笔者了解,中国人民银行总行和中国银行总行不断打报告最高人民法院和中央政法委,反映各级司法机关(包括法院、检察院、安全部门、公安部门)轻易干预信用证的支付,导致中国国内金融机构的国际声誉受到严重影响。现在,加上刑法第195条尤其是第4款的“敞口”的弹性规定,将为信用证支付机制埋下了一颗巨大的“定时炸弹”,随时可能导致整个信用证支付机制被彻底摧毁。
5.1.1《刑法》条文
面对猖獗的信用证欺诈和诈骗势头,在日全国人大常委会就作出了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》,其中第十三条就是关于信用证诈骗。1997年新修订的《中华人民共和国刑法》在其最新的条文中吸收了上述全国人大信用证诈骗的罪名。第195条的规定如下:
有下列情形之一,进行信用证诈骗活动的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚款;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产:(一)使用伪造、变造的信用证或者附随的单据、文件的;(二)使用作废的信用证的;(三)骗取信用证的;(四)以其他方式进行信用证诈骗活动的。
刑法对触犯该条规定的个人和单位的刑事惩罚也是非常严厉的。第199条规定如下:
“犯本节第192条、第194条、第195条规定之罪,数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产”。第200条规定如下:“单位犯本节第192条、第194条、第195条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。”
根据最高人民法院副院长刘家琛1997年主编的《新刑法新问题新罪名通释》第537页的解释:“‘数额巨大’是指个人进行信用证诈骗数额在10万元以上,单位进行信用证诈骗数额在50万元以上;‘数额特别巨大’是指个人进行信用证诈骗在50万元以上,单位进行信用证诈骗数额在250万元以上。‘严重情节’、‘特别严重情节’,从犯罪行为人所使用的手段、造成的直接经济损失大小、造成银行信誉的损害程度来具体分析认定。”由于信用证交易涉及的数额一般都极为巨大,几万美金的信用证极为少见,而几十万、几百万甚至上千万美元额度的信用证是很常见的。因此,根据这一条的规定,触犯该条法律的人至少都要判无期徒刑以上直至死刑。这是很严厉的惩罚。
5.1.2中国大陆打击信用证诈骗和欺诈的决心
中国是信用证诈骗刑事犯罪的高发国家,也是信用证诈骗刑事犯罪的最大受害者。中国司法审判当局和银行管理当局数年前已经决心对信用证诈骗犯罪进行打击,牟其中案和青岛案就是典型的案例。中国其他地方也进行了严厉打击,但是公开报道的案例很少。据说,牟其中案件判决以后,全国各地有很多法院和检察院向武汉市中级人民法院索要判决书,以作为他们办理同类案件的参考。
香港高院最近的判例引用先例说,信用证诈骗确实是一宗严重的犯罪行为。该案引用香港先例R v.
Chan Kam-chuen [1995] 2 HKCLR
257.法院说,因为该犯罪涉及有目的地在国际贸易中制作假单据诈骗。信用证作为国际贸易的手段已经被使用了数百年。该机制依赖于各方相互信赖。如果一旦假单据横行,部分就会涉及到货物本身的权利,那么信用证制度就要受到损害。这就是为什么信用证诈骗具有严重性犯罪性质的原因。
5.1.3最近查处的一些典型信用证诈骗案件
除了前面文章中已经提到的典型案例中,最近发生的一些信用证诈骗案件的发生令人触目惊心。
5.1.3.1银行内部人员犯罪:中国银行湛江分行行长案
日上午,广东省湛江市中级法院开庭审理中国银行湛江分行原行长范绍润贪污、受贿、挪用公款、违法放贷、违法向关系人发放贷款、非法出具金融票证和巨额财产来源不明一案。今年55岁的范绍润,1993年8月至1997年6月任中行湛江分行行长,1999年12月被逮捕。检察机关指控范绍润在担任行长期间,无视国家法律和金融法规,利用职务之便,涉嫌贪污、受贿、挪用公款、违法发放贷款、非法出具金融票证等七项罪名,致使湛江中行巨额贷款至今未能收回本息,给国家造成重大经济损失。报道说,1995年至1996年,范绍润指令湛江市中行结算科等单位违法出具信用证8张及无贸易背景的银行承兑汇票6张,致使湛江中行垫付外币484.6万美元,人民币2660万元,至今无法收回垫付款。1994年至1996年,范多次帮助李深(走私罪犯,已执行死刑)贷到巨额资金,李送给范40万元人民币现金。另外,检察机关还查封了范绍润无法说明其来源合法的房产、现金及其他高档物品价值170多万元。
5.1.3.2银行内部人员犯罪:中国银行阜阳分行案
中国法院网,作者刘家熙。发布时间:。法院网消息,日前,阜阳市颖泉区人民法院审结一起单位犯罪案件。被告单位中国银行阜阳分行犯违法发放贷款罪,判处罚金15万元,犯非法出具金融票证罪,判处罚金10万元,决定执行罚金25万元。同案,信贷科长王斌也犯有上述两罪和受贿罪,数罪并罚,判处有期徒刑十年,并处罚金2万元。1995年至1997年,被告单位中国银行阜阳分行明知阜阳飞龙皮革有限公司、阜阳坎堤制革厂、阜阳肉联厂三家企业连年亏损,自有流动资金占企业全部流动资金不足30%,不符合巨额授信条件的情况下,向三家企业发放贷款,开具银行承兑汇票,开具信用证计万元无法收回。案经颖泉区人民法院审理认为:被告单位中国银行阜阳分行在没有严格审查三家企业盈亏情况下违反《商业银行法》、《贷款通则》等法律法规规定,经三级审批或集体研究,向关系人以外的其他人发放贷款,给国家财产造成特别重大损失,因开立银行承兑汇票,给国家财产造成重大损失,其行为构成违法发放贷款罪。非法出具金融票证罪。依照《中华人民共和国刑法》规定,判处被告单位中国银行阜阳分行上述罚金。
5.1.3.3银行内部人员犯罪:农行吉林分行刘成来案
新华社长春2002年6月26日电,吉林省人民检察院反贪局今天向新闻界通报了一批职务犯罪大案要案,原农业银行吉林省分行国际业务部经理刘成来等一批腐败分子受到严惩。原中国农业银行吉林省分行国际业务部经理刘成来从1997年开始,利用职务之便,先后挪用中国农业银行吉林省分行国际业务部在香港瑞嘉公司的资金共计3000多万元港币,挪用中国农业银行吉林省分行国际业务部在香港吉信发展有限公司的存款8万美元。他还利用本部门能够开具信用证及有国际结算业务的工作便利,违规向香港瑞嘉公司开出25笔无贸易背景的信用证,瑞嘉公司在明知存在资金风险的情况下,用信用证贴现的资金在香港进行收购楼盘、购买股票等投资活动,造成中国农业银行吉林省分行4060万美元(合3.14亿元港币)的巨额外汇流失。刘成来以挪用公款罪和非法出具金融票据罪被一审判处有期徒刑20年,剥夺政治权利5年。
5.1.3.4开证申请人诈骗开证行
华润瑞琛进出口责任有限公司副总经理邹秀海、总经理刘玫、业务员杨三,以伪造代理合同骗取银行信用证等方式,多次挪用公款累计达2.4亿元,案发后尚有1.028亿元未能追回。该三犯罪人一审分别以挪用公款罪判处无期徒刑、有期20年和有期1年。该案中被骗的信用证由中国人民建设银行开立。前面提到的青岛泛亚贸易公司孙中辉案,也是开证申请人诈骗开证行。
5.1.3.5利用信用证进行套汇:重庆信用证诈骗案
重庆市公安局日前正式向外界公布,经过4年多的艰苦侦查,成功侦破了一起涉案金额达2.68亿美元的特大信用证诈骗案,有关犯罪嫌疑人日前已被移送起诉。1998年12月,某行重庆分行向重庆市公安局经侦总队报案:重庆佳昌实业公司自1995年开始在其下属的一家支行办理国际业务,先后多次用提供虚假进口合同的方式开出巨额信用证,逃套外汇以及骗取银行巨额资金。重庆市公安局立即成立了以副局长文强、经侦总队总队长赵利明为首的专案组,随即开展了长达4年之久的艰难破案追赃工作。经警方查证:从1995年2月至1997年12月,重庆佳昌实业公司总经理陈方伦伙同其副总经理兼财务总监段海燕,在无贸易的情况下,提供虚假进口合同向某行重庆分行江北支行申请开立信用证106笔,信用证金额达2.68亿美元,在境外疯狂买卖货物仓单,并以高卖低买的方式进行融资,再将其中多数资金用于炒期货、股票以及归还前期信用证的垫款,给这家银行造成了高达1.29亿美元的经济损失。据这家银行重庆分行负责人介绍,通过警方以及有关部门的努力,这笔巨额的经济损失目前已有相当部分被追回,从目前仍在进行的追赃工作来看,预计能挽回过半的经济损失。
5.1.3.6开证申请人、担保人、受益人串通诈骗:工行深圳分行泰明案
涉嫌商业欺诈的深圳泰明实业股份有限公司近日又爆出新闻,仓惶出逃后被追捕归案的原泰明公司总经理彭海生,于日前被深圳市检察院以涉嫌信用证诈骗提起公诉。起诉书指控:1992年1月至1996年2月间,被告人彭海生和彭海怀兄弟俩在香港注册成立恒基企业有限公司等5家公司,1993年4月至1997年12月间,彭氏兄弟又在深圳注册成立了包括泰明公司在内的27家公司,这些公司均由他们直接操控。1996年8月至1997年10月间,彭氏兄弟为骗取银行信用证,在没有任何贸易背景的情况下,编造购买大理石、电器、摄像机、彩电、照相机配件等虚假事实,指使时为泰明公司融资部部长的余东征所在的融资部,负责制作虚假合同及伪造各种单证,以泰明公司等7家由其掌控的公司为开证申请人,以恒基公司等香港公司为受益人,又以其在深圳成立的相关公司为保证人,到中国工商银行深圳分行东门支行和长城大厦支行骗开信用证。据查证,在1年多的时间里,他们一共骗开信用证80余单,开证金额超过7000万美元,这些贴现款均由被告人彭海生和彭海怀控制使用,至今尚欠银行垫付金额5000万美元。最新的权威报纸和渠道的报道进一步证实该消息的真实性。见《北京青年报》日消息《“泰明诈骗案”深圳开庭》,报道引新华社8月5日电:该案泰明实业股份有限公司总经理彭海生涉嫌信用证诈骗6970万美元该日在深圳中院审理。尚欠银行5754万美元。
另外一篇官方网站上的文章详细介绍了这一案件的侦破经过和彭氏的诈骗手段和经过。
被工行深圳分行开除的彭氏俩兄弟,几年间,摇身变成身价数亿元的港商,掌控27家公司的大老板。他们对工作过的深圳工行以及深圳其他几家银行疯狂诈骗。1999年7月审计署查出此案并上报国务院。最近,深圳市检察院以涉嫌骗开信用证7000万美元对彭海生提起公诉。
此案惊动了国务院高层领导,朱容基总理在《审计要情》上批示“彻查严惩”,李岚清副总理批示“骇人听闻,应立即查处”。审计署深圳特派办将此案移送公安部,由深圳市公安局立案查处。现经专案组人员两年多时间艰苦缜密的追捕侦查,出逃后的彭氏兄弟之一彭海生已被抓捕归案。近日,深圳市检察院以涉嫌信用证诈骗罪对彭海生提起公诉。经查,彭氏兄弟在短短的几年内骗取银行信贷达20亿元,诈骗消费者、供货商上亿元。
细心的审计人员哈承斌把5家公司开立信用证按开证期、付款期、开证金额、受益人、担保人、保证金额等一一列出,仔细地研究分析,终于发现了开证的特点和疑点:一是化整为零,绝大部分每笔开证金额都控制在48万美元左右,以规避额度监管;二是时间集中,开证频繁。开证时间主要集中在1996年至1997年6月间,连环、大量、频繁地开证,付款期主要集中在1997年6月至10月,这样一旦发生问题,银行来不及反映。三是开证期限长,多为远期信用证。如在泰明公司等三企业在蛇口支行共开110笔,仅有6笔是即期,其余均为远期信用证;四是提前支取保证金(本金的30%),如泰明公司等三家企业提前支取保证金达6718万元;五是5家信用证资金集中流向受益人(出口方)香港恒基公司。
审计人员立刻对香港恒基公司背景进行了解,结果发现该公司居然是彭海怀、彭海生在香港设立的全资公司(占股99%)。同时,审计人员对5公司以承兑汇票、打包放款、流动资贷款等其他形式融资流向单位(收款人)进行调查,结果发现也都是彭氏兄弟的关联公司。审计人员进一步对开证量最大的泰明公司(2434.8万美元)贸易对象进行调查了解,发现大部分是泰明系列公司中的关联公司。
这样情况一下就明朗化了,信用证等各种融资的申请人和受益人(或收款人)都是彭氏兄弟的公司,银行被夹在中间,很容易被骗。
彭海怀、彭海生兄弟生于广东紫金县,于改革开放之初随父迁居深圳,并进深圳工行工作,后因回扣等问题,于1990年先后被开除。从此俩人联手混迹深圳。凭着曾在银行工作的经验,彭氏两兄弟于1992年1月至1996年2月间,在香港注册成立恒基企业有限公司、泰明国际控股有限公司等5家公司;随后,于1993年4月至1997年12月间又在深圳虚假注资9亿元,一口气成立了包括泰明公司在内的27家股权关系盘根错节的公司,为大规模行骗作准备。
经深圳工商局查明,这些公司都是利用虚假的验资报告,骗取营业执照而成立的无资金、无场所、无人员的“三无”公司,除海怀房地产公司仍然在注册地址外,其余27家公司地址大部分下落不明。如1993年泰明实业股份有限公司虚假注册资本1200万美元,但经深圳工行及中鹏会计师事务所证实,银行的账号分文没有,验资报告是假的;1998年8月海怀房地产发展(深圳)有限公司虚假注资2亿元,深圳农行证实,验资账号分文没有,验资报告也是伪造的……。彭氏兄弟正是利用这些公司,在短短的几年时间里,大肆行骗。
经有关方面查证,他们以流动资金贷款、信用证、承兑汇票等方式诈骗银行信贷资金20亿元。其中,骗开信用证金额达7000万美元。据检查机关起诉书指控:1992年1月至1996年2月间,彭海生和彭海情兄弟俩在香港注册成立恒基企业有限公司等5家公司。1993年4月至1997年12月间,彭氏兄弟又在深圳注册成立了包括泰明公司在内的27家公司,这些公司均由他们直接操控。1996年8月至1997年10月间,彭氏兄弟为骗取银行信用证,在没有任何贸易背景的情况下,编造购买大理石、电器、摄影机、彩电等虚假事实,指使时为泰明公司融资部部长的余东政所在的融资部负责制作虚假合同及伪造各种单证,以泰明公司等7家由其掌控的公司为开证申请人,以恒基公司等香港公司为受益人,又以其深圳注册成立的相关公司为保证人,分别到深圳工行和深圳发展银行骗开信用证。据查证,在1年多时间里,他们共骗开信用证80余单,开证金额近7000万美元,贴现金额更超过7000万美金,这些贴现款项均由被告人彭海生和彭海怀控制使用。被告人彭海生、余东政和彭海怀骗开信用证后不按时赎单,造成开证银行垫付,扣除开证时存入的保证金,尚欠开证银行垫付款5000余万美元,构成信用证诈骗罪,且数额特别巨大,深圳市检察院因此诉请法院依法惩处。
1999年6月,彭氏两兄弟闻风而逃,有关方面对他俩发出了红色通辑令,并分别于1999年、2000年,以涉嫌信用证诈骗、虚假注册资本犯罪对彭海生、彭海怀发出逮捕令。日,彭海生到澳门旅游时被抓获归案。最近,深圳市检察院以涉嫌骗开信用证7000万美元,对彭海生、余东政提起公诉,彭氏兄弟终将受到法律的严惩。
5.1.3.7收到货物后让受益人无法满足信用证要求:浙江嘉兴信用证诈骗案
日前,浙江嘉兴对一起以信用证为诱饵、金额高达680多万元的特大诈骗案作出一审判决,主犯赵忠汉、陆德年和从犯周尧妹、史燕燕等人分别被判处无期、15年、10年和5年有期徒刑。被告人赵忠汉是江苏南通曼德琳安体百克保健品公司的董事长。1996年8月,他伙同其他3人经过密谋,共同炮制了一份假经济合同,然后找到了嘉兴曼德琳制衣公司,声称有一出口到澳大利亚的针织衫货单,可以转让给这家公司,但要求必须从南通保健品公司进原料。嘉兴制衣公司见有利可图,欣然同意;随后,他们收到了赵忠汉通过他人从德国汉诺威北德意志州银行开出的信用证,开始执行上述合同。根据合同,嘉兴公司以每米36元的价格购进了在绍兴市场只需4—5元的布匹,组织生产。由于南通公司提供的面料大部分是次布,质量根本无法保证,又由于是由周尧妹来管理生产质量,嘉兴公司生产的样衣怎么都难以得到周尧妹的批准,最终导致无法按期交货,信用证难以兑现。而嘉兴公司汇给南通公司的234.2万元购货款也一去不复返。1996年11月至1997年8月,赵、陆二人用类似手段,从中国北方工业公司海南公司又骗得钱款452.88万元。他们先是声称有一笔8000万美元的服装生意可以让一些给海南公司做,诱其上钩。然后,双方又约定:由海南公司提供资金,海南公司根据收到的信用证,按信用证金额的80%垫付人民币给陆德年所在的南通捷思贸易公司,由捷思公司负责组织货源、生产和办理出口。但捷思公司在收到钱款后,只将两箱货物运到了香港,而这两箱货物香港方面也不肯接货,原因是信用证规定由买方付运费,而赵、陆等人却将运费“好心”地支付了。结果造成海南公司无法结汇。在这两起案件中,犯罪分子所采用诈骗手法均具有这样一些特点:生意的利润较高,对被诈骗公司有很强的诱惑性;以信用证做担保,使对方感到放心;最后,在收到对方的钱款后想方设法使对方无法兑现信用证。
5.1.4信用证诈骗刑事犯罪引起的民事上的严重后果
5.1.4.1法院将民事案件移送刑事侦查机关
信用证诈骗刑事犯罪问题将引起严重的民事后果。最高人民法院已经判决的“湖南省进出口总公司博能石油化工公司诉香港昌顺(中港)发展有限公司、昌顺贸易公司(香港)、第三人三和银行深圳分行、第三人交通银行长沙分行买卖合同、信用证结算纠纷上诉案”。一审法院认定:“昌顺公司伪造单据,未供货而在三和银行骗走信用证项下付款2,701,000美元,其行为已经触犯《中华人民共和国刑法》,构成信用证犯罪嫌疑,其刑事责任问题,本院将移送有关公安机关侦查。除此以外,昌顺公司还应承担因本案引起的一切民事责任。”最高人民法院二审维持原判。
5.1.4.2民事案件中止审理
信用证欺诈引起的另外一个重大程序问题是法院将正在审理的信用证案件中止审理。等待刑事案件审结后再行审理。
5.1.5刑事附带民事诉讼
5.1.5.1条文规定
根据《刑事诉讼法》第77条的规定,被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的,在刑事诉讼过程中,有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的,人民检察院在提起公诉的时候,可以提起附带民事诉讼。人民法院在必要的时候,可以查封或者扣押被告人的财产。第78条规定,附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判,只有为了防止刑事案件的审判的过分延迟,才可以在刑事案件审判后,由同一审判组织继续审理附带民事诉讼案件。
5.1.5.2附带民事诉讼的提起
首先,刑事附带民事诉讼的原告人必须是因刑事被告人的犯罪行为而遭受损失,具有诉讼权利能力的人。包括:遭受犯罪侵害的公民、法人和其他组织。其次,必须有明确的被告人。包括刑事被告人以及没有被追究刑事责任的人,已执行死刑的罪犯的遗产继承人,对刑事被告人的犯罪行为应当承担民事赔偿责任的企业事业单位或机关团体。第三,被害人的损失是由被告人的犯罪行为造成的。被害人的损失和被告人的犯罪行为必须具有因果关系。被告人的犯罪不用是实体上已经认定的犯罪,可以是程序上的,是否犯罪以及是否给予民事赔偿,应该由审理刑事犯罪案件的审判组织的审判结果认定。第四,附带民事诉讼应当在第一审刑事诉讼程序之后的任何诉讼阶段提出。提出的方式可以是口头的也可以是书面的。
5.1.5.3损失赔偿
所谓的刑事附带民事诉讼赔偿的“物质损失”,包括直接损失和间接损失。但是间接损失不包括预期利润。
5.1.5.4附带民事诉讼的保全措施
上述第77条规定的诉讼保全,是指公安机关、检察机关或人民法院为了保证将来发生法律效力的判决得到全面执行,而对民事被告人的财产或争执的标的物采取的一定强制措施。77条同样适用于公安机关和检察机关。强制措施包括:查封、扣押、冻结、责任提供担保。
5.1.5.5审理附带民事诉讼的法院和程序
为了审判的方便和提高审判效率,附带民事诉讼要由同一刑事审判组织通过同一程序同一判决,与刑事案件一并审理。除非被告人的赔偿能力一时难以确定,或诉讼当事人无法到庭,为使刑事案件不过分地拖延,一般不允许拖延审理。如果民事案件较为重大或较为复杂,可以参照民事诉讼程序进行审理。附带民事诉讼按照二审终审制度审结。
5.1.6公安机关和检察院和安全部门对信用证的冻结
问题更加严重的是,有时负责刑事侦查的公安局和检察院甚至国家安全部门来冻结信用证的支付。其依据恐怕就是《刑事诉讼法》第77条同样适用于公安机关和检察机关。并且公安机关和检察机关采取的强制措施包括:查封、扣押、冻结、责令提供担保。已经发生过一些恶劣的案例。
5.1.6.1公安机关冻结信用证
例如,在一宗1998年的案件中,中国银行开立的信用证在已经对议付行承兑,议付行也已经做了贴现后,南京市中级人民法院强行将信用证冻结。后经过努力和说服,南京市中级人民法院将信用证解冻。但是随后,南京市公安局又以存在信用证诈骗犯罪嫌疑,将信用证强行冻结。在另外一宗公开的判决中,我们知道该案涉及的信用证曾经被公安机关要求冻结6个月。
5.1.6.2检察机关冻结信用证
“哈尔滨化工进出口公司诉新加坡HYOSUNG公司货款诈骗案”是检察院冻结信用证的典型案例。1996年5月中国银行哈尔滨分行应哈尔滨化工进出口公司的要求开立一份以新加坡HYOSUNG公司为受益人的远期信用证。中国银行新加坡分行议付了信用证,并向开证行交单要求承兑。开证行随后做了承兑。后开证申请人提货进行检验后发现货物为伪劣产品,向汕头市人民检察院提出诈骗举报。汕头市人民检察院于1996年6月向哈尔滨分行发出《关于停止信用证承付款的通知书》。开证行和受益人向检察院交涉没有结果。后开证申请人和受益人达成和解协议,开证行和议付行也同意,扣除了部分款项后,检察院通知书废止。最后开证行对外付款。
5.1.6.3法院和公安机关相继冻结信用证
在“甘肃省五金矿产进出口公司诉三星香港有限公司信用证纠纷案(1998年)”中,情况更加严重。1997年8月,中国银行甘肃省分行应甘肃省五金矿产进出口公司的申请,开立以三星香港有限公司为受益人的信用证。后交单行交单,开证行对交单做了承兑。随后,开证申请人发现,提单所指货物在信用证开立之前已经被人以正本提单提走,而开证申请人的委托人的母公司及开证申请人的反担保人以及各有关人员突然失踪。因此开证申请人以涉及欺诈为由要求甘肃省高级人民法院冻结信用证。甘肃省高级人民法院裁定予以冻结信用证。法院同时将《协助执行通知书》送达开证行冻结信用证。受益人在香港高等法院起诉开证行。后经过多方努力,甘肃省高级人民法院于1998年7月裁定撤销冻结。但是,甘肃省公安厅又随后以《协助冻结存款通知书》要求甘肃中行暂停支付信用证款项。经过向公安部反映,公安部下达协助撤销冻结的通知。该信用证随后被解除冻结。
5.1.6.4海关总署属下的走私犯罪侦查局也可以冻结信用证项下款项
最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、海关总署于1998年联合发出的《关于走私犯罪侦查机关办理走私案件适用刑事诉讼程序中若干问题的通知》,该通知明确规定,走私犯罪侦查机关在侦办走私犯罪案件过程中执行《公安机关办理走私刑事案件程序规定》,行使与公安机关相同的职权,负责其所在海关业务管辖区的走私犯罪案件的侦查、拘留、执行逮捕和预审工作。根据《刑诉法》和《商业银行法》的规定,走私犯罪侦查机关可以按照前述中国人民银行、最高人民法院、最高人民检察院和公安部《关于查询、冻结、扣划企事业单位、机关、团体银行存款的通知》的规定,到银行或其他金融机构查询、冻结与走私犯罪有关的存款。中国人民银行日的文件,再次确认海关总署的走私犯罪侦查局并出具了有关手续,要求各金融机构予以配合。所以以后将会出现海关总署属下的走私犯罪侦查局冻结信用证项下款项的情形。目前没有公开报道的案例。
5.1.7值得香港银行界法律界注意的问题
值得香港银行界注意的是,过去数年直到现在,在大陆发生的许多信用证诈骗和欺诈案件,有很大一部分案件都和一些香港的个人、公司和银行界人士有关。大陆银行界和企业界在过去数年里,因信用证欺诈和诈骗遭受了天文数字的损失,其中很大一部分和香港有关,在香港有一批人专门从事欺诈大陆的银行和外贸企业。主要的手法就是开证申请人串通受益人欺诈开证行或中间行。也有一些诈骗案件的发生令人非夷所思,以至于令人奇怪国内企业和银行“太好骗了”。例如最近刚刚公布的一宗香港人诈骗深圳物资集团公司的信用证诈骗案件涉及的金额为2.56亿人民币。另外一些案例是港商串通大陆银行工作人员进行信用证诈骗。如1996年6月间,港商梁景多伙同他人以欺骗手段与某公司签订事实上并不存在的164.15万美元买卖合同,要求时任茂名市中国银行行长的陈宜良办理该信用证办证手续。陈违规指示业务部门给予办理相关手续,导致100多万美元无法收回。
香港为什么有这么多的信用证欺诈和诈骗案件发生。笔者认为除了前述说过的时大陆出去的人深知大陆银行的制度以及运作漏洞因此可以加以利用之外,也许还和香港没有死刑,又对信用证诈骗的刑事处罚很轻有很大的关系。例如,在最近的香港本地的报章报道一宗信用证诈骗中,一伙骗子通过巨额贿赂香港恒生银行总经理方式,诈骗了恒生银行超过9亿港币的信用证贷款。银行至少损失2.68亿港元。但是从事诈骗的商人只被判4到9年。另外一宗公开报道的和中国大陆广南(Guangnan)集团案有关的香港商人,因为串通大陆公司提交假单据从香港银行骗取89.1万美元的信用证项下款项,特区高等法院一审只判处3年徒刑。被告人上诉后,上诉法院3位法官又格外开恩,将刑期减为2年。另外一宗最近的案件,被告人诈骗中国银行近3百万美元。被判3年半。最近香港因为经济不景气,信用证诈骗增加很多。
5.1.8美国的信用证诈骗罪
美国也发生很多起信用证诈骗。诈骗案件涉及的数额都很大,一宗岸见涉及195个信用证,案值达到9000万美元之巨。判决的刑罚也都比较重,如1999年发生的几起信用证诈骗案,一涉及120万美元的信用证犯罪中,罪犯被判的刑罚分别达到65个月。
5.2.1信用证欺诈民事救济的手段
5.2.1.1民事诉讼法的有关规定
5.2.1.2财产保全:诉讼保全和诉前保全
冻结信用证项下款项的支付有两种手段。即民事诉讼法上第92条和93条规定的诉讼保全和诉前保全。
民事诉讼法第九十二条规定:人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决不能执行或者难以执行的案件,可以根据对方当事人的申请,作出财产保全的裁定;当事人没有提出申请人,人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。人民法院采取财产保全措施,可以责令申请人提供担保,申请人不提供担保的,驳回申请。人民法院接受申请后,对情况紧急的,必须在四十八小时内作出裁定;裁定采取财产保全措施的,应当立即开始执行。本条是关于实行诉讼保全的条件和程序的规定。
第九十三条规定:利害关系人因情况紧急,不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。申请人应当提供担保,不提供担保的,驳回申请。人民法院接受申请后,必须在四十八小时内作出裁定;裁定采取财产保全措施的,应当立即开始执行。申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的,人民法院应当解除财产保全。
财产保全是在人民法院受理民事、经济纠纷案件作出判决前,为了保证将来作出的判决发生法律效力后能够得到全面履行,对当事人的财产或者争议的标的物采取的一种强制措施,以限制当事人对财产进行处分。能够采取财产保全的诉讼,必须是诉讼请求和将来发生法律效力的判决有财产给付内容的诉讼,为了保证将来发生法律效力的判决得以执行,才需要采取财产保全的措施。即,只有给付之诉,才能采取财产保全措施。财产保全一般是在诉讼程序开始以后,根据原告的申请或人民法院依职权决定,由人民法院对对方当事人的财产裁定采取保全措施。
在紧急情况下,权利人也可在提起诉讼前,向人民法院提出申请对某个义务人采取财产保全措施,人民法院经审查认为符合条件,也可以裁定采取财产保全措施,这就是诉前保全。
5.2.1.3诉前保全和诉讼保全的区别
一、申请财产保全的主体不同。诉讼保全由当事人提出申请,必要时也可以由人民法院依职权主动采取保全措施;而诉前保全由利害关系人提出申请,而且人民法院不得主动采取保全措施。
二、申请财产保全的时间不同。诉讼保全当事人在起诉时,案件受理后直至人民法院作出裁判前,都可以提出申请;而诉前保全由利害关系人在起诉前向人民法院提出申请。
三、申请财产保全的事实根据不同。诉讼保全是因为一方当事人有或者可能实施某种行为或者其它原因,使人民法院将来作出的判决难以执行或者无法执行;而诉前财产保全是因情况紧急,如起诉后再申请保全,将会使权利人的合法权益受到无法挽回和弥补的损害。
四、对申请财产保全的时限规定不同。民事诉讼法第九十二条没有规定一般时限,只规定了“对情况紧急的”的特殊时限。本条规定了诉前保全的一般时限,即人民法院在接受当事人保全申请后,必须在48小时内作出裁定。这是因为起诉前要求财产保全的,往往情况比较紧急,紧急得以致于无法立即诉讼,所以要尽快采取措施,以免使利害关系人的权益受到难以弥补的损害。
五、申请保全的程序不同。诉讼保全由当事人提出申请,人民法院认为需要责令提供担保的应提供担保,否则驳回申请,但责令申请人提供担保不是必经程序;而诉前财产保全利害关系人提出申请的同时必须提供担保,不提供担保的,人民法院裁定驳回申请。责令申请人必须提供担保的目的,一是弥补申请人有采取保全措施后15日内不起诉,从而可能会给被申请人造成的财产损失;另一方面是因为进入诉讼后,其最后结果,并不意味着申请诉前保全的人必然胜诉,有的则事与愿违,而是被申请人胜诉。所以,人民法院必须同时考虑双方当事人的利益,采取相应的措施,来维护权利义务的对等性,以保证胜诉人因财产保全遭受的损失能够得到赔偿。
六、申请财产保全法律后果不同。诉讼保全申请被接受后。人民法院应在48小时内作出裁定并立即执行,如保全的原因消失后应解除保全措施。申请有错误的,申请人应赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失;而诉前财产保全申请由法院接受后应在48小时内作出裁定并立即开始执行。但人民法院采取保全措施后申请人必须于15日内起诉,不起诉的,人民法院应当解除保全措施,并赔偿因保全错误而造成的损失。
人民法院冻结信用证的方式为民事裁定。一般人民法院在作出裁定的同时会另外给银行一个《协助执行通知书》。绝大部分冻结信用证的裁定适用《民事诉讼法》第251条、92条和94条。有的适用《民事诉讼法》第93条和251条第3款。有的适用《民事诉讼法》第92条、94条、99条。有的仅仅根据《民事诉讼法》第92条和94条作出。有的仅仅适用《民事诉讼法》第251条第2款和252条。99条是关于诉讼保全的复议的规定。251条和第252条是涉外财产保全的有关规定。
5.2.1.4财产保全的对物效力
特别要注意民事诉讼法中的财产保全的对物效力。财产保全是在人民法院受理民事、经济纠纷案件作出判决前,为了保证将来作出的判决发生法律效力后能得到全面履行,对当事人的财产或争议标的物采取的一种强制措施,以限制当事人对财产进行处分。能够采取财产保全的诉讼必须是使诉讼请求和将来发生法律效力的判决得以执行,才需要采取财产保全的措施。绝大部分的案件中,法院冻结信用证是为了将来判决的执行的方便和保证。或有时是为了“避免经济损失的扩大”。
这一点构成它们和英美法下的禁令制度的主要区别。禁令是针对人的,
而不是针对物的。马利华禁令是一个对人的命令(an order in
personam),因此法院并无让它干涉被申请人已经建立的商业活动的故意。鉴于禁令会造成潜在的不公平后果,因此上诉法院后来明确提出要更严格地仔细彻底地检查申请人案件的实体问题。案例Z
Ltd v. A-Z and AA-LL, 1 Q.B. 558, 573(1982)
中的马利华禁令“能让人扣押资产以便为债权人的利益而留住它们,但并不是为某一特殊的债权人的利益而扣押。”马利华禁令并不创造任何物权,而仅仅是冻结资产直到判决下达。(1)马利华禁令不是一个诉前扣押的手段(a form of pre- trial
attachment),而仅仅是一个对人救济(a relief in
personam),该救济禁止该人对涉及的财产采取某些行为;(2)马利华禁令冻结被告的财产的目的并不是为了保证原告在获得胜诉判决后可以借该被冻结的财产来满足,而不管被告需要从中提取款项来满足到期的债务。
5.2.1.5采取冻结的时间和冻结延续的时间
绝大部分的案件中,法院在申请人提交了申请书,并提供了财产担保后,法院将在24小时之内,向银行发出《民事裁定书》和《协助执行通知书》。有的是两天。有的过了3天。有的过了6天。有的过了15天。有的从提出到裁定的时间是29天。有的法院在发给银行的《协助冻结存款通知书》中直接规定冻结的时间。
被财产保全的信用证冻结持续的时间是不确定、也无法确定的。中国的民事诉讼法中没有中期上诉的概念,也没有即决判决(Summary
Judgment)制度。仅仅有简易程序的制度。但是简易程序不是用于信用证冻结这样的案件。一般要等到一审案件审理完毕后或法院主动撤销冻结裁定后才能解除冻结。有时要持续很长一段时间,甚至数年。民事诉讼法第九十五条:被申请人提供担保的,人民法院应当解除财产保全。《适用意见》第108条:人民法院裁定采取财产保全措施后,除作出保全裁定的人民法院自行解除和其上级人民法院决定解除外,在财产保全期限内,任何单位都不得解除保全措施。《适用意见》第109条规定:诉讼中的财产保全裁定的效力一般应维持到生效的法律文书执行时止。在诉讼过程中,需要解除保全措施的,人民法院应及时作出裁定,解除保全措施。
5.2.1.6担保是否足够
申请诉讼保全或诉前保全的人必须提供财产担保。但是只有很少的法官会考虑申请人提供的担保是否足够。法律规定申请人必须提供财产担保,作为一旦申请错误造成被申请人损失的赔偿。民事诉讼法第九十六条规定:申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。实际的案例中很少有这样的赔偿案件。
5.2.1.7诉讼中申请冻结信用证的举证责任和仲裁中申请的举证责任
以财产保全方式作为信用证欺诈民事救济是该类诉讼中最值得特别值得注意的地方,是在冻结信用证的诉讼保全时的举证责任以及举证要求问题。
提起诉讼保全的条件比较简单。1,必须是给付之诉;2,诉讼保全必须有可靠的事实根据和充分的理由,即因一方或双方当事人的行为以及其他原因,使生效的判决不能执行或者难以执行。包括一方当事人的可能发生的恶意行为,如在法院判决前有出卖、隐匿、毁坏、转移或挥霍行为。3,在时间上,诉讼保全必须在案件受理后法院尚未作出裁判前。诉讼保全可以由当事人提起,也可以在某些情况下由法院主动提起。
提起财产保全中的诉前保全的申请只需要符合下列条件:1,将来提起的必须是给付之诉;2,义务人有恶意行为或者其他原因,不采取保全措施,权利人的合法权益将不能或难以得到保护;3,情况紧急,如在起诉后申请财产保全将会因义务人的恶意行为或者其他原因使权利人的而合法权益受到难以弥补的损失;4,权利人应当向有管辖权的人民法院提出申请,人民法院不会主动采取诉前保全措施;5,申请人应当提供担保,不提供担保的,人民法院将驳回其诉前保全申请;6,申请人必须在人民法院采取保全措施后15日内起诉,不起诉的,人民法院应当解除财产保全。以上六个条件必须同时具备,缺一不可。
从上述条件看,申请人能很容易地满足上述条件。诉讼保全的条件比诉前保全的条件更低。实际上,财产保全的申请人只有一个障碍:即只需要证明情况紧急,如果法院不采取财产保全将使申请人的权利得不到保护。
换言之,申请财产保护的申请人,无须提供任何关于受益人欺诈的任何清楚的、明确、确定无疑的证据,就可以达到目的。或者当申请人以基础合同项下的纠纷作为冻结信用证的理由也能轻易成功。甚至当事人可以不用举出受益人欺诈的充分的证据,而只是关于欺诈的猜测和可能就能获得法院的财产保全裁定,从而冻结信用证,达到止付信用证的目的。即使按照前述最高人民法院的司法解释,仅仅提供“充分的证据”即可获得财产保全裁定。而充分的证据的标准也并不高,而且是一个弹性非常大的标准。况且,由于基层法院的审判经验和国际商务欠缺了解,很少有法院在给予冻结信用证的财产保全时,会充分考虑这一方面的特殊举证要求和举证标准。
这就是目前为什么信用证付款被法院轻易、频繁地冻结的主要原因。更严重的是,一旦法院裁定冻结信用证,则受益人必须证明自己没有欺诈行为。这正成了举证责任的倒置了。所以从客观上看,现有的中国民事诉讼法的制度设计上存在对信用证机制极为不利的客观因素。
5.2.2信用证欺诈民事救济的措施
民事诉讼法第九十四条财产保全救济限于请求的范围,或者与本案有关的财物。财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。人民法院冻结财产后,应当立即通知被冻结财产的人。财产已被查封、冻结的,不得重复查封、冻结。
5.2.2.1.1查封和扣押
几乎没有案例是采用查封和扣押的方法来禁止信用证的支付。因为信用证项下的款项不是不动产或有形动产。因此查封和扣押不是合适的措施。
5.2.2.1.2冻结
绝大部分的案例采用冻结的方法。绝大部分冻结信用证支付的民事裁定以“欺诈”为由。但是有很多情形则以基础合同项下受益人未履行交货义务为由。有的以受益人未按时交付第一批货物为由。有的是以基础合同发生纠纷为由。有的是以受益人侵权为由。有的则根本没有提出明确的理由,而是法院认为在代理合同纠纷诉讼中有诉讼上的必要。而以代理进口交易纠纷冻结信用证则更是和信用证交易没有任何关系。
5.2.2.1.3中国法官没有“精致的”禁令武器
在有的案例中法院作出“中止支付”的裁定。但是绝大部分的案例仍是以冻结信用证支付达到止付目的。”中,开证申请人向济南市历下区人民法院提出诉前保全申请,法院接受了申请,于日作出民事裁定,冻结信用证项下的备付款。在开证申请人向法院提起诉讼后,法院下达止付令。
需要指出的是,中国的法官并没有英美法国家的法官那样的“可怕的禁令武器”。中国的成文法没有这样的规定,也没有法律授权法官有这样的权利。法院只有比较笼统的“原始的”财产保全这样的武器。司法经验和判例表明,象财产保全这样的“落后”的工具对于不动产或者有形动产的保全是比较适当,也是比较有效,但是对于象信用证这样制度设计十分精妙的国际商业支付工具来说,财产保全无论在制度设计和实际使用的过程中则显得有些“粗暴或粗糙”。
但是,最近的中国法律发展似乎有希望使中国的法官获得禁令这一有力的武器。在我国最近通过的有关知识产权法律中,法官已经获得了“临时禁令”这一武器。看来,在信用证欺诈案件中审理中,利用有效的禁令武器是迟早的事。
5.2.2.1.4冻结、止付和协助执行通知书问题
评论说,在法院冻结、止付信用证和银行协助执行通知书之间,法院和银行的角色存在一定的冲突问题。因为冻结和止付之间有明显的区别。信用证项下,一旦受益人提交合格单据,开证行承担的是无追索权的确定付款义务。无论法院冻结开证行那一个帐户,开证行仍然负有付款义务,因此冻结的道理说不通。有一种观点说,应改为裁定“停止支付”信用证下款项。另外一个因冻结而来的严重问题是,当国内法院冻结银行某一个信用证项下的款项时,开证行作为整体的信用证项下的付款责任人,仍然不能解除信用证项下的付款责任,因此从法律上说,因信用证被冻结而得不到付款的受益人,可以起诉开证行在国外的分行或支行,甚至可以直接冻结改行在国外银行帐户中的存款。
另外一个重要的问题是,法院冻结信用证项下款项时,往往要同时要向开证行发出《协助执行通知书》,因为开证行本身就是法院裁定的被执行的主体,是直接承担执行法院裁定的当事人,就不存在所谓的“协助执行”问题。
5.2.3海事强制令
5.2.3.1定义
《中华人民共和国海事诉讼特别法》第四章“海事强制令”的有关规定。
海事强制令是指海事法院根据海事请求人的申请,为使其合法权益免受侵害,责令被请求人作为或者不作为的强制措施。
5.2.3.2给予海事强制令的管辖法院
当事人在起诉前申请海事申请令,应当向海事纠纷发生地海事法院提出。海事强制令不受当事人之间关于该海事请求的诉讼管辖协议或者仲裁协议的约束。
5.2.3.3书面申请和提供担保
海事请求人申请海事强制令,应当向海事法院提交书面申请。申请书应当载明申请理由,并附有关证据。
海事法院受理海事强制令申请,可以责令海事请求人提供担保。海事请求人不提供的,驳回其申请。
5.2.3.4给予海事强制令的条件
作出海事强制令,应当具备下列条件:1,请求人有具体的海事请求;2,纠正被请求人违反法律规定或者合同约定的行为;3,紧急,不立即作出海事强制令将造成损害或者使损害扩大。
5.2.3.5对申请的允许和驳回
海事法院接受申请后,应当在四十八小时内作出裁定。裁定作出海事强制令的,应当立即执行;对不符合海事强制令条件的,裁定驳回其申请。
5.2.3.6对给予海事强制令的复议申请和撤销
当事人对裁定不服的,可以在收到裁定书之日起五日内申请复议一次。海事法院应当在收到复议申请之日起五日内作出复议决定。复议期间不停止裁定的执行。利害关系人对海事强制令提出异议,海事法院经审查,认为理由成立的,应当裁定撤销海事强制令。
5.2.3.7违反海事强制令的处罚
被请求人拒绝不执行海事强制令的,海事法院可以根据情节轻重处以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任。对个人的罚款金额,为一千元以上三万元以下。对单位的罚款金额,为三万元以上十万元以下。拘留的期限,为十五日以下。海事请求人申请海事强制令错误的,应当赔偿被请求人或者利害关系人因此所遭受的损失。
5.2.3.8海事强制令执行后的诉讼或仲裁程序
海事强制令执行后,有关纠纷未进入诉讼或者仲裁程序的,当事人就该海事请求,可以向作出海事强制令的海事法院或者其他有管辖权的海事法院提起诉讼,但当事人之间订有诉讼管辖协议或者仲裁协议的除外。
5.2.3.9海事强制令的评论
海事强制令是中国海事法院的法官新近获得的一项有力武器。但是从目前的规定看,该武器和《民事诉讼法》中有关财产担保有很大的不同和相同之处。既有《民事诉讼法》中简便易行的特点,但是也具有上述财产保全的一切缺点,包括举证责任和证据要求比较低、拖延的时间比较长、法官的自由裁量权比较大又缺少有效的监督,而且对给予海事强制令的复议也和财产保全一样,也是在给予强制令的海事法院本院进行,因此该海事强制令的实行也将面临和财产保全相似的严重问题。
从另外一个角度来看,随着《海事特别程序法》的公布和实行,海事法院因信用证欺诈或海事欺诈为由冻结信用证的问题也将更突出,在原来的《民事诉讼法》的框架内,海事法院仍发生很多以财产保全方式冻结信用证项下款项支付的案例,那么自海事法院获得上述海事强制令的权力以后,将会产生更多的海事法院滥用权力无故冻结信用证事件,这对信用证这一国际接受的商业工具以及其机制在中国的广泛推广和接受,将可能产生负面影响。
从英美法下的禁令制度发展的历史来看,伴随着法院获得禁令这种“可怕的武器”的进程的是,成文法对法官自由裁量权的逐步限制和客观化。但在中国没有这样的制约先例和探讨。
5.2.4仲裁程序中的财产保全
中国国际经济贸易仲裁委员会(CIETEC)修订后的仲裁规则第23条规定:“当事人申请财产保全,仲裁委员会应当将当事人的申请提交被申请人住所地或其财产所在地的人民法院作出裁定。”根据这一条规定,仲裁过程中提出的冻结信用证的程序规则将完全按照人民法院有关产财保全的规定执行。只不过由仲裁委员会转交而已。
5.3.1开证行不是冻结信用证财产保全程序的当事人
以财产保全方式冻结信用证将产生严重的程序上问题。在申请冻结信用证的财产保全程序中,开证行的角色被严重扭曲。开证行将不是被当作财产保全程序的一个当事人。在申请财产保全的诉讼中,被申请人是受益人而不是开证行。开证行是案外人。这也就是法院对开证行送达冻结信用证的裁定,在同时又送达一份《协助执行冻结通知书》的原因。因为财产保全程序是作为进口方即开证申请人起诉出口方即受益人在基础合同项下的诉讼的一个次要的和附带的程序。申请财产保全的对方不是开证行而是受益人,因此一旦开证行在信用证项下的款项被冻结,一方面开证行不能违反法院的裁定,另一方面又无法对针对自己财产的保全裁定提出抗辩,因为开证行没有诉讼上的权利提出抗辩。但是必须明白法院冻结的信用证是开证行承担的或有负债,而不是受益人的财产。因此法院使用协助执行通知书来处理信用证冻结,显示法院并不透彻理解信用证的机制。
5.3.2开证行没有抗辩权
开证行只是协助法院将信用证项下的款项予以冻结的配合义务人。它没有诉讼的权利,只有执行法院裁决的义务。而从信用证的机制设置来看,开证行在信用证项下承担的是不可撤销的独立的付款义务,一旦受益人提交合格单据,或开证行已经对外承兑信用证项下的汇票,或保兑行已经付款,或开证行授权或指定的付款行已经对受益人或交单行付款,或信用证项下的汇票的正当持票人要求付款,银行就必须对外付款,即使确实发生受益人欺诈或欺诈已经得到证据的明确证明。这时银行应该被欺诈例外豁免。但是银行的复议申请往往被法院轻易驳回。
5.4.1对给予诉前保全裁定的复议程序
一些冻结信用证的案例中,当事人会依法向作出裁定的法院提起复议申请。例如“中国远东国际贸易总公司诉英格·阿·罗西工业公司补偿贸易合同纠纷案”中,开证行开立的信用证被北京市第二中级人民法院裁定冻结后,受益人向该法院提起了复议申请。在“中基嘉发进出口公司与美国西海岸贸易公司仲裁申请财产保全案”中,中基公司赎单提货进发现无货,提单、装箱单、商检证书均属伪造。中基公司在中国国际经济贸易仲裁委员会提起仲裁,并于银行付款日前七天到法院申请止付令。经法院审查认为,该案欺诈成立,但该案中的远期汇票是否被贴现或转让情况不明,经征求开证行意见,开证行同意止付。据此,法院裁定止付信用证项下款项。但议付行东亚银行洛杉矶分行提出复议,并举证证明议付行已将经北京分行承兑的汇票进行了贴现,因此议付行已经成为该汇票的正当持票人,从不侵害善意第三人利益出发,法院撤销了止付裁定。
但是绝大部分的复议要求会被驳回。原因是显而易见的。因为一个本院作出的裁决再由本院进行复议而被推翻的可能是很少的。中国没有中期上诉的制度,也没有就一个法院诉讼程序上的中期裁决向上一级法院上诉的制度,中国目前更没有发展出象美国那样的就一个程序上的裁决进行上诉,而上诉法院又必须对下级法院的中期裁决进行实体和程序上审查的程序。美国法院在给予禁令的上诉程序中,上诉法院要对整个案件的事实上和证据进行彻底的审查。该中审查在美国的判例中叫“De
novo review”。Black‘s Law Dictionary上说,De novo的意思是第二次审理,又说一个De novo
Writ是对来自上级法院命令下级法院对某一个案件进行第二次陪审团审理的申请。De novo
trial则是再审一次,就象在此之前从未被审理过也没有作出过判决一样。在Banco Industrial De Venezuela, C.A. v. Credit
Suisse, Fed.Appl.4985opa (11th Cir.1994)
案中,联邦第十一巡回法院的上诉法院对地区初审法院的判决进行了详尽无遗的审查。另外上诉法院还要对一审法院给予或不给予禁令的自由裁量权进行严格审查。如果上诉法院认为一审法院的认定存在信用证欺诈和给予禁令的证据和理由不足,将以一审法院滥用给予禁令的自由裁量权为由撤销一审判决。上诉法院推翻联邦地区法院给予的一个初步禁令的理由只能是,该地区法院滥用自由裁量权或存在清楚的法律上的错误。在另外一宗极其复杂的判例中,上诉法院发现初审法院并没有滥用裁量权。则二审法院应该维持一审判决。
5.4.2上级人民法院的干预
在很多情况下,当事人会向作出裁定法院的上级法院反映情况,请求其纠正下级法院的不当做法。《民事诉讼法适用意见》第108条:人民法院裁定采取财产保全措施后,除作出保全裁定的人民法院自行解除和其上级人民法院决定解除外,在财产保全期限内,任何单位都不得解除保全措施。例如在“云南省华孚国际贸易公司诉香港华铿投资公司信用证诈骗仲裁案”中,被昆明市中级人民法院冻结的已经开证行承兑的信用证,最后经云南省高级人民法院的指令,被解除冻结。
5.4.3最高人民法院的干预
从云南高级人民法院在日给最高人民法院一个案件的报告中可以看出,向最高人民法院反映情况,有时也会产生影响。在一宗仲裁案件中,中国国际经济贸易仲裁委员会日作出的(99)贸仲裁字第0018号裁决书认定,嘉聪公司伪造假提单,华铿投资公司制作伪造的的装船记录、装箱单及重量证明和发票等事实,云南省昆明市中级人民法院根据当事人的申请和中国国际经济贸易仲裁委员会(98)贸仲字第3400号函件,于日作出了(1998)昆保经字第74号民事裁定书,冻结了中国银行云南省分行开具的信用证项下全部款项。后该裁决由于开证行已经承兑议付行汇票在先,因此根据最高人民法院《座谈会纪要》的规定,在最高人民法院和云南省高级人民法院的干预下,该昆明市中级人民法院的冻结裁定书被撤销。云南省高级人民法院日给最高人民法院的汇报说:根据《纪要》规定,昆明市中级人民法院的冻结信用证的裁定是不妥的,我院已经函告其撤销裁定。但是该案例显然是一个少见的例外。
例如,在一宗1998年的案件中,中国银行开立的信用证在已经对议付行承兑,议付行也已经做了贴现后,南京市中级人民法院强行将信用证冻结。中国银行向最高人民法院反映,要求最高人民法院指示南京中院撤销裁决。最后南京市中级人民法院将信用证解冻。
信用证冻结可以因复议成功而撤销。信用证冻结可以以上级的决定和指示撤销而撤销。信用证可以因冻结到期而撤销。信用证冻结可因案件审结而撤销。信用证冻结因当事人和解而撤销。冻结信用证因作出裁定的法院裁定撤销而撤销。也相当多的案件因开证行的异议撤销。
5.6.1是否构成信用证欺诈
法官给信用证欺诈救济的前提显然是要存在信用证欺诈的事实和证据。基础合同项下的一般贸易纠纷不应该成为给予救济的理由。这一点司法解释和判例已经很明确。绝大部分的判例能将信用证交易和基础交易分开。但是仍然有许多判例将基础合同项下的纠纷作为冻结或扣押信用证付款的理由。司法解释要求法官考虑是否“确实存在欺诈”的证实问题。但是《民事诉讼法》中关于法院给予财产保全的程序中却没有这一要求。一般诉讼程序中也很少会有法官特别去考虑被申请人是否确实存在欺诈并得到明确的有说服力的证据的证实。因为一般情况下,法院给予财产保全时只需考虑《民事诉讼法》所要求的简单条件是否得到满足就可以了。
另外一个问题是,法院给予财产冻结时,也很少会象大陆法国家例如德国的法官那样去考虑受益人的权利滥用问题。因为司法解释没有规定。德国法下,受益人的权利滥用是法院止付信用证时除欺诈之外的另外主要理由之一。目前的判例要求存在实质性欺诈。
5.6.2证据要求
目前的司法解释要求申请人提交关于受益人欺诈的“充分”的证据。但是,法官似乎很少考虑证据的证明力度和和明确程度问题。法官也不会将对证据的认定和判断明确写在裁定书中。何况《民事诉讼法》也没有在规定中要求法官考虑证据证明力的问题。这一点和英美法和大陆法的举证要求特别巨大。
5.6.3紧急状况
虽然法律要求给予诉前保全时法院要考虑是否存在紧急状况,如果不给予诉前保全,当事人要面临损失。但是中国大陆法院作出的绝大部分以诉前保全冻结信用证的案件仍很少在裁决书中写明存在紧急状况。只存在极少数的例外。有时有一些案件会简单提到“避免损失的扩大”或“为了审判的正常进行。”但很少有法官会去认真仔细地考虑紧急情况的存在,以及到底有多严重,几乎所有的裁定书也不将法官对这一情况的理由和判断过程明确写在诉前保全裁定书中。裁定书理由都过分简单粗暴和专断。
这也是和英美法禁令制度很不一样的地方。美国法下,法官在决定是否给予禁令之前首先考虑的因素就是是否存在紧急情况,如果法院不给予禁令救济,申请人将面临不可挽回的损害。英国法官也会首先做相同的考虑。但是中国法院却很少予以考虑。
5.6.4当事人获得其他救济方法的可能
从目前各地法院以财产保全方式冻结信用证支付的判例来看,没有法院将申请人是否具有其他救济手段这一因素考虑在内。因为《民事诉讼法》的条文和司法解释却没有这样的规定和要求。这和英美法的禁令制度下,法院给予禁令救济时,首先考虑申请人是否具有其他救济的情况完全不同。衡平法的救济只是在普通法不存在救济手段、而事实又不公平得让法官不给予救济将违背法官的良心时才给予。所以英美法下,法官在给予禁令时会首先考虑其他救济手段是否存在以及是否足够。而中国法院根本不考虑这一问题,也不可能考虑其它救济的不可能问题。
5.6.5信用证独立性原则的考虑
法院发现申请冻结信用证的很大理由是由于基础合同发生纠纷,有时法院不会裁定冻结信用证,或冻结后裁定撤销冻结。但是仍有很多法院裁定冻结信用证时不考虑基础合同关系和信用证关系的独立性。到目前为止,只有很少一部分的判决在给予财产保全时考虑到信用证的独立性和信用证单据交易的特性。也很少有法官考虑独立性原则对于信用证制度和对国际商业实务的不可侵害和不可亵渎的重要性。也很少有判例会考虑冻结信用证的支付意味着对独立性原则的严重伤害。只有极少数法院在给予冻结信用证或裁定时考虑到信用证的独立性。
5.6.6不违反公共利益
和美国的一些判例情形相反,中国大陆的判例表明,很少有法院在给予或拒绝给予因信用证欺诈而申请财产保全时会考虑到这一冻结是否违反社会公共利益。法律禁止滥用权利并要求法院考虑公共利益。《国内信用证结算办法》第5条说:信用证的当事人应当遵守法律、法规以及本办法的规定,不得损害社会公共利益;信用证结算的当事人应当遵守诚实信用原则。认真履行义务,不得利用信用证进行欺诈等活动。
给予禁令属于法院的衡平法权利。美国《合同法重述》第357条的评论第3点说,衡平法上救济的认可在传统上被视为司法自由裁量范围之内,该裁量的执行按照合同法重述的第359到369条的规定而定。同时依照衡平法的一般法理,对契约之争,应该按照“衡平原则”来处理,在给予或拒绝给予禁令救济时,法院要将公共利益考虑在内。管辖法院在审查是否给予申请人禁令救济时通常所权衡的三个测试标准,即在实体上胜诉的可能性(probable
success on the merits)、不可弥补的损失(irreparable injury)、公共利益(public
interest)。美国法院在判例Planned Parenthood League v. Bellotti, 641
F.2d .中判决说,为了获得一个法院的初步禁令(preliminary
injunction)原告必须证明:(1)如果法院不给予(grant)禁令,原告将会遭受不可挽救的损失(irreparable
injunction);(2)该种原告遭受的损失将远超出给予禁令时被告将会遭受的损失;(3)原告已经向法院展示了他可能会赢得实质性诉讼的可能性;(4),给予原告这样的禁令将不会对公共利益产生负面的影响。另外,英国法院在考虑是否给予Mareva
Injunction时,在进行便宜比较时,公共利益有时也是考虑的重要因素。
5.6.7中间行地位的考虑
有少数判例考虑到给予财产保全时中间行在交易中的地位。但是有很多的判例仍忽视中间行在信用证交易中的特别地位。一些审判人员明确承认,在审查是否给信用证止付时,必须考虑对第三人利益的保护问题。
在一宗案件中,湖南省高级人民法院认为:一家议付行在议付信用证时,对有关单证表面是否相符未能进行合理谨慎的审核,未能发现不符点,在大额款项付出时,又未与开证行进行任何联系,致使开证行无法对受益人的欺诈行为作出反应。开证行为开证申请人开立信用证,属于正常的商业行为,在受益人实施诈骗过程中,开证行并无过错。议付行要求开证行履行支付义务,却不能提供真实合法符合信用证要求的单证。因此议付行要求开证行履行支付义务的请求本院不予支持。但是,议付行亦是受益人公司诈骗行为的受害者,三被告(受益人以及受益人的控股公司以及股东)应该负责返还信用证项下的全部款项,并赔偿损失。要求法院对中间行地位的考虑实际上就是要求法院需要了解必须保护善意的信用证交易参加人的重要性,因为信用证制度的可信赖和法律结果的确定性是信用证制度的关键特点,对于信用证在不同参加人之间安全快捷的流通是信用证之所以在世界上被广泛接受的主要原因。
5.6.8正当持票人地位和第三人利益的考虑
从判例来看,只有很少比例的判决会考虑到开证行和中间行的关系,只有很少比例的判决考虑到信用证下汇票的正当持票人的地位问题。
“福建轻工业进出口集团公司诉Pentarich International
Ltd.及华芝(福州保税区)贸易有限公司海运欺诈案”中,福建省厦门海事法院日作出的判决中,法院同时考虑到了信用证的独立性、欺诈例外和正当持票人的关系。特别值得注意的上,在该案中的一个关键的事实是,即开证行对议付行汇票的承兑日期晚于议付行对受益人的贴现日期,且议付行要求受益人提供了担保。大约法院认为议付行不是信用证项下汇票的正当持票人,因此欺诈例外的例外不适用。但是该案考虑到了正当持票人的问题。
“嘉聪公司伪造假提单,华铿投资公司制作伪造的的装船记录、装箱单及重量证明和发票仲裁案”中,法院一开始没有考虑议付行已经成为正当持票人的问题,但是在云南省高级人民法院的指示下,根据最高人民法院《座谈会纪要》的规定,开证行对议付行的付款责任“已经变为票据上的无条件付款责任。”因此人民法院就不应该加以冻结,法院修改了原来的立场。此后昆明市中级人民法院解除冻结。
“山东省烟台北极星进出口公司诉韩国东明物产有限公司冻赤贝贸易纠纷仲裁案”中,中国国际经济贸易仲裁委员会向烟台市中级人民法院转交了申请人提交申请书,法院审查后发出裁定,冻结中国银行烟台市分行开立的信用证。尽管开证行再三解释该信用证项下的汇票已经开证行承兑,但法院仍要求开证行无条件执行裁决书。
“山东省济南市新加金属制品有限公司诉美国兰德国际有限公司电缆质量纠纷案”中,在开证行对国外议付行来单作了承兑后,议付行对受益人做了贴现。但开证申请人和受益人因进口货物质量产生纠纷,开证申请人向济南市历下区人民法院提出诉前保全申请,法院接受了申请,于日作出民事裁定,冻结信用证项下的备付款。在开证申请人向法院提起诉讼后,法院下达止付令。
1998年中国银行南京分行信用证冻结案中,中国银行开立的信用证在已经对议付行承兑,议付行也已经做了贴现后,南京市中级人民法院强行将信用证冻结。后经过努力和说服,南京市中级人民法院将信用证解冻。但是随后,南京市公安局又以存在信用证诈骗犯罪嫌疑,将信用证强行冻结。
“中国远东国际贸易总公司诉英格·阿·罗西工业公司补偿贸易合同纠纷案”中,该案开证行中国银行已经向交单行发出确认付款电。但是仍被北京市第二中级人民法院裁定冻结。经解释,第一次撤销裁定,但随后仍裁定予以冻结。
“湖北省技术进出口公司诉香港CR国际有限公司商务纠纷仲裁案”中,1997年11月,中国银行应开证申请人湖北省技术进出口公司的申请开立以香港CR国际有限公司为受益人的远期信用证。开证行于1998年4月收到议付行荷兰万贝银行提交的单据,开证行对议付行做了承兑。但是随后基础合同产生商务纠纷,申请人向中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁,并提出诉前保全申请。湖北省高级人民法院日裁定冻结信用证付款。后该裁定于日解除。
“大连经济开发区黑龙江进出口公司诉阿联酋沙尔门公司商务纠纷案”中,中国银行哈尔滨分行应大连经济开发区黑龙江进出口公司的申请,开立以阿联酋沙尔门公司为受益人的信用证。交单行巴基斯坦银行迪拜分行交单要求承兑,哈尔滨分行对交单行汇票做了承兑。但是由于基础合同发生商务纠纷,开证申请人提起诉讼,同时申请诉前保全,要求冻结信用证付款。长春市中级人民法院1994年9月裁定冻结信用证付款。日,长春市中级人民法院判决受益人欺诈成立,受益人应对开证申请人负赔偿责任。受益人于1996年12月向吉林省高级人民法院提出上诉。但一审法院的冻结令已过期,法院没有下达新的冻结令。后经过努力,吉林省高级人民法院不再干预信用证付款。开证行于1997年将信用证项下款项全部付出。
“哈尔滨化工进出口公司和新加坡HYOSUNG公司商务纠纷案”中,1996年5月中国银行哈尔滨分行应哈尔滨化工进出口公司的要求开立一份以新加坡HYOSUNG公司为受益人的远期信用证。中国银行新加坡分行议付了信用证,并向开证行交单要求承兑。开证行随后做了承兑。后开证申请人提货进行检验后发现货物为伪劣产品,遂向汕头市人民检察院提出诈骗举报。汕头市人民检察院于1996年6月向哈尔滨分行发出《关于停止信用证承付款的通知书》。开证行和受益人向检察院交涉没有结果。后开证申请人和受益人达成和解协议,开证行和议付行也同意,扣除了部分款项后,检察院通知书废止,开证行对外付款。
“北京市国际工程材料公司诉塞浦路斯MTR海外钢材有限公司钢材购销纠纷仲裁案”中,中国银行无锡市分行应北京市国际工程材料公司申请,对外开立以塞浦路斯MTR海外钢材有限公司为受益人的信用证,为进口10000吨钢材付款。受益人交单后,开证行对外承兑。后开证申请人发现货物存在严重质量问题,就向中国国际经济贸易仲裁委员会提起仲裁。同时开证申请人以受益人欺诈为由,申请无锡市中级人民法院冻结信用证付款。开证行以已经承兑为由要求法院解除冻结的申请被法院驳回。受益人向法国巴黎商业法院申请冻结中国银行在巴黎各银行的帐户,受益人随后在巴黎提起诉讼。后来受益人又在伦敦高等法院起诉开证行。后来,中国银行在巴黎的诉讼获胜。但在伦敦的诉讼败诉。
5.6.9善意或恶意的考虑
在有些案件中,法院在认定信用证欺诈和决定是否给予救济时,会考虑善意或恶意的问题。虽然这样案件比较少。例如,在“福建省轻工业品进出口集团公司诉香港百利多国际有限公司、华艺(福州保税区)贸易有限公司海运欺诈案”中,法院认定:在香港百利多公司和华艺(福州保税区)贸易有限公司出于骗款的目的,恶意串通,由华艺(福州保税区)贸易有限公司和福建省轻工业品进出口集团公司签定《代理进口协议书》,约定由福建省轻工业品进出口集团公司代理进口一批货物,由后者向中国银行开立一份以香港百利多公司为受益人的议付信用证。受益人伪造了全套海运提单,对开证申请人和开证行进行欺诈。该案考虑到当事人的恶意问题。但是法官在其它一些判例中不考虑受益人的善意或恶意问题。
5.6.10对冻结会影响银行声誉的考虑
尽管最高人民法院在过去的司法解释中已经明确提醒法院注意,不当冻结信用证会严重影响银行国际声誉,但是,过去的法院在采取财产保全冻结信用证项下款项的支付时会很少考虑法院的行为会严重影响银行的声誉。由于银行界和最高人民法院的最近努力,这一点近来已经逐渐得到法院的认同。法院审判人员已经注意到在给予信用证止付时要考虑银行信用和商业发展的影响。
另外一宗案例是“中国中设(南通)机械设备进出口公司进口分公司诉英国环球(化肥)有限公司案”,武汉海事法院南通分院发出民事裁定书,“本院认为:签发提单必须尊重事实,被申请人倒签提单属海运欺诈,其侵权行为给申请人造成了重大经济损失,因此申请人}

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