从“末位淘汰”看解雇语境下的“不能胜任”
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从“末位淘汰”看解雇语境下的“不能胜任”
最高人民法院指导案例18号，即“中兴通讯（杭州）有限责任公司诉王鹏劳动合同纠纷案”（2013年11月8日发布，以下简称“本案”），是案例指导制度实施两年多来所发布的第一个劳动法案例。本案以“末位淘汰”为出发点，紧紧抓住“末位”与“不能胜任”之间的微妙关系，切入到整个劳动合同法的心脏地带—解雇制度。　　本案只是一个典型，当然，也是一个热点，尤其是在“末位淘汰”制度遍地开花的这个时代，对其使用已然在企业界形成了一种风尚—海尔在用它，联想在用它，华为也在用它，并逐步由大企业过渡到很多中小企业，就连在公务员和高校教师的考核机制中，“末位淘汰”的身影也已不再陌生。然本案的裁判结果与裁判理由却给这一制度的泛滥敲了一记警钟。正如判旨中所指出的，“考核等级比例的考核结果，不能证明劳动者不能胜任工作，不符合据此单方解除劳动合同的法定条件。”此时，在解雇保护的基本立场上，最高人民法院的态度无疑是坚定而明确的。但对于处在末位的考核结果与“淘汰”之间的具体关系，指导案例文本却几乎无暇顾及，仅简单指出末位等级“并不完全等同于‘不能胜任工作”’。言下之意，必是有些时候可以等同，而有些时候不能等同。然到底哪些时候能够等同，而哪些时候却又不能等同呢？如果末位不能简单作为胜任与否的评判标准，那么在末位的背后，必然还应当存在一个足以作为标尺的衡量体系，这个衡量体系又该如何去发掘，或者如何去建立呢？在这一标尺之下，胜任与否又当如何证明？如果这些问题无法解决，那么指导案例的意义仍将停留在个案层面：从小处着眼，则其裁判结果的可复制性，以及整个指导案例的指导性意义都将大大受限；若从大处着眼，则它亦很难为这种已然呈现出盛行之态的人事管理机制提供一条理性的出路，用人单位仍不知当该何去何从。基于此，本文拟从胜任能力的基本构造、评价标准及证明责任等方面对这一当下急务展开论述，以进一步厘清“裁判要点”之下的未尽事宜，发其余蕴，并以此为凭借深入探索“末位淘汰制”的真正出路。　　一、作为解雇事由的“不能胜任”：在法定与约定之间　　（一）解雇事由的法定性　　法国劳动法学者J-J. Dupeyroux曾将一个国家的劳动法比作旋转之中的巨大摩天轮，而解雇（用人单位单方解除劳动合同）制度就是这个摩天轮赖以运行的那颗敏锐的轴心，[1]是整个劳动法制当中最为核心的动力支撑，亦直接决定着整个劳动法制的运转与航向。对于这样一个具有核心效应的问题，立法的态度必然是谨慎的，甚至是趋向保守的，早已离民法语境下崇尚缔约自由、解雇自由[2]的那个时代越来越远。各国都会根据自身需要，对其设定不同程度的立法限制，若无法律意义上的正当理由，解雇将被视为非法。我国亦然。2007年《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）修订之时，立法者甚至又在此基础上再向前推进一步，删除了“双方当事人可约定劳动合同的终止条件”这一条，将所有“解雇事由”全部集中到法律明确规定的两个条款、9种情形之内，将解雇权之行使条件完全法定化，超出该法定情形之外的解雇都将被视为违法。　　这种法定化，一方面来自于政治层面的深入考量，旨在于劳资之间巧妙地构建起一种制度平衡，并通过限制资方的解雇权限来维护劳动关系的长期化和稳定化，避免由劳资关系的动荡不安引发更深层次的社会矛盾；另一方面，在法律层次，其源头亦可直接追溯至劳动法背后的倾斜保护理念，关涉到劳动者的生存权[3]、劳动权[4]乃至人格权[5]之保障。毕竟劳动契约并不等同于一般意义上的民事契约，面对强弱对比如此悬殊的缔约双方，法律若仍简单固守民事契约中仅适用于平等主体之间的意思自治，只凭借双方之间的约定来设置解约事由，将很难避免雇主单边意思的膨胀化，[6]并由此带来解雇权的过度扩张，甚至泛滥。而这种泛滥所冲击的却是劳动者赖以维持其基本生活的从属性劳动，[7]甚至是整个劳动关系的安定，[8]而这种安定性的保障以及劳动者生存基础之确保，又正是劳动法之使命所在，[9]亦是企业应当肩负的社会责任。[10]　　（二）解雇事由之下的具体标准能否走出其法定预设：以工作规则为视角　　在解雇事由严格法定的基础上再行深入，则进阶的问题将是事由之下的具体评判标准能否走出法定范畴，通过双方约定或由雇主单方颁布的劳动规则予以确定。若允许双方以约定形式解析该标准，则在约定的过程中，只要雇主稍稍发挥其在缔约过程中的优势地位，将标准显著降低，要想达成解雇权扩张之预设目标，其实并不难。此时，劳动者一样难免遭遇解雇权滥用的危机。若将工作规则引入其中，由正式公布的劳动规章来明确解雇事由的项下标准，看起来则似乎更为稳妥一些。但劳动规章的形成过程却又是一个大大的未知数。虽然在制定程序上，《劳动合同法》已经对那些直接关乎劳动者切身利益的规章制度作出了明确规定，要求制度的推出必须以职工代表大会或者全体职工讨论为前提条件，在与工会或者职工代表平等协商的基础上最终确定，但在实践中，能够真正做到充分讨论、平等协商的个案却非常有限。即便协商，在大多数时候也只不过是经协商后，由用人单位来最终决定规章制度与重大事项的实施。毕竟在工会、职工代表大会等企业内部民主机构被不同程度地架空，集体谈判、集体协约机制尚难成气候的现实环境下，劳资协商的效用本就很难发挥，所谓的工作规则，大多不过只是雇主操控之下的管理工具而已。　　此时，为了规避立法对解雇事由的直接限制，雇主们往往更倾向于选择这条既能掩人耳目又具有较强可操控性的工作规则之路来扩张解雇权的外围边界，根据自身利益来对立法中未予明确的“严重违反”、“重大损害”、“严重影响”、“不能胜任”作出解析，将解雇标准一降再降，甚至直接把所有违规情形一并归入“严重违反用人单位的规章制度”之列，把所有的业绩不好，都归入“不能胜任”之列，进而将其演变成可予解雇的“正当”事由。于是，工作规则也就此摇身一变，成为了扩张、甚至滥用解雇权的“尚方宝剑”。最终，仅以雇主单方意志下的巧妙操作（配合形式意义上的双方协商）即可完全架空解雇事由的法定限制。在此背景下，若简单放手由双方约定或工作规则来细化法定条目下的解雇事由，将无异于直接否定解雇法定的存在价值。即便解雇条款下的某些条目必须经由工作规则予以明确，这种明确也必须伴随严格的司法审查作为保障及后盾，谨遵立法者未予言尽之本意，而不能仅以契约拟制、法规范拟制或集体合意之定性，[11]跳过法定门槛，擅自扩张或降低解雇的基本条件。　　在“胜任”的标准下再看作为工作规则的“末位淘汰”，此时，我们再将眼光转回到作为解雇事由的“不能胜任”，与作为细化标准的“末位淘汰”，则二者之间的关系将更为明朗。若雇主想直接以末位等级来定义“不能胜任”，其必须首先证明这种定义方式或细化方式的合法性与正当性，并就该标准的设定经历从实体到程序的全面审查。在程序方面，它必须符合《劳动合同法》第4条规定的劳资协商、公示和告知要求；在实体层面，法院则需要审慎比较考核等级中的“末位”结果与立法者笔下的“不能胜任”在性质与程度上是否当真可予等同？直接将“末位”等级定为“不能胜任”，是否存在将“胜任”标准不当提高之可能？假设某企业在同种岗位上雇佣了100名劳动者，在最后的考核中，所有人都超过了及格分数60分，也就是说这100名员工都是符合工作岗位要求的“胜任”员工。但他们之中，总会有人排名在前，而有人排名在后，也总会有人居于末位。此时，末位显然并不等同于“不能胜任”，其只是居于胜任员工的末位位置而已。　　质言之，胜任与否所指的乃是劳动者与其所从事业务之间的具体关系，判定这一关系所需要的应当是一种客观的、绝对性的评价。而企业绩效考核中的末位（排在最后的10％），则只是对劳动者工作业绩或工作能力的一个相对性评价，是与其他劳动者相比时，处于相对劣势，而非面对具体业务根本无法胜任的绝对性评价。因此，就算劳动者在这种人事考核中所得等级较低，也不能直接作出其劳动能力显著恶劣、不能胜任既有工作的鲁莽判定。[12]否则，若当真允许企业以“末位”来定位“不能胜任”，那么雇主将每年都能用相同的方法解雇一定比例（如10％）的劳动者，[13]且此法亦可循环往复，甚至可以直接满足以最小成本实现大规模裁员的理想效果，而这显然已远远偏离于解雇限制的法理之外。　　但雇主们却大多非常热衷于使用这种超出法定之外的规则设定作为淘汰员工的制度工具。因为他们总是在努力争取那些能给企业带来最大利益、具有最强竞争实力的员工，以实现整个组织体的效益最大化。对于那些虽仍胜任，但却能力一般或相对较弱的劳动者，企业则更倾向于用最低的成本将其淘汰出局，将花费在他们身上的用工成本省出来，重新雇佣更具实力的员工。然若在欠缺法定事由的前提下径直解雇这些（原本胜任的）员工，用人单位将必须为此付出二倍于经济补偿金的赔偿成本。如果能够通过“末位淘汰”规则的引入，直接以末位等级简化胜任能力的证明，提高胜任判断的相关标准，则可不费吹灰之力就可将解雇成本降低为法定数额的一半。而劳动者，尤其是那些能力较弱但却仍可“胜任”既有工作的劳动者，却成为了这一制度的直接牺牲品。这也正是法律之所以必须对涉及解雇事由的工作规则设定作出审慎审查与严格控制的理由所在。　　二、“胜任”标准之深入解析　　（一）胜任解雇之程度底线　　在明确了解雇事由与解雇标准的法定必然性之后，我们还需进一步弄清立法本身所秉持的到底应该是一套怎样的标准？劳动者的工作能力到底要差到怎样的程度，雇主才能够行使解雇权？也即胜任解雇的程度底线到底在哪儿？　　要想找出这个底线，我们尚需从劳动关系缔结的起头—劳动契约入手。在劳动契约中，劳动者的主要义务即是在雇主的指示下执行业务（提供劳动），因此，其必须具备与雇主指示之业务相匹配的工作能力，若在工作能力上存有缺欠或不充分，将构成劳动契约中的债务不履行。当劳动者的能力不足已导致劳动契约的目的无法达成时，雇主应有权解除劳动契约，也即解雇“不能胜任”的劳动者。这也正是契约理论在劳动法领域的适当延伸。　　但需要强调的是，在解雇限制的语境下，雇主若要以劳动者能力不足为由行使解雇权，仅证明其业务能力差、未能达成企业规定或双方约定的业绩显然是不够的，法律要求这种“不足”必须要达到使雇佣关系无法维持，雇佣（劳动契约）目的无法达成，契约根基已然崩塌，[14]不得不终止的程度才可以。[15]而且，还需要以经过注意、警告[16]、指导、培训、调职，仍“看不到将来能有所改善的希望”作为辅助条件。[17]也就是说，胜任解雇必须坚守两大原则：其一，它当以“最后手段”的姿态出现在劳动契约的终点之上，雇主已经尽到其努力义务，尽量回避解雇结果的出现。其二，须坚守“期待可能性”原则，[18]即只有当雇主已经付诸前述一切可能之努力，仍然看不到劳动者工作能力的提高，工作适应性的增强，也仍然无法达到执行业务所需的基本素质，站在雇主的立场上，已然“很难期待劳动契约之延续”时，解雇决定才为有效。[19]　　（二）胜任解雇的评价方法：在主观主义与客观主义之间　　在这里，不同的国家往往会选择不同的衡量角度与证明方法去评价解雇行为的有效性。英美国家更倾向于一种主观性评价，以雇主的确信为重心，仅强调雇主是不是真的相信劳动者无法胜任其工作。如果雇主能够证明，其做出解雇决定时，当真持有此种确信，那么无论事实上劳动者是否真的具备相应的工作能力，[20]或者之后被证明雇主的这种“确信”着实有误，都不会影响解雇行为的实际效力。[21]而大陆法国家则更倾向于一种客观性评价，即在进入司法程序时，雇主必须具有充分的证据证明劳动者的工作能力确实不足，且这种不足已然达到无法通过指导、培训或降职、调岗来加以弥补，劳动契约的目的定规无法达成，企业不得不将其排除出去的重大性程度。[22]只有完成这样的证明，解雇才能被视为合法。此时，问题的症结在于，这两种看起来各具特色、迥然不同的认定标准，到底有何关联性？又分别要如何来付诸现实？作为后进者的我们又应当如何选择、如何吸收？　　在关联性上，若透过现象观其本质，则并不难发现，二者之间的差别大多停留在表述层面，重在以谁的“确信”为中心。前者选择以雇主为中心，而后者则以一般人的感觉和认知为准。然无论是将确信的主体定位为谁，证明的标准都不会因此而有所改变，证明内容亦然。即便是采主观主义的美国法院，也绝不会仅以特定雇主（超出正常范围）的简单确信去判断解雇的合法性。其所提供的证据必须足以证明，在作出解雇决定的当时，在相同的条件下，不管换成哪个雇主，都会得出这样的确信。也就是说，这个确信本身必须是建立在理性判断的根基之上的，所不同的只是用以证明这一“确信”的时间截点。在主观主义路径下，截点被定为在雇主作出解雇决定的当时（或当天），乃用以证明解雇行为的正当性，超过这一时间点之后新产生或新发现的证据，均将被排除在解雇正当性的考量之外。而客观主义路径则更关注解雇结果的合法性，在结果主义导向之下，不管劳动者在解雇决定作出前还是作出后，找到能推翻雇主解雇正当性的证据，都能在司法环节中获取最后的胜利。　　此时，若我们再回到借鉴的原点，则笔者将更倾向于在二者之间寻求一种折中与平衡。在雇主层面，仍应坚守决定当时的时间限制，尤以雇主向劳动者书面表述的解雇事由与证明内容为准，[23]超过这一时间之后，另行搜集或新形成的证据，不能被纳入解雇正当性的证明之列。毕竟，解雇决定作出的依据只能是雇主当时已经掌握的资讯，凭借这些资讯，他必须足以“确信”劳动者不能胜任本职工作。而对于劳动者而言，这种时间限制则大可不必。毕竟在一段既定的雇佣关系里，劳资双方在信息、对证据的获取能力、支配能力、保护能力方面本就存在着巨大差别，作为从属性劳动的提供方，劳动者在这里的弱势已然非常明显。若再行沿用解雇自由理念残留下的雇主主观判断路线，非得加上一个并非必要的时间限制，无疑将会给其维权之路留下更多的障碍与阴影。就算是在雇主作出解雇决定之前，劳动者没有提供相应的反证，在决定作出以后，其仍可继续搜集证据，证明自己的工作能力足以胜任既有业务，推翻雇主解雇的正当性。当然，在适用举证责任倒置的解雇环节里，这并不是举证问题的主要方面。事实上，在大多数解雇案件中，劳动者根本就无需证明自己的胜任能力，而只要证明劳动关系的存在、解雇发生的事实即已足够，胜任与否的证明责任早已由立法规定，悉数转移到了雇主身上。这也正是解雇滥用的法理根基所在，如果雇主无法证明其解雇行为具有充足的正当理由，该行为即将被视为解雇滥用而归于无效。从本性上讲，这一法理显然已远远超出了以权利行使之例外规制形式而存在的权利滥用法理，乃是由解雇权之内在制约所带来的法理展开。[24]　　（三）胜任解雇之考察维度与衡量标准　　在明确了评价方法之后，我们还将面临仲裁以及司法中最为关键的一环—对“胜任”能力的考察维度与衡量标准。对此，学者们往往更愿意首先引入一种成果主义（能力主义）[25]的考察背景或考察路径。在这一直接以业绩论胜负的体系内，如果劳动者总是无法完成其预期目标，贡献率明显处于低位的话，那么以营利为最大目标的企业，将很容易直接把他推到解雇的边缘，[26]并以成果指标为基础，作出具有针对性的判断。这看起来似乎很具有操作性。然而，若放到实践中，我们却会发现，即便是在成果主义的雇佣管理体系下，所谓“胜任能力”的判断基准到底要如何设定也依然是一道棘手的难题。[27]成果主义只能筛选出哪些人的工作能力较差，但在实践层面却很少看到以“成果”为由实现解雇目的的判例。[28]要想将这一指标切入到现行法框架下的胜任标准之中，我们还需要深入考察并审慎探求这些业绩记录在解雇判断中的具体位置，并以此为基础，构建起胜任能力自身所专有的判断基准。　　此时，首先受到关注的即是“成果不良”的具体程度—到底要达到怎样的程度，解雇权的行使才能被视为合理？对此，日本土田道夫教授率先将矛头转向了雇主方，并以既有判例为基础，从中梳理出一套清晰的、以雇主方利益调整为主导意识的判断基准。该基准可分为两个层次，前者为程度基准，后者为职务基准，并辅之以对特殊岗位、特殊业务的特定考量，专门为胜任解雇度身定做。　　在程度上，解雇有效的法律前提乃是劳动者的工作业绩已经到了“显著恶劣”的地步，此时需要明确的仅是这种“显著性”的量化方法。在此，日本“帝国兴信所事件”的裁判方式首先为我们提供了一条颇具实际操作性的分解路径—裁判所在定位“工作能力显著恶劣”时，乃是先将劳动者因从业而获得的社会收入与使该劳动者继续保持雇佣状态所需要的必要费用（此处将该劳动者的工资额作为一项重要因素予以考虑）作一组比较，如果前者低于后者，或者说该劳动者从业已经达到给用人单位的正常经营（业务执行）造成明显障碍的程度，且这种状态已经持续了相当一段时期，那么这时劳动者的工作业绩将被视为“显著恶劣”，不能胜任现有工作。[29]该判决所采用的乃是一种典型的损益计算思路，企业若不想在财政层面产生运营障碍，那么他所付出的人员开支应当与劳动者的收入相互平衡（即相抵），若无法平衡，则意味着企业的财政负担被额外地加重了，此时解雇将被视为合法。与此同时，在职务基准上，我们则会更多地将关注点放置于与业务能力评判相对应的职务限制之上，即所谓的不能胜任到底是仅仅针对劳动者的现任职位，还是可以作扩张理解，将其延伸到该劳动者可能就任的全部职位？在日本，大多数裁判官果断地选择了后一基准，[30]言明“若员工的业务成绩或工作效率不佳乃是由其个人的素质、能力、性格等原因造成的，那么，对于其适格性的考察就不能仅局限于该员工当下就职的岗位，而必须将学院内（其所就任的用人单位内部）存在调职可能的其他岗位一并囊括在内”，[31]只有在这些岗位上其都无法胜任之时，才能解雇。　　但上述评判标准大多仅适用于职务、岗位未予特定的一般劳动者，对于那些职务、岗位特定，且具有很强专业性或针对性的劳动者，如医生，胜任与否的要求还得另当别论。我们显然很难用降低要求，或从一个科室调职到另外一个科室的方式去“挽救”一名不称职的医生，使其不被医院解雇。那些企业专门以高薪或其他优厚条件特殊引进的、用以填补特定岗位的急需人才，[32]亦是如此。尤其是当他们与企业方签订了以岗位特定为条件的劳动契约时，我们还必须对契约合意与雇主方所抱有的信任及期待给予足够的重视。[33]此时，他们的胜任能力当以契约所确定的专门岗位为具体标准来加以衡量，若其能力最终证明无法胜任该岗位，对雇主而言，无异于契约利益的直接丧失，此时，即便该劳动者的能力仍够担任其他较低的职位，也难以逃脱“无法胜任”的最终定性。[34]　　除以上两条必备的“胜任”基准之外，下列各项因素也将同时被纳入司法者的考察视野：首先，雇主用以证明劳动者无法胜任的证据是否足够客观、实际，且经过正当的考察程序。其次，用人单位内部到底有没有一套合适的评价系统，或至少有一条正规途径，让雇主可以凭借其来判断劳动者的工作能力，并得出无法胜任的结果。再次，雇主是否已经充分考虑到劳动者的自身状况，包括其在本单位的服务时间长短、过往表现如何等，要是雇主一时冲动，突然想解雇某个在本单位服务多年的老职工，他显然将要承担更重的证明责任，尤其是当该职工在过往的这些年中曾经为本单位做出过杰出贡献的时候。最后，可能还需适度考察该职工是不是以前也曾经以相同的原因被其他雇主解雇过。[35]　　三、作为最后手段的“淘汰”抉择　　在以不能胜任为由而引发的解雇纠纷中，雇主若想证明自身解雇决定的正当性，除需符合明定的胜任标准外，还必须要证明自己已经妥善履行过“解雇回避”之责，所谓的解雇决定乃是在用尽其他挽救之法后，实不得已而为之的“最后手段”。此时，问题的关键之点就落在了作为挽救手段的调职与培训这两大措施上。　　（一）调职—以继续性契约之维持为视角　　劳动契约（尤其是无固定期限劳动契约）乃属典型的继续性契约，在这一契约中劳动者与用人单位之间所进行的并不是单纯的一次性交易，而是要确立起一种长期性的稳定合作关系（或者说长期市场交易）。面对这一长期性交易，人们总无法在契约订立之初就预见到今后可能会遭遇到的所有变化，更不用说在契约之中全数写明。但在交易之中，“双方当事人之间总会形成一定程度上的信赖关系……一方面，我们仍必须对当事人的合理预期给予充分的尊重，另一方面，为应对具体情事的变化，也必须允许当事人（在契约履行中）再行交涉，对契约内容作出柔化处理。”[36]此即劳动契约的“柔软性原理”。[37]　　当然，这里的再交涉并不是为了解除契约，而恰恰是为了维持契约关系的延续，尤其是在劳动契约当中，双方当事人对这种延续的合理期待本来就非常高，若雇主解除契约，劳动者将直接面临失业，并以所得分配上的全面失败而告终。因此，当面对在契约履行过程中所产生的情势变更时，只要仍存在此种可能，我们即当首选以柔性变更做出妥善应对，努力维持雇佣关系之存续。只有在出现无法期待契约再予继续的特别情事时，才能启动解雇程序。[38]　　这里，岗位的变动乃是应对胜任解雇最为重要的柔化方式。只要双方当事人在契约之中并未将工作岗位予以特定，那么在具有继续性特质的劳动关系当中，就存在调职的可能，与此相对应的胜任考察的范围也将随之被扩张到用人单位内部的全部岗位。只要在用人单位中还能找到一个他能做得来的工作，雇主就不能以“不能胜任”为由解除劳动合同。当然，前提必须是在用人单位内部仍然存在具有调职可能的具体岗位。若用人单位本身规模就很小，岗位也非常有限，根本无法为劳动者提供另外一个更为合适的岗位，那么我们也无法强求其必须提供。或者说，调职只是“解雇回避”手段的一个可选择项（另一个可选择项乃为培训），而非必行之举。若双方当事人已经在劳动合同中把“岗位特定”作为契约本身的重要内容（雇用条件）加以固定，那么雇主的调职之责还将变得更加模糊。此时，雇主不仅不可能做出调职的准备，更无权针对劳动者作出调职命令。对此，日本法上的解雇判例更倾向于采取一种放任态度，于调职之上，并不作任何强制。[39]　　如若在培训与调职的单选题目中，雇主已然选择了后者，那么面对这种以回避解雇为直接目的的调职，雇主在配置岗位之时就必须要仔细斟酌劳动者自身的素质与能力，为其确定一个更为恰当且可能胜任的位置。首先，这个位置在性质与能力要求上必须不同于原岗位，且该岗位的任职要求应当适度低于原岗位，以契合劳动者自身的能力限制。其次，这个调职的出发点也必须是为了挽救劳动者，避免将其直接推向解雇的边缘。若不是源于这一目的，而只是出于企业自身的经营状况调整（包括裁减人员的自身需求），则很难认定用人单位已经履行了“解雇回避”义务。这就正好回应了“本案”中的调职选择障碍：其一，当事人王鹏被调职的根本原因并不是由于其工作能力不足，为回避解雇而为之，而是企业自身的经营状况调整—分销科被解散。在这一科室被解散的同时，并不只有王鹏一人被调职，而是所有的人都需要调职。此时，总不能认为所有的人都“能力不足”吧？其二，调职前后，王鹏所从事的岗位并没有发生本质上的变化—仍然是销售，两个岗位所需要的任职能力完全相同，并没有根据当事人的业务能力作出应有的调整（或降低），当然无法契合作为解雇回避手段的调职要求。[40]此时，雇主再简单主张“经转岗后仍然不胜任工作”，显然会因缺乏合理支撑而被划入违法解雇之列。　　（二）培训—以职业能力之“后天”培养为中心　　对于具有继续性特质的劳动关系，其契约维持的前提并不是哪种具体职业能力的有无，而应是对劳动者潜在劳动能力的一种期待。因此，在判例层面，暂时性的工作业绩不良并不能成为胜任解雇的合理依据。所谓的“不能胜任”，必须要达到通过努力“无法矫正”之程度。[41]此时，作为最后手段的教育、培训机会便成为了重要的回避措施，被纳入解雇合法与否的核心考察项目之一。[42]仅当雇主已尽其力，却始终无法看到改变现状（劳动者能力、业绩有所起色）的希望之时，解雇之举才为妥当，[43]即应坚守“可期待性原则”。　　此时，这种培训、教育之需的背后乃潜藏着劳资双方之间的一种微妙互动。事实上，不管是企业也好，还是适用劳动法的其他用人单位也罢，多少都肩负有一定程度的职业能力开发之责。尤其是在大企业中，雇主们经常会大规模地采用从未接受过任何职业教育的应届毕业生，对于这些毫无工作经验的劳动者来说，企业内部的职业能力开发将是非常重要的一步。也就是说，企业在招聘这些新手入职的时候，他们所看重或考察的大多仅仅是劳动者所具有的潜在工作能力，而非实际工作能力，是否能够获得优秀的从业能力，多数取决于他们在加入企业后所接受的各种各样的职业教育。在这一背景下，劳动者的工作能力若出现偏差或不足，显然并不能直接把责任全部都推到劳动者一方身上，企业方面的教育措施不利同样可以导致类似的结果发生。[44]因此，在以“不能胜任”为由而引发的解雇案件中，首先会要求雇主充分尽到应有的教育、培训之责，否则解雇将归于无效。即便劳动关系缔结之时，企业是以劳动者已经具有某种形式或某种程度的职业能力作为聘任前提（通常是专业、岗位固定之劳动者）的，[45]但在劳动合同履行过程中，因企业方面的特殊情事或特殊需求导致该能力已经不足以应对其现有业务，用人单位的指导教育之责仍为不可或缺。如果雇主没有为其提供必要的信息，或没有给予其获取该特殊职业能力的机会，那么“不能胜任”之责亦不能让劳动者一人全部背负。[46]　　也就是说，解雇意义上的“不能胜任”，不应是某种暂时性的、仍可通过有效途径予以补救的能力不足，而应是历经相当一段时期后作出的判断，是在雇主已经采取了一系列指导、教育措施之后，仍看不到起色，从而面向将来所作出的一种确定性的评价。于是，在这里，判断的时间就又成为了一个新的枢纽—雇主到底要经过多长时间的观察才能得出对劳动者业务能力的确定性判断（包括对未来劳动能力能否获得提高的有效预测）呢？在此，日本法上有三则常被引用的经典判例：一则是“九州学院大学讲师解雇事件”[47]，在该案中，裁判所指出学院若想以一直无法提交学术论文为由解雇该大学讲师，则仅以11个月作为考察期间当属过短。而在“关西学院大学事件”[48]中，针对3年内研究业绩都没能得到任何提高的助教，则直言解雇有效。当然，这两则案例的对象皆比较特定，都是专门针对大学教师作出的解雇判决，在考察期限上亦明显考虑到这一职业的固有特征，即研究成果的出产大多需要花费较长的时间。而在一般职业领域，考察时间往往并不需要如此之长。但即便如此，在以海外投资机构为对象的客户开拓业务中，既有判决[49]亦指明，如果雇主想以业绩不良为由来解雇劳动者，那么仅以三个半月之内的业绩为基础对其胜任能力作出评价，该评价期间仍显过短。　　在此，虽然各个职业各有其业绩改善所需要的特定周期、特定节奏，很难针对所有的职种、业种做出一个统一的考察期间标准。但笔者认为，一个底线的考察范围总需要予以明确，比如半年，或者更长。否则，若所谓的培训只有短暂几天，再次评价也不过相隔数日之久，那么我们将很难期待它来完成回避解雇的理想效果，所谓的能力提升，也将随之成为一纸空谈。当然，在法定化的时限（底线）之上，法官亦可根据各个职业的自身特点，再行作出适度的调整，此属于自由裁量之范围。调职后对新岗位的胜任能力考察亦当如此。　　四、“末位淘汰”将走向何方　　（一）解雇语境下：“末位淘汰”与法定限制之间的摩擦与融合　　在以解雇法定为核心的制度框架下，“末位淘汰”一直游移在法定与约定的边缘，以工作规则的特殊形式反复触碰并试探着立法与司法的容忍底线。然而，不管我们将这一规则定性到什么地方，是选择偏约定的“劳动契约拟制说”也好，偏立法的“法规范拟制说”也罢，甚或是选择“集体合意”之拟制等，所有这些空泛的争论最终都不会影响它在解雇语境中的现实处境—它，终究不是立法，亦不能取代立法，更不能以逾越立法的特殊高度对解雇事由及相关标准作出超乎立法本意之外的扩张性诠释。否则，解雇法定就将化为一句空话。　　此时，要谈解雇，我们就必须重新返回到对立法本意的深入挖掘与完整诠释之上，回到“不能胜任”的原初状态之中。在这里，立法所强调的“胜任”应当是对劳动者工作能力的一种绝对性评价，即考察劳动者是否足以驾驭某一项（或几项）具体工作，并具有该领域从业所需的基本素质。只有当劳动者的能力“显著恶劣”，明显无法符合这一基本需求，同时这种“恶劣”已经达到使雇佣目的无法达成，契约根基完全崩塌，且实难用教育、调职等措施予以补救，不得不选择解除合同的程度时，解雇才为有效。与此同时，“末位淘汰”所选择的却是一种相对式的评价之法，它所关注的显然并不是劳动者与工作之间的实际关系，而是劳动者与其他劳动者相比，能不能名列前茅。　　这是两种完全不同的评判体系，在效果上显然也无法相互替代。在相对评价中处于末位，与在绝对评价中能不能“驾驭某项具体工作”、是否已导致“契约根基完全崩塌”无从补救之间并无必然性关联。倘若仅凭借业绩评比中的末位来定位“不能胜任”，进而作出解雇决定，显然会引致证据不足的违法性评价。　　此时，若当真想将“末位”与法定解雇条件连接在一处，雇主就必须在“末位淘汰”实施的同时，再并行设定一条以绝对性评价为导向的业务能力控制体系，并将两套规则紧密结合，环环相扣。一方面，要以相对性评价为核心的“末位淘汰”机制去发现员工能力上的潜在不足；另一方面，在圈定末位范围之后，再进一步引入该绝对性评价机制，以现有岗位或可能调换的其他岗位之能力需求为参照系，对末位员工的实际工作能力作出量化式的评判。只有在绝对性评价中落入“不能胜任”之列，且经培训或有针对性的调职后仍为不能胜任的员工时，其才能被推向解雇程序。在这里，所谓的“末位淘汰”只能是一个用以发现问题的辅助性手段，一旦进入解雇环节，这一辅助手段便要退居幕后，只有以绝对性评价为核心的工作能力测试，才是实现合法解雇的有效保障。也就是说，“末位淘汰”机制的理想出路，其实并不在解雇语境之内。即便仍需沿用，用人单位也必须走出这一语境，另寻他法。　　（二）走出解雇语境：重新探寻“末位淘汰”制度的法理出路　　在解雇语境之外，“末位”与“淘汰”之间则可以建立起若干种法理之上的有效关联。其一是关联于调职权；其二是关联于现有的劳动合同期限制度；其三是关联于合意解约。然而，不管关联于哪一种处理方式，业绩考核中的“末位”对于劳动者而言，都将是一记警钟，定期释放着业务能力亟需提升的警戒讯号。　　首先，放在调职语境下，它可能是一种略带惩罚色彩的警戒讯号，但却又并不全然如此。若劳动者在某一岗位上业绩不佳乃是因为欠缺某种特定的能力，那么雇主就可以选择将其调到鲜少用到这种能力的岗位上，比如把外语能力较差的业务员从国际销售部调到国内销售部，只是根据其具体条件将其调配到更加适合的岗位上，这并不涉及任何惩戒措施。当然，也存在具有一定惩戒性的调职，比如对长期处于末位、无法完成业绩要求的高职位劳动者做降职处理，将其安置到业务能力要求较低的岗位上。但这种降职的直接依据往往并不只是排序上的末位，而是源自于业绩要求上的无法完成，即仍然需要以绝对性评价为依托，只是并不要求业绩必须差到足以使劳动契约无法维持的程度而已。这一层次的惩戒显然并不如解雇那般严厉与残酷，在规制上亦不必恪守单纯法定的强制禁锢，而可选择以约定或工作规则[50]等形式根据具体情况作出合理规定。　　其次，当关联于我国的劳动合同期限制度时，“末位”背后还潜藏有另外一条可以通向劳动契约终结的合法出路—契约终止。尤其是在我国以期限固定为主要形式的劳动合同体制下，只要用人单位在劳动合同期满之后，选择不予续签，通向“淘汰”的规则之路仍可通行无阻。[51]只是在劳动者未主动提出拒绝续订[52]的条件下，用人单位仍需根据其服务年限支付一定数额的经济补偿金。当然，若企业在期限届满之前就已经通过双方协商取得了末位劳动者之同意，那么在合意的条件下解除既有劳动合同亦不失为一条上选之路。【注释】 *作者单位：广州中华文化学院。[1]参见[日]野田進：《労働契约の变更と解雇：フランスと日本》，信山社1997年版，第1页。[2]参见[日]吾妻光俊：《解雇》，劲草者房1956年版，第8页。[3]参见[日]常木淳：《不完備契约理論と解雇规制法理》，载[日]大竹文雄等编：《解雇法制を考える：法学と経济学の视點》，劲草书房2002年版，第41页。[4]参见[日]沼田稻次郎：《团结権擁護論》，劲草书房1956年版，第110页。同时，亦有观点认为，劳动权、生存权条款本是针对国家与国民之间关系所作出的宪法规定，其所调整的并不是雇主与劳动者之间的权利义务。参见[日]石井照久：《劳働法総論》，有斐阁1972年版，第302页。[5]参见[日]村中孝史：《日本的雇用惯行の变容と解雇限制法理》，《民商法雑誌》1999年119卷4.5号，第602页以下；[日]久本洋一：《违法解雇の效果》，《劳働契约·讲座21世纪の劳働法第4卷》，有斐閣2000年版，第204页。这种保障尤其针对解雇在人格方面给劳动者带来的不利益，包括对由解雇而产生的精神痛苦、社会评价之降低（包括对名誉权之侵害）、自我实现之侵害、人格从属性之强化等。[6]也即劳动者意思自由的隐性丧失。解雇滥用法理正是设立在这种劳动条件真正对等决定原则的基础之上，为保障劳动者的自由意思而存在的。参见[日]吉田美喜夫：《解雇法制と规制缓和》，载[日]萬井隆令、[日]脸田滋、[日]伍贺一道编：《规制缓和と労働者·労働法制》，旬报社2001年版，第261页；[日]久本洋一：《解雇限制の规范的根拠》，载日本労働法学会编：《解雇法制の再检讨：日本労働法学会誌第99号》，法律文化社2002年版，第16页。[7]这种从属性不仅体现在人身从属、组织从属上，同时亦体现于经济层面的依从关系（参见[日]柳屋孝安：《现代労働法と労働者概念》，信山社2005年版，第7页、第16 ～19页），并由此形成了劳资双方在构造之上的非对等性。[8]即劳动持续性（劳动权）之确保。[9]参见[日]柳川真佐夫ほ力、：《判例労働法の研究》上卷，労務行政研究所1950年版，第502页。[10]参见[日]石井照久、[日]有泉亨：《労働法大系5：労働契约·就案规则·労働基準法》，有斐閣1963年版，第238页。[11]即劳动规则之契约说、法规范说及集体合意说等学说。参见郑尚元：《劳动合同法的制度与理念》，中国政法大学出版社2008年版，第343～345页。[12]参见“セガ·エンタ一プイゼス事件”，东京地決平11.10.15労判770号，第34页。[13]参见[日]加茂善仁：《解雇·退職》，中央経济社2003年版，第69页。[14]See Gwyneth Pitt, Employment Law, 5thed.，London: Sweet＆Maxwell Limited, 2004, p. 224; Egg Stores（StanfordHill） v. Leibovici [1977]1. C. R. 260;[1976]1. R. L. R. 376；[1976]11 I.T. R. 289, EAT, 8-24. [15]参见[日]土田道夫：《労働契约法》，有斐閣2008年版，第584页；同前注[13]，加茂善仁书，第66～68页。[16]See Norman Selwyn, Law of Employment,11th edition, London: Butterworths, 2000, p. 346．此处的警告并不是一个简单的程序问题，而是一个实质性问题（a matter of substance），乃是为了将劳动者从解雇的边缘“挽救”回来。[17]同前注[13]，加茂善仁书，第68页。[18]参见[日]土田道夫：《解雇権滥用法理の法的正当性》，《日本労働研究雑誌》2001年6月，第491号。[19]参见“三井リース事菐事件”，东京地決平成6.11.10労経速1550号，第23页;“东京海上火災保险事件”，东京地判平成12.7.28労判797号，第65页[20]See House of Lords’Decision inW. Devis＆Sons Ltd. v. Atkins[1977] AC 931. [21]即其后发现的新证据，与解雇决定的正当与否均无关系，法官只能以雇主作出该决定时已掌握的资讯为准来判断解雇是否正当。See Boston Deep Sea Fishing and Ice Co. v. Ansell（1888） 39 ChD 339; St. Anne’s Board Mill v. Brien[1973] ICR 444. [22]同前注[13]，加茂善仁书，第68页。[23]参见[日]岡芹健夫：《雇用と解雇の法律実務》，弘文堂2012年版，第178页。[24]同前注[15]，土田道夫书，第579页。[25]在成果主义实践中，劳动者的工资待遇并不依资格或工龄等因素来决定，而是根据劳动者实际达成的工作成果来作最后的决定。成果（或者说业绩）将成为判断劳动者贡献度的最为重要（甚至是唯一）的标准。[26]参见[日]土田道夫、[日]山川隆一：《成果主羲人事と労働法》，日本労働研究机构2003年版，第195页。[27]参见[日]唐津博：《労働契约と就案规则の法理論》，日本评論社2010年版，第32页。[28]参见前注[26]，土田道夫、山川隆一书，第197页。即便在多数场合，雇主都会主张劳动者“成果”不佳，以业务成绩不足作为判断能力不足的一大要素。[29]参见“帝国典信所事件”，神户地判昭55.3.27労判349号，第37页。[30]参见“上野学園事件”，东京高判昭55.3.26労民集31卷2号，第324页；“三协化成事件”，大阪地判昭43.12.19労民集31卷2号，第324页。[31]“上野学園事件”，东京高判昭55.3.26労民集31卷2号，第324页。[32]比如，企业的经营负责人或技术负责人等。相对于一般意义上的劳动者而言，他们往往具有更强的谈判能力，甚至在劳资双方关系的内部，他们亦很少被视为弱者，尤其是在雇主急需聘用某种专门人才时。这点从他们对职位与待遇的要求层次与标准层次上也不难看出。[33]参见“持田制药事件”，东京高决昭63.2.22労判517号，第63页。[34]参见“フ才一ド自动车事件”，东京高判昭57.2.25労民集33卷1号，第175页；“プラウドフツトゾセパン事件”，东京地判平12.4.26労判789号，第21页。[35]See James Holland, Stuart Burnett,Employment Law, Oxford University Press,2002,p,241,pp.251-252. [36][日]内田贵：《契约の时代》，岩波书店2000年版，第243页。[37]即可对契约条件进行柔软性修正之规范（参见[日]吉田克己：《现代市民社会と民法学》，日本评讑社1999年版，第8页以下、第78页以下、第151页以下）。由该规范引发的“关系契约论”也正是解雇权滥用法理之普遍正当性论证的理论框架所在。[38]同前注[18]，土田道夫文。[39]参见“フオ一ド自动车事件”，东京高判昭57.2.25労民集33卷1号，第175页；“持田裂药事件”，东京高決昭63.2.22労利517号，第63页。[40]若雇主认为王鹏的工作能力原本就不能胜任销售业务，那么调职后必然仍会存在这一问题。这样的调整对于回避解雇结果而言，显得毫无意义，应视为“并未妥善履行转岗义务”。[41]参见“昭和電線電缆事件”，横浜地裁川崎支判平16.5.28労判878号，第40页。[42]参见[日]岛田陽一：《企菐内の雇用ミスマッチと解雇権滥用法理》，《日本労働研究杂誌》2012年8月，第626号。[43]例如，“东亚エしクト口ニクス事件”，东京地判平7.7.14労経速1572号，第3页；“日本工？ソン”，东京地判平11.12.15労判789号，第81页。[44]参见[日]小宫文人：《解雇の法的规制と救济》，载[日]西村健一郎等编：《新时代の労働契约法理讑：下井隆史先生古稀记念》，信山社2003年版，第380页。[45]在这种情形中，日本法上多数判例主张，可在一定程度上免除雇主的教育、指导之责。[46][日]唐津博：《长期雇佣惯行の变容と劳働契约法理の可能性》，《日本劳働法学会誌》第87号，第118页以下。[47]参见“九州学院大学讲师解雇事件”，鹿见岛地判昭48.5.14判例峙报715号，第106页。[48]参见“関西学院大学事件”，神户地判尼崎支判昭49.7.19労民集25卷4.5号，第332页。[49]参见“共同都心住宅版壳事件”，东京地判平13.2.27労判812号，第48页。[50]参见[日]小西国友：《労働法の基礎》，日本评讑社1993年版，第212页。[51]在日本法上，劳动合同期限制度与解雇制度本就是一组定式配搭。解雇乃紧密联结于长期雇佣（无固定期限劳动合同），对于定期劳动合同而言，期限设定本身就已经发挥了解雇的应有之效。因此，一般而言，法律并不允许将解雇权扩张到定期劳动合同之中。参见[日]岛田阳一：《有期劳働契约法制の现状と立法课题》，《民商法雑誌》2004年第134卷6号，第851页；[日]劳働判例研究会：《労働判例にみる解雇基準と実務》，日本法令2010年版，第78～81页。[52]即在用人单位维持或者提高劳动合同约定条件，但劳动者仍不同意续订之时。
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