关于调研中抽样样本数的确定与原因；一般调研中抽样的样本数要保证不小于30个，而上限；调研分析中对调研问题的答案都有一个频率，这个频率；经推导可证明，在大样本时（经证明，当样本数大于3；P～N（p,p(1-p)/n）（其中p为样本频率；(p-??α??α其中(1-α)置信区间（一般取；而一般调研中所说的“抽样误差”即上述公式中的??；同时要注意到，所谓的“抽样
关于调研中抽样样本数的确定与原因
一般调研中抽样的样本数要保证不小于30个，而上限取决于对抽样误差的要求和成本的控制，其中，抽样误差μ=1 ，他的确定原理和含义是这样的：
调研分析中对调研问题的答案都有一个频率，这个频率P服从于一个二项分布（总体用户选择了、或没选择，其选择到的概率为P），而在调研中，由于总体样本不可能全部覆盖，因此对于抽样样本，有一个对P的估计值，即p。而所谓“抽样误差”即是用来描述样本指标与总体指标之间差异的统计量，这个“指标差异”有很多种，实际对于不同的指标计算“抽样误差”的公式并不相同，而在调研中，我们仅关心总体二项分布P值（也成为“成数指标）的抽样误差
经推导可证明，在大样本时（经证明，当样本数大于30时，其统计量误差即服从正态分布，即抽样样本大于30时，调研过程即符合以下所述原理，以上为原因一），总体P服从正态分布
P ～ N（p,p(1-p)/n）（其中p为样本频率，即调研结果中对当前问题的选择概率） 所以P的(1-α)置信区间（或者不完全准确的说是他的波动区间）为
(p - ??α ??α 其中(1-α)置信区间（一般取置信区间为95%）的含义即是，我们按照这个方式来进行抽样调研，如果执行100次，则有95次中，样本表现和总体表现是一致的，这可以通过相似性检验得到证明，不能拒绝原假设（即样本分布与总体分布一致的假设），以上为原因二。
而一般调研中所说的“抽样误差”即上述公式中的??α ，其中α为5%时（即置信区间为95%，由于统计概念而导致的命名原因，这一区间称之为（1-5%）置信区间，可以将这5%的概念理解为“如果按此设计来操作，有5%的可能，样本分布将与总体分布有统计性显著差异”），查表可得??α为1.96，为方便计算取为2，而 在p=0.5（即样本对某个选项的选择率为50%）时取得最大值，代入计算，对某一选项的“抽样误差”最大为1/ （实际上，对于每一个选项的比例的抽样误差，是与其选择率有关的，最高不超过上述值）。
同时要注意到，所谓的“抽样误差”是指调研样本的频率与总体样本频率的差异，而在常规调研中，问卷中所有问题的所有选项均是针对同一批被访者提问的，这保证了对比不同选项时，“抽样误差”并不会在不同选项间形成结论误差，而只是相对总体而言存在一定的误差（这个误差完全由随机性决定，仅能通过提高样本量来减小，且不可为0），保证样本能准确反应总体情况的指标是样本数的置信区间，而对于现实情况，概率学认为对于没有落在置信区间内的情况（即落在了置信区间外那5%的明确拒绝原假设区间的情况）并不是随机性造成的，而是由于可控性操作错误造成的，因此，在规范操作的情况下，符合置信区间的样本量即可保证样本准确的反应总体的情况以上为原因三。
基于以上三点原因，在实际调研中，对于单独样本框（即相同的一类总体），理论上抽
取大于30的样本数即可以保证样本是能良好反应总体的。
以上是理论原因，实际上，会造成研究结果偏差的，往往是由于执行的不规范造成的，如进行访问时访问者有意强调某一选项或弱化某一选项（如详细介绍了A的优点或大量介绍B的确定）、又如抽样方式对选项有严重影响（如调研对某奢侈品的认同度时大量抽样某奢侈品俱乐部的人）等等，因为这种情况会在系统误差外增加人为误差，导致了结论的不准确。
就车险用户黏度研究项目而言，在保证单样本框中抽样大于30的情况下，建议这样设计样本量的分布：在需要关注总体比例时，考虑抽样误差的大小，而在比较选项方式时，保证执行规范即可。如需要判断某一区域的市场潜力、做市场规模预测时，抽样结果与总体的差异（即抽样误差）需要被重点关注，根据对应课题的经验情况调整样本量以控制抽样误差（即这个误差在实际份额中影响是否很大）；而在不需要过多考虑总体分布时（如数种模式用户对其的喜好排序是怎样的）样本量不必过分关注（因为如果样本中用户选择A多于B，则总体中也是同样的趋势）。
就经验来说，对于需要准确预测总体比例的课题，300个左右的样本量已经可以保证大多数研究非常准确地进行了，因为5%左右的误差（如前所述，根据p的不同，这是个最高误差）在绝大多数份额研究中不会造成方向错误（尤其在垄断或寡头垄断的市场中），而这一样本量已经可以支持将本次的调研范围划分为10个完全不同的区域了。而对于用户习惯、偏好的研究（即用户选择A或是B或是其他的研究），30个样本是最低设计，而60个左右的样本量也足够留出应对特殊情况的弹性了。
注：实际上是有些影响的，原因如下：
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认真对待证据裁判——以张辉、张高平案为样本的分析
&&&认真对待证据裁判
&&&&&&&&&&&&&&&&&——以张辉、张高平案为样本的分析
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“是他们人为把我办成铁案，不是我犯下铁案。”　&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
——张高平　　
　　证据裁判原则（主义）是现代证据制度乃至诉讼制度的基石，有学者甚至将其诠释为证据规定的帝王条款之一，支配所有的犯罪事实之认定。[1]一般认为，证据裁判原则至少包含以下三方面含义：第一，对事实问题的裁判必须依靠证据，没有证据不得认定事实。没有证据既包括没有任何证据，也包括证据不充分的各种情形。没有证据，或者仅有一部分证据，或者有证据但没有达到法定程度，都不能对事实进行认定；第二，裁判所依据的必须是具有证据能力的证据；第三，裁判所依据的必须是经过法庭调查的证据。[2]
　　大陆法系国家大多通过法律明文规定证据裁判原则，英美法系国家虽然一般没有直接明确证据裁判原则，但其大量的证据规则也体现出证据裁判原则的精义。我国《刑事诉讼法》[3]在2012年修改之前就已经明确了证据裁判原则，原《刑事诉讼法》第46条、第162条分别规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”“在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”[4]
　　然而，在张辉、张高平案（以下简称“本案”）中，[5]原审据以认定叔侄两人强奸、杀人的26项证据中仅有被告人供述一项直接证据，并且没有任何目击证人或实物证据；同时，本案多项证据的证据能力存疑，而客观性较强的DNA鉴定意见和监控录像等却被办案机关所忽视。“疑案”如何被一步步办成所谓“铁案”？
证据裁判原则失灵下的刑事司法程序值得我们怎样反思。[6]
本文无意于事后责难，只寄望以证据裁判原则为中心分析本案中相关的证据问题，并对我国“以印证为中心的整体主义证明模式”进行初步研究，从而揭示本案之于我国刑事司法所可能具有的启示意义。
二、“证据链条”及其生成逻辑　　
证据裁判原则的首要含义是对事实问题的裁判必须依靠证据，没有证据不得认定事实。在本案中，一审判决书中共罗列了26项证据，其中5项是关于死者位置、衣着、死因、遗物等的描述；9项是死者王冬的行程、通讯等情况的证明；9项是张氏叔侄户籍背景、抓捕情况、指认现场、货车及侦查实验等相关情况的阐述；其余3项则是定案最为关键的证据，即张辉、张高平承认奸杀被害人的口供，同监关押的袁连芳证明曾听到过张辉提及犯罪事实的书面证言，以及杭州市公安局西湖分局刑侦大队证实从未对张辉、张高平刑讯逼供的情况说明。[7]表面上看，本案形成了证据链条，多项证据相互印证。但仔细分析，本案多达26项证据中，仅有张氏叔侄的口供属于直接证据，没有任何目击证人或实物证据，在强奸案件中普遍采用的DNA证据也没有呈堂；其余证据中证明力最高的仅有未经法庭质证的袁连芳的书面证言，并且其证言是被告人供述的传来形式，实际形成了以被告人供述进行自我补强的局面，原则上无法与本案直接证据相互印证。由此可见，本案中并没有形成有效的证据链条，结合事后披露的相关信息，办案机关显然遵循了“有罪推定、填充有罪证据、形成证据链条”的办案逻辑，不能排除在侦查过程中有以非法方法收集证据的情形。
（一）有罪推定与口供中心主义　　打击犯罪和保障人权是现代刑事诉讼价值的两个维度，立法者和司法者对两者的权衡时常陷人两难境地，形成二律背反的现象。我国沿袭了前苏联式的职权主义诉讼模式，因为特殊时期的需要，甚至逐渐形成“重打击、轻保护”的“超职权主义”诉讼模式。尽管1996年《刑事诉讼法》修改时适当增加了当事人主义色彩、明确无罪推定原则，但一线办案人员仍旧未能摆脱传统诉讼观念的消极影响。推定可区分为“事实上的推定”和“法律上的推定”。本案中，办案人员就是根据经验法则对张氏叔侄进行“事实上的推定”之后再进行“法律上的推定”。实际上，通过事实上的有罪推定将犯罪嫌疑人视为有罪，司法程序方能推进，无罪推定原则显然只否定法律上的有罪推定。从证据法上看，有罪推定最根本的特征也许并不在于它允许刑讯，而在于它将证明无罪的责任附加在被告人身上—这才是允许刑讯的一个逻辑结果。被告人需要证明的事项，又并非如同控诉方那样，是一个积极主张。相反，被告人必须举证证明的是自己无罪这样一个难以证明的消极主张。[8]
　　当犯罪嫌疑人无法证明自己无罪时，办案机关即可进一步推动司法程序运转。但根据诉讼法原理，证据是诉讼的基础，因此办案机关需要收集证据，而犯罪嫌疑人口供正是首选。除了传统诉讼观念的消极影响，口供中心主义也有其存在的现实土壤：首先，口供可以提供侦查线索，以口供为突破口容易收集到客观性更强的书证、物证等；其次，口供可以降低侦查成本，在没有口供的案件中，办案机关需要投入更大的人力物力以及时间进行侦查，还不一定能够达到预期效果（但在本案中，办案机关以口供为中心定案并非因为这一原因，反而还进行了多次侦查实验，花费昂贵的鉴定意见也未有效运用）；再次，口供可以掩饰侦查能力的不足，口供方便审查、容易与其他证据形成印证，而在缺乏口供，特别是缺乏直接证据的案件中，办案机关需要将间接证据形成完整的证明体系，排除合理怀疑，十分考验办案机关侦查能力。基于此，实践中办案机关想方设法获取口供，以至于刑讯逼供屡见不鲜。
（二）“先供后证”与证据转化
　　我国刑事司法实践中存在“先供后证”的证明效果优于“先证后供”的普遍思维。所谓“先供后证”是指犯罪嫌疑人向侦查人员供述其作案工具或赃款赃物藏匿在某个人迹罕至的地点，侦查人员在搜查后发现藏匿地点与其供述完全一致。在这种时序结构中，藏匿地点的隐秘性表明犯罪嫌疑人的供述中包含了常人所不可能获知的信息，足以表明其有罪的概率更高[9]。反之，如果是“先证后供”，如侦查人员在一个隐蔽的地点找到了作案凶器，然后才获得了犯罪嫌疑人的供述，那么，从法官的角度来看，这种情况下就很难排除指名问供的可能，证据之间相互吻合的涌现效应便会因此而大打折扣。[10]但事实上，先供后证并不具备更优的证明效果。本案中，正因为办案机关片面追求先供后证，所以张氏叔侄才遭遇暴力取证。在获取口供之后，办案机关再通过指认现场、侦查实验和袁连芳的证词对口供加以印证，形成所谓“证据链条”。
　　当然，采用刑讯逼供等非法方法收集的证据应当予以排除，不能作为定案依据。于是办案机关还需要进行证据转化。实践中常见的证据转化形式主要集中在两方面，一是用合法的取证形式来掩盖、替代非法的取证手段以求转化非法证据；二是以非法证据为线索，转化寻求其他合法证据，类似“毒树之果”。[11]本案中，办案机关节录讯问录像以及提供的情况说明就属于前者，而袁连芳的证词一定程度上也是办案机关将非法获取的张氏叔侄口供转化为合法形式的手段（事后证实袁连芳系“狱侦耳目”，并多次“执行任务”[12]）。
（三）忽视有利于犯罪嫌疑人、被告人的无罪证据　　
如果要作出有罪认定，必须所有无罪证据都被有罪证据否定，或者至少所有无罪证据都得到合理的解释，从而使有罪证据能够环环相扣，形成一个封闭的证据链；相反，如果证明犯罪嫌疑人、被告人无罪的证据尚未被否定或得到合理解释，就不应作出有罪的认定。而冤假错案往往都忽视无罪证据，促成有罪证据共同指向同一待证事实，本案亦同。[13]
　　本案中至少有三项证据有利于张氏叔侄，但都被办案机关有意无意地忽视了。其一，两人口供中存在多处矛盾：前往作案现场的行车路线说法不一；作案现场的车辆行驶停放情况不明；卡车掉头与强奸行为的先后顺序说法不同；抛尸行为的叙述不一致；此外，张辉还供述，他先脱去了王冬的裤子，再脱了其上衣，张高平在卡车后排睡觉，从后排伸手过来按住了王冬的脚。而张高平的说法是，张辉先脱了王冬的上衣，然后是裤子，强奸时自己是坐在副驾驶座上用双手按住了王冬的脚。[14]两人供述误差之大、矛盾之多，即使在“两个证据规定”出台、新《刑事诉讼法》修正之前也理应受到办案机关着重审查，[15]但一审判决书却写道：“张辉、张高平在侦查、批捕阶段多次供述奸杀王冬的经过，具体细节一一吻合。”
　　其二，法医对死者王冬所做的DNA检验报告称，在王冬的8个指甲末端检出混合的DNA谱带，由死者与一名男性的DNA谱带混合形成，“排除由死者和犯罪嫌疑人张辉或张高平的DNA谱带混合形成”。[16]而一审法院认为：“DNA鉴定结论与本案犯罪事实并无关联，不能作为排除两被告人作案的反证。”并且“因手指为相对开放部位，不排除被害人因身前与他人接触而在手指甲留下DNA的可能性”。但根据经验法则，握手很难在8个指甲同时留下DNA，更为可能的是被害人在反抗过程中留下加害人的DNA。[17]此外，DNA取自被水冲刷一夜的尸体，但在尸体上并未发现精斑等痕迹，办案机关给出的解释是犯罪嫌疑人供述没有射精，并且水可能冲掉体内物质。显然，这不能解释为何在死者尸体和货车上没有发现张氏叔侄作案的任何痕迹，也难以排除其他人作案的可能性。
　　其三，杭州市公安局西湖分局刑侦大队的书面材料中显示，张氏叔侄驾驶的货车进入侦查视野，正是由于警方查看了杭州市留下某镇收费站的监控录像。根据录像，这辆“可疑货车”驶入杭州市的时间为当天5月19日凌晨1时16分许。叔侄两人的委托律师前往沪杭高速路出口调阅监控录像时，却被管理人员告知，由于超出了两个月的保留期限，录像已被销毁。[18]为了证明张氏叔侄有作案时间，侦查人员进行了多次侦查实验。但为何办案机关不直接调取监控录像，而是不惜成本进行侦查实验？并且，如张高平所言，驾驶超载的货车与空车在驾驶时间上会产生较大的误差。
三、相关证据的证据能力
证据裁判原则的第二层含义是裁判所依据的必须是具有证据能力的证据。评价证据材料的证据能力应当遵循消极条件与积极条件两项基本限制（如图1所示）。消极条件，指证据使用之禁止，也就是证据排除。例如，新《刑事诉讼法》第54条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”积极条件，指严格证明法则，[19]证据必须经过严格证明的调查程序，方能取得证据能力。严格证明指犯罪事实的证明与调查，必须使用法定证据（明）方法，并且遵守法定调查程序。我国台湾学者林钰雄教授认为，严格证明之下，证据需先经合法调查之后才有可能取得证据能力；而不是指先具备证据能力之后，再经法庭的合法调查程序。[20]而我国刑事司法对证据能力并不重视，甚至混淆证据能力与证明力的概念，对严格证明的认识也有限，实践中无证据能力的证据经常影响法官心证甚至成为裁判依据。反观本案，多项证据的证据能力存疑，办案机关却仍旧据其裁判，酿成冤案，试析之。图1证据能力与证明力之体系[21]
（一）被告人供述
　　张氏叔侄口供是全案唯一的直接证据，但在一审中律师提出两人口供存在多处矛盾，不能排除办案机关以非法方法收集证据的情形；而控方出示了杭州市公安局西湖分局刑侦大队证实从未对张辉、张高平刑讯逼供的情况说明，正是这份“情况说明”显示张辉于日被拘留，5月29日才被送进看守所。这一做法违反了原《公安机关办理刑事案件程序规定》第145条“对被拘留、逮捕的犯罪嫌疑人、被告人应当立即送看守所羁押”的规定，[22]说明张辉在5月29日之前的6天里，一直没有在法定地点羁押，但一审时作为主要证据认定张辉犯罪的一份口供恰巧形成于5月28日。这份口供，所记时间为18时10分至18时58分，在这48分钟里，侦查人员竟完成了长达12页、共计数千字的笔录。而据律师介绍，同期的审讯录像却显示，当天对张辉的审讯从上午一直持续到次日凌晨0时以后。[23]遗憾的是，张辉、张高平及其律师的庭上的辩解并没有得到重视，在“两个证据规定”出台之前，我国也没有可以具体适用的非法证据排除规则。[24]但至少在当时，面对此项证据，应当遵循“确实、充分”的证明标准，在不能够排除办案机关以非法方法收集证据的前提下，不能取得证据能力。对于非法获得的言词证据而言，尤其是被视作证据之王的自白，具有极高的证明力，一旦虚假的言词证据被作为裁判依据，就可能造成冤案。如果适用较低的证明标准，将导致较多虚假的言词证据成为认定事实的根据，造成无辜者被误判为有罪；而适用较高的证明标准，虚假言词证据成为认定事实根据的可能性大大降低，减少因虚假言词证据造成冤案的情形。[25]
　　本案中，控方仅以“情况说明”用于证明办案机关合法收集证据，抛开情况说明中的瑕疵不说，情况说明的司法适用本身就存在争议。在法庭举证阶段宣读情况说明，等于让本案的侦查人员为本案作证，即承认侦查机关或侦查人员在侦查活动中可以随意制造证明实体问题的书证，因此将情况说明作为书证使用，本身不符合程序公正的要求；同时实践中情况说明往往过于精炼，遗漏重要细节，案卷中也无其他任何证据佐证，容易产生误导，不利于全面收集、审查和适用证据，难以保证实体公正。[26]对于情况说明属于何种证据亦未有定论，但情况说明不应作为书证使用，书证应当成于案发之前，而不包括案发后侦查机关针对侦查活动的记录；笔者赞同将情况说明视为证人证言，而当情况说明存疑时，制作情况说明的侦查人员应当出庭接受质询，[27]否则情况说明不能取得证据能力。
（二）指认现场
　　犯罪嫌疑人指认现场的相关情况理论上属于辨认笔录，为保障辨认程序的正当性，辨认程序的主持人应当秉持主体中立（禁止诱导）原则。以美国为借镜，联邦最高法院通过United
States v. Wade,Gilbert v. California以及Stovall v.
Denno等案确立了审前列队辨认程序律师在场权于28]暗示性辨认证据排除等规则。[29]反观我国，在本案发生时，仅有最高人民检察院和公安部分别在《人民检察院刑事诉讼规则》和《公安机关办理刑事案件程序规定》中对侦查过程中的辨认程序作了若干规定，而原《刑事诉讼法》并未涉及。本案也组织进行了现场指认，并由人大代表充当见证人，最后作为证实张辉、张高平有罪的证据提交法庭，按照办案人员的说法：“（请人大代表见证可以）保证指认的这个过程的客观真实性。不是他作案的，他不可能说得那么细，关键就是他不能说得那么准，你在一个点上准了，你不可能每个点上都准。”[30]但根据张辉的说法，他共指认了三次，仅有最后一次才被拍摄和记录下来，“直接把车开到那个地方，只要我下去拍个照就行了”，而指认期间，人大代表根本就没下车。张高平也表示，在现场，办案人员会“经常问是不是这里”，而他只要说“好像是”就可以了。[31]如果情况属实，显然已经属于“明显暗示”。
　　 “两个证据规定”和新《刑事诉讼法》对如何审查辨认证据作出了规定，“辨认中给辨认人明显暗示或者明显有指认嫌疑的”，辨认结果不能作为定案根据。但实践中对于辨认主持人是否有暗示行为很难证明，特别是像本案，见证人不履行职责、录像不完整的情况下。因此，笔者建议，应当对辨认过程全程录像，录像不完整的，侦查机关承担不利后果；同时有条件的可以逐渐试行律师在场制度。[32]
（三）狱内侦查收集的证据
　　新《刑事诉讼法》第148条规定明确了公安机关拥有适用技术侦查措施的权力，收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。实际上，技术侦查在司法实践中一直存在，过去技术侦查获取的证据往往通过证据转化加以适用，此次修改不过是将潜规则摆上台面，通过立法加以规制。狱内侦查制度作为技术侦查的一种方式，并非产生于现代，而是自古有之。本案中，袁连芳就是侦查机关安排在看守所内的“狱侦耳目”，[33]其获取的证据后被转化为书面证言的形式—袁连芳证明曾听到过张辉提及犯罪事实。这一证据，即使置于技术侦查合法化的今天，同样不能取得证据能力。新《刑事诉讼法》第151条规定：“为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，[34]可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。”本案中，袁连芳隐匿身份实施侦查由谁审批？就现有资料来看，不甚清楚。而张辉事后表示袁连芳及其“手下”对其采用了暴力、威胁的手段，强迫其供认“犯罪事实”，显然已属于“可能发生重大人身危险的方法”。
　　前已述及，袁连芳的书面证言，是被告人供述的传来形式，虽然“传来证据”在我国证据法理论和法律上均得到认可或规定，但本案这一证据实际形成了以被告人供述进行自我补强的局面，无法与本案直接证据相互印证（因为两者实质上源于同一证据），也不能取得证据能力。“传来”不同于英美法意义上的“传闻”：前者从证据来源的角度强调证据的证明力，即便属于传来证据的证言或当事人陈述，同样具备证明力，只不过证明力大小与原始证据存在差异；后者强调任何证据均需经审前开示及庭审质证，不论其来源于第一来源或属于中间信息传播而来。[35]我国虽未确立传闻证据规则，但在适用口供补强规则时应当有必要对补强证据的资格提出严格要求，原则上被告人供述的传来形式是不能充当补强证据的，补强证据只能是被告人供述以外的其他证据。[36]此外，袁连芳作为证人并未出庭接受质询，庭外陈述也属于“传闻”，因其认知、记忆、诚信和用语模糊等因素而缺乏可信度，并且欠缺程序保障，特别是交叉询问与对质权。[37]当然，我国没有确立传闻证据规则，缺乏对交叉询问的实践把握，证人不出庭也是常态，新《刑事诉讼法》虽然增加了强制证人出庭的规定，但实施效果有待实证检验。值得反思的是，在过去很长一段时间内，学界对非法证据排除规则的研究呈现出运动化趋势，却对传闻证据规则作为证据规则的基础性地位缺乏理论认识。[38]诚然，我国尚缺乏传闻证据规则的运作环境，但我们不能因此认为其不适合中国土壤，而放弃深入研究。
四、以印证为中心的整体主义证明模式
&　　证据裁判原则的第三层含义是裁判所依据的必须是经过法庭调查的证据。法庭调查和裁判其实就是一个证据评价与事实认定的司法证明过程。前文图1所示，是典型的自由心证证明模式，[39]即对证据可采性（证据能力）通过证据规则加以严格证明，对证据的证明力评价和事实认定不进行严格规制，由法官自由判断达到内心确信的标准和目的。“内心确信”是大陆法系上的表达方式，而在英美法系上一般表述为“排除合理怀疑”，两者虽不尽相同，却有共通之处，具有同一性。所以，当新《刑事诉讼法》第53条出现“排除合理怀疑”的表述时，有学者认为我国刑事诉讼的证明模式向自由心证证明模式更迈进了一步，实则不然。在我国的刑事诉讼中，“印证”占据了极高的话语权重，强调两个或两个以上证据包含相同或相似的事实信息。可以说，刑事证明标准名为“证据确实、充分”，实为“证据相互印证”。有学者认为：“如果要作模式界定，我国的刑事诉讼证明模式可以简略地概括为‘印证证明模式’。由于我国刑事诉讼中证据的证明力未受法定限制，个别证据的证明力判断以及证据的综合判断主要依靠法官根据案件的具体情况作出，因此，‘印证证明模式’仍然属于自由心证体系。然而，作为自由心证的一种亚类型，与典型的、通行的自由心证制度又有明显的区别。”[40]但实践中，对于证明力大小和事实认定的限制始终存在，有悖于自由心证主义，特别是在“两个证据规定”出台之后，呈现出将经验法则一般化、逻辑法则规范化的立法倾向。因此，有学者提出我国遵循了“以限制证据证明力为核心的新法定证据主义”，[41]中国语境之下，这样的定义更为贴切。延续这一思路深入分析，笔者认为，我国的刑事诉讼证明模式实际上可以概括为“以印证为中心的整体主义证明模式”。
（一）单向思维与交互理性
　　证据的基本作用在于证明待证事实，虽然证据裁判原则及相关证据规则是对证据运用的程序控制，但一般不具有独立性，必须依附于诉讼程序方能运行，因此证据规则也呈现出实体性，需要预留自由裁量的空间，一味地追求刚性规则很可能导致证明的僵化。在乔纳森·科恩看来，边沁时代的自由思想[42]在今天依然适用，我们没有必要把证明的规则都写进法律，也没有必要给事实裁判者规定一种相应的知识资格水平。[43]
　　司法证明包括取证、举证、质证、认证四个基本环节，而认证又包括证据的采纳（证据能力）和证据的采信（证明力）两个子环节。[44]我国的证明模式却在这几方面都具备法定证明的样态，证明体系法定化、限缩司法人员的自由裁量空间。在司法公信力不高、司法人员素质参差不齐的当下，将法定证明作为我国证据制度的改革方向具有一定现实意义，但过于强调“法定”就有“矫枉过正”之嫌。并且，改革的内在动力源自我国司法传统中“查明真相”的观念，某种意义上，以印证为中心的整体主义证明模式属于单线型“查明”，而非三方构造下的“证明”；[45]注重形式（书面）真实而非实质真实；体现单向思维而非交互理性。本案中，张辉、张高平一再于庭上抗辩却无果而终，与这一证明模式不无关系——书面印证方便行政化审理，导向庭审虚无主义，事实认定的权力实质上让渡予侦查机关，再加上侦查机关在侦查过程中对经验法则的滥用进一步阻碍了发现真实。[46]如图2所示，侦查机关查明事实的同时形成相互印证的证据链条，在庭审中，法官对证据链条的证据能力和证明力进行整体评价，结合整体主义模式进行事实认定，最后进行法律适用，并有针对性地说理。这就是以印证为中心的整体主义证明模式的基本逻辑，是一种基于线形诉讼结构[47]的单向思维，而非等腰三角结构[48]之下的交互理性；这样的证明模式不注重对单个证据的评价，而是强调形成相互印证的证据链条，排斥证据链条之外的其他证据，轻视证据矛盾分析；[49]并且在裁判说理中避重就轻，聚焦于证据链条的释明，而对证据链条之外的证据及证据矛盾有针对性地排斥或一笔带过。[50]有人戏言，“公安做饭，检察端饭，法院吃饭”，那么，形式上相互印证的证据链条就是所谓的“饭”，[51]而法院往往必须整碗全部吃下，这做饭的人又偏偏是侦查机关，并非法院自己，也即未必合其“口味”。《刑事诉讼法》规定：“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据”，而侦查中心主义之下，重“查”（明）轻“证”（明），正如本案，侦查机关实际上完成了证据评价和事实认定，检察机关与审判机关功能虚化。[52]再者，我国《刑事诉讼法》关于公安机关侦查终结移送起诉、人民检察院提起公诉、人民法院作出有罪判决的规定中，都要求达到“证据确实、充分”，又恰恰为这一证明模式提供了“正当性”。
（二）原子主义与整体主义　　对于司法证明，西方法律传统形成了两种假说，即“原子主义”与“整体主义”。基于原子主义观点，事实认定的智力过程可以分解为相互独立的各个部分；而整体主义认为，材料的证明力源于所有已输入信息材料之间的相互作用。传统理论认为，英美法律制度与原子主义观念存在亲缘关系，强化律师对于裁判活动的证据进行筛选，[53]承认这一模式的某种变体—只有证明过程能够被拆解成各构成部分相对分离，才有可能要求裁判者忽视某一特定的组成部分（援引可采性规则）；而大陆法系法官则根据自身的认知需要，努力构建一个“一元”的案件，证据信息并非产生于持对立观点的其他主体，并且以整体主义进路为基础厌恶证明力规则，认为特定证据的证明价值源自与其他全部信息的相互作用。[54]按照这一阐述，我国的“整体主义”与传统意义上的“整体主义”存在区别，因为我国立法并不厌恶（反而乐于）证明力规则，整体主义进路体现在认为证据的证明价值源自与其他证据相互印证形成证据链条，对证据链条进行整体评价。[55]
　　整体主义证明模式包括整体主义证据评价与整体主义事实认定两个环节，而我国司法传统中并不注重证据评价和事实认定的区分，甚至将整个庭审过程狭义地理解为事实认定与法律适用的过程。[56]事实认定本应当是法律适用之前的最后一个环节，实践中却被提前到侦查机关收集证据之前（见图2“侦查机关查明事实”环节）。特别是大案要案中，往往政治挂帅、领导协调，但所谓领导并非专业法律人士，不具备法律思维，对事实进行恣意推定。前已述及，“事实上的推定”本无可厚非，但从事实推定到事实认定需要经历司法证明过程，而这一过程往往被搁置了。况且，根据“证据之镜”原理，世界上总有一些因证据不足、理不清头绪、找不到线索而不了了之的“冷案”，如美国的肯尼迪案、辛普森案等等。这些冷案只有在必要的证据浮出水面时，才能破解。如果不顾证据不足、线索不清，以“命案必破”为导向，便可能逼迫办案机关人为地制造形式上相互印证的证据链条，诱发冤案，杜培武、佘祥林和赵作海等冤案如此，张辉、张高平案亦然。[57]
（三）证据裁判原则与整体主义证明模式
　　我国台湾学者蔡墩铭教授指出：“近代刑事诉讼法所采之自由心证主义与证据裁判主义，不失为事实认定之二项基本原则，且由于此二项原则之密切配合，使真实发现与人权保障皆成为可能。易言之，法官必须在现有证据提出之情况下为自由心证，不能离开现有证据而为自由心证，因此在严格采证体系之下，纵然法律未对法官之心证形成设任何限制，但法官之心证形成自然受此种严格采证体系之影响。”[58]我国《刑事诉讼法》中虽已出现“排除合理怀疑”的字样，但却未能实现自由心证主义，并且通过立法和司法解释对证据评价与事实认定预设客观化标准。[59]因此，证据裁判原则显得孤立无援，甚至被束之高阁。
　　前已述及，“证据确实、充分”贯穿整个刑事司法程序，结合“证据确实、充分”的条件，可以理解为在每个节点都应贯彻证据裁判原则，实质上这是极高的要求，本意上是为了追求证据的真实性。但实践中难以操作，并且因为没有体现出“递进性”，反而异化为“流水作业”的整体主义证明模式。从世界各国司法实践来看，英国提起公诉的证明标准是一个“比不可能更可能”的优势证据标准，即大于50％的标准；美国的诉讼证明标准分为九等，第二等的“排除合理怀疑”是刑事案件定案标准，而第五等的“合理根据”，才是提起大陪审团起诉书和检察官起诉书所要求达到的证明标准；日本提起公诉的标准也许是世界上最高的，有日本学者说，若对照英国51％的起诉标准，“日本就是99％的标准了”，但即便如此，日本检察机关的起诉率为26.
1％到44.6％，不起诉率在26.
9％左右；反观我国，检察机关起诉率高达99％以上。[60]综合以上比较，我国侦查终结、提起公诉和法院定罪的证明标准之间应当存在适当差别，体现递进性，将程序重心从侦查阶段推进到审判阶段，突出法庭调查的功用的同时减轻办案人员的心理压力与考核压力，藉此消解刑讯逼供的动因。
　　但无论如何，以印证为中心的整体主义证明模式都不能为冤案的发生做辩护，因为我国刑事司法虽缺乏自由心证主义元素，却实实在在地明确了证据裁判原则。本案侦查活动中形成的证据链条并未达到“证据确实、充分”，证据能力存疑；被告人供述与袁连芳证词实质上源于同一证据，不能形成印证；由此观之，本案实际上是在只有被告人供述的情况下作出有罪判决，而《刑事诉讼法》明文规定：“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”。
结语：束之高阁的证据裁判原则
　　综合以上分析，我们不难发现，从证据裁判原则的三层含义进行考察，本案是难以定案的，根据疑罪从无原则，理应对张辉、张高平作出无罪判决。但现实却是：一审法院在无法达到“证据确实、充分”的证明标准下对张氏叔侄作出有罪判决，二审法院以疑罪从轻原则作出量刑减让的同时认可了有罪判决。这并非法律本身出现了漏洞，而是司法运作背离了正义。晚近以降，中国历经了器物、制度、文化之变，时至今日，传统观念却仍旧成为束缚法治生长的桎梏，观念和体制上的阻碍因素在短时间内难以消除，并蔓延至整个司法层面。[61]实践表明，政治挂帅、命案必破、有罪推定、庭审虚设、疑罪从轻等办案逻辑制造出一起起冤假错案，从杜培武、佘祥林、赵作海，到如今的张辉、张高平，无一不敲打着每个法律人的内心—正如张高平在再审法庭上所言：“今天你们是法官、检察官，但你们的子孙不一定是法官、检察官，如果没有法律和制度的保障，你们的子孙很有可能和我一样被冤枉，徘徊在死刑的边缘。
　　法律的生命在于实施，或许我们不必苛求最精细的条文，需要的只是对现有法律的严格遵守，并且认真对待。
[1]林钰雄：《刑事诉讼法总论编》（上册），台湾元照出版有限公司2006年版，第410页。
[2]陈卫东：《论刑事证据法的基本原则》，《中外法学》2004年第4期。
[3]张辉、张高平案发生在2003年，也就是此次《刑事诉讼法》修改之前，当时适用的是1996年修改后的《刑事诉讼法》，为行文之便，本文将1996年《刑事诉讼法》称为“原《刑事诉讼法》”，将2012年《刑事诉讼法》称为“新《刑事诉讼法》”。
[4]这两条规定在新《刑事诉讼法》中分别调整为第53条、第195条，其中第53条对原条文作了一处修改，增加认定“证据确实、充分”的条件为：“（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”此处修改无疑在明确刑事案件的证明标准的同时进一步体现了证据裁判原则的精神。
[5]日，浙江省高级人民法院依法判决9年前曾经被认定强奸杀人的张辉、张高平无罪，当庭释放。具体案情，参见余建华、孟焕良：《浙江高院再审宣告张辉、张高平无罪》，《人民法院报》日，第3版。
[6]有学者认为：“按照程序法治原则，证据之裁判应当是被裁决双方平等参与由中立的第三方主持下的诉讼行为，在此意义上法庭审理才是严格意义上的裁判行为。”参见樊崇义主编：《证据法学》，法律出版社2012年版，第82页。但在笔者看来，证据裁判原则是一种程序控制，对于刑事诉讼程序的始终都具有约束力，并且我国《刑事诉讼法》关于公安机关侦查终结移送起诉、人民检察院提起公诉、人民法院作出有罪判决的规定中，都要求达到“证据确实、充分”，结合新《刑事诉讼法》第53条关于“证据确实、充分”的条件，证据裁判原则显然贯穿于刑事诉讼程序始终，而不仅限于法庭审理。
[7]参见十年冤狱谁之罪，载央视网
0885 1.shtml,
[8]参见易延友：《冤狱是怎样炼成的—从〈窦娥冤〉中的举证责任谈起》，《政法论坛》2006年第4期。
[9]《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称“《死刑证据规定》”）也体现了这一思维，第34条规定：“根据被告人的供述、指认提取到了隐蔽性很强的物证、书证，且与其他证明犯罪事实发生的证据互相印证，并排除串供、逼供、诱供等可能性的，可以认定有罪。”
[10]参见封利强：《司法证明过程论—以系统科学为视角》，法律出版社2012年版，第323-324页。
[11]参见董坤：《论证据转化与证据补正—以“两个证据规定”和〈刑事诉讼法修正案（草案）〉为视阈》，载何家弘主编：《证据学论坛（第十七卷）》，法律出版社2012年版，第64页。
[12]参见刘长：《狱侦耳目》，《南方周末》日，第5版。
[13]关于其他冤案，例如赵作海案，参见陈永生：《冤案的成因与制度防范—以赵作海案件为样本的分析》，《政法论坛》2011年第6期；佘祥林案，参见陈卫东：《“佘祥林案”的程序法分析》，《中外法学》2005年第5期。
[14]参见鲍志恒：《案中案：一桩没有物证和人证的奸杀案》，《东方早报》日，第15版。
[15]《死刑证据规定》第18条规定：“对被告人供述和辩解应当着重审查以下内容：……（五）被告人的供述是否前后一致，有无反复以及出现反复的原因……（七）被告人的供述和辩解与同案犯的供述和辩解以及其他证据能否相互印证，有无矛盾……”
[16]参见前引[14],鲍志恒文。
[17]在王冬手指甲中留下的DNA后被发现与勾海峰的DNA存在吻合的情况，勾海峰已在2005年因犯故意杀人罪、盗窃罪被执行死刑，其作案手法与本案有相似之处。参见前引[7]。
[18]参见前引[14],鲍志恒文。
[19]与严格证明相对的是自由证明，即不受法定证据（明）方法和法定调查程序的限制。对于实体法事实，主要是与定罪量刑有关的事实，一般要求严格证明，此即证据裁判原则的范围，而对于程序法事实，包括某些辅助证明的事项。或者被告人否认其罪行的证明，可采用自由证明的方式。严格证明方式的要求恰好衔接了证据能力和待证事实两个方面。参见前引[2],陈卫东文。
[20]参见林钰雄：《刑事诉讼法（上册）总论编》，台湾元照出版有限公司2006年版，第409-415页。
[21]同上书，第409页。
[22]日起施行的新《公安机关办理刑事案件程序规定》第122条规定：“拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时。”与新《刑事诉讼法》第83条：“……拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时……”的规定相同。
[23]参见前引[14],鲍志恒文。
[24]原《刑事诉讼法》第43条关于证据收集的规定并非典型意义上的非法证据排除规则，只是“取证禁止法则”。之后最高人民法院、最高人民检察院分别制定的司法解释中增加了“采证禁止规则”，但究竟是彻底排除还是留待法官自由心证并不明确；增加的非法言词证据的证明问题也仅限于证明标准问题，即必须查证属实。最高人民检察院于2001年又发布了《关于严禁将刑讯逼供获取的犯罪嫌疑人供述作为定案依据的通知》明确非法收集的言词证据“应坚决予以排除”，但这种通知性的规范性文件位阶较低，并且依然没有明确程序性部分，实践中缺乏可操作性。参见林喜芬：《两个证据规定与证据排除规则》，中国人民公安大学出版社2011年版，第64-66页。2010年颁布的《死刑证据规定》第18条规定：“对被告人供述和辩解应当着重审查以下内容：（一）讯问的时间、地点、讯问人的身份等是否符合法律及有关规定……”但着重审查是否意味着绝对排除，仍存在争议，笔者认为，类似本案在非法定地点羁押过程中获取的口供应当绝对排除。“两个证据规定”和新《刑事诉讼法》的相关规定虽仍显单薄，但较之以往已取得了长足进步，特别是在对非法证据排除规则中实体性部分作出规定的同时对程序性部分亦有涉及，首次系统规定了非法证据的证明程序、证明责任和证明标准。
[25]参见王兆鹏：《刑事举证责任理论—由英美法理论出发》，《台大法学论丛》 1999年第4期。
[26]参见黄婕：《“情况说明”的证据学属性分析—兼论侦查人员出庭作证制度之构建》，《中国刑事法杂志》2010年第5期。
[27]原《刑事诉讼法》并未规定侦查人员有出庭作证的义务，而新《刑事诉讼法》第187条第2款也只是规定：“人民警察就执行其职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证，适用前款规定。”可喜的是，实践中，已有司法机关试行侦查人员出庭制度—侦查证据有重大瑕疵的案件，侦查人员出庭接受质询。
[28]即Wade-Gilbert规则，只调整正式起诉后的除照片辨认以外的辨认程序，不包括未被正式起诉前的辨认程序。See
United States v. Wade, 388 U.S. 218 （1967）; Gilbert v. California,
388 U.S. 263（1967）. Kirby v. Illinois, 406 U.S. 682（1972）; United
States v. Ash, 413 U.S. 300（1973）.
[29]布伦南（William Joseph
Brennan）大法官撰写的法庭意见中指出，辨认程序存在不必要的暗示，并促成了不可挽回的错误辨认，违背法律的正当程序，应予排除。See
Stovall v. Denno, 388 U.S. 293 （1967）.
[30]《神探聂海芬》，《羊城晚报》日，第A8版。
[31]参见前引[7]。
[32]新《刑事诉讼法》赋予侦查阶段律师“辩护人”的身份，为此提供了条件。
[33]这并不是袁连芳首次“执行任务”，另一桩冤案—马廷新案也与他有直接关系。参见前引[12]，刘长文。
[34]新《公安机关办理刑事案件程序规定》第262条将“公安机关负责人”细化为“县级以上公安机关负责人”。
[35]参见陈卫东、谢佑平主编：《证据法学》，复旦大学出版社2005年版，第118页。
[36]除此之外，陈瑞华教授还提出另外两点要求：“用来作为补强证据的其他证据应是办案人员独立收集的其他证据”以及“补强证据原则上不能是同案共同被告人的供述”。参见陈瑞华：《论证据相互印证规则》，《法商研究》2012年第1期。
[37]关于传闻证据规则，参见前引[1]，林钰雄书，第435页以下。
[38]其作为基础性规则的理由在于：第一，传闻证据规则具有逻辑必然性，非法证据排除规则具有价值选择性；第二，传闻证据规则是实现非法证据排除规则的前提和手段。参见谢佑平：《刑事程序法哲学》，中国检察出版社2010年版，第246-247页。
[39]这里的“自由心证证明模式”并不等同于20世纪中期之前大陆法系“自由心证证据制度”中的自由证明模式（极端的自由证明模式），而是中和了自由证明模式与法定证明模式。当前各国司法证明制度莫不是中和两种模式，只是倾向有所不同。在此基础上，有学者认为，当代英美法系国家的证明制度更倾向于法定证明，属于“相对的法定证明模式，’；而当代大陆法系国家的证明制度属于“相对的自由证明模式”。参见何家弘：《从应然到实然—证据法学探究》，中国法制出版社2008年版，第78-88页。
[40]龙宗智：《印证与自由心证—我国刑事诉讼证明模式》，《法学研究》2004年第2期。
[41]参见陈瑞华：《以限制证据证明力为核心的新法定证据主义》，《法学研究》2012年第6期。
[42]按照边沁的理解，司法证明作为一种认识活动，在本质上与日常生活中的认识没有不同，并倡导一种“自然化”的证明程序，反对从立法角度干预司法证明活动。参见纪格非：《边沁证据法学思想的当代解读》，《法制与社会发展》2010年第6期。
[43][英]乔纳森·科恩：《证明的自由》，何家弘译，《外国法译评》1997年第3期。
[44]参见前引[39]，何家弘书，第106页。
[45]“查明”一般是通过调查研究加以明确，而“证明”则是通过证据加以明确。侦查过程中办案人员查明的事实，需要通过证据加以证明，藉此说服法官达到内心确信。但“查明”之于我国刑事司法具有更高的话语权重，我国《刑事诉讼法》第2条规定：“中华人民共和国刑事诉讼法的任务，是保证准确、及时地查明犯罪事实……”第159条亦规定：“……根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决……”
[46]例如，办案机关认为请人大代表见证指认现场的过程可以保证客观真实性，实际上见证过程都需要凭借人的主观认识，人大代表并不能因其特殊身份占领道德高地，更不能让指认过程更具证明力。
[47]有关线形诉讼结构，可参见龙宗智：《刑事诉讼的两重结构辨析》，《现代法学》1991年第3期。
[48]有关等腰三角诉讼结构，可参见马贵翔：《刑事诉讼的“两重结构论”质疑—与龙宗智同志商榷》，《现代法学》1991年第6期。
[49]“证据矛盾”包括证据内的矛盾与证据间的矛盾、证据与事实的矛盾、证据与情理的矛盾等，相关类型化分析可参见龙宗智：《试论证据矛盾及矛盾分析法》，《中国法学》2007年第4期。
[50]实践中裁判文书中常见的一句话是：“（某证据）与事实不符，本院不予采纳。”而本案中极为重要的DNA证据，一审法院也只是草率地认为：“DNA鉴定结论与本案犯罪事实并无关联，不能作为排除两被告人作案的反证。”
[51]笔者并非排斥证据链条，相反，实质的证据链条能够保障司法公正（当然许多国家也认可“孤证定案”的情形），笔者只是质疑形式上相互印证的证据链条。
[52]鉴于此，笔者认为，无论是对单个证据的证明力大小强弱确立限制性规则，还是对认定案件事实确立客观化的证明标准，在我国都不会直接影响庭审活动，而是直接影响侦查取证活动，对庭审的影响只是间接的。这与有些学者的观点存在出入。参见陈瑞华：《以限制证据证明力为核心的新法定证据主义》，《法学研究》2012年第6期。
[53]我国系以印证为中心的整体主义证明模式的另一佐证是律师辩护无用，也是我国冤案产生的又一定律。笔者在本案再审后曾有幸现场聆听朱明勇律师对案件的讲述，他表示自己为本案“北上新疆、南下浙江，辗转于河南、安徽，长达两年”，这不得不说是“辩护无用”之下的一种无奈。
[54]当然，随着英美法系和大陆法系的发展与改革，对于原子主义与整体主义的倾向已并非绝对，相关论述可参见[美]米尔吉安·R·达马斯卡：《比较法视野中的证据制度》，吴宏耀、魏晓娜等译，中国人民公安大学出版社2006年版，第68-84页。
[55]笔者在这里仅是对我国的证明模式加以类型化分析，而非基于建构理性。原子主义与整体主义各有利弊，因此也有学者提出对于司法证明过程应当构建一种“系统模式”，参见前引[10]，封利强书，第319页以下。
[56]近年来这一现象有所改观，为走出庭审功能单一化的案臼，我国分别对量刑程序和非法证据排除制度加以完善，将定罪与量刑、证据评价与事实认定进行区分。
[57]关于“证据之镜”原理，可参见张保生：《刑事错案及其纠错制度的证据分析》，《中国法学》2013年第1期。
[58]蔡墩铭：《刑事证据法论》，台湾五南图书出版公司1997年版，第424-425页。
[59]例如，《死刑证据规定》第22条对采信被告人供述的规定。
[60]参见前引[57]，张保生文。
[61]参见谢澍：《刑事审判公开的信息化转型—基于实证研究的路径探寻》，《中国刑事法杂志》2012年第12期。
&出处：《东方法学》2013年第3期
作者单位：浙江工商大学
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