如何认定微信红包赌博犯罪行为|微信红包|赌场|犯罪_新浪法院频道_新浪网
　　微信收发“红包”功能自日上线以来，用户数量持续上升，在全国范围内掀起一股抢微信红包热潮。微信红包便利了人们的交流、生活，但也被一些不法分子所利用。日，上海首例微信抢“红包”刑事案件宣判，该市徐汇区法院经审理认定四被告人以营利为目的，开设赌场，组织多人采用向微信群内发放红包的方式进行赌博，其行为已构成开设赌场罪。四被告人因犯开设赌场罪分别获刑。
　　基于借助新技术的原因，微信红包赌博在行为方式、涉案金额等方面都有独特之处，目前我国理论界与实务界对其探讨还十分有限，有必要对微信红包赌博与聚众赌博、开设赌场的关系等进行深入分析。
　　微信红包赌博与赌博罪行为特征之比较
　　赌博罪，是指以偶然的事实决定财物得失的犯罪。归纳起来，赌博罪具有三个特征：一是赌博参与人以财物作为赌注比输赢的结果必须具有偶然性。例如，日本刑法理论将赌博分为博戏和赌事两类，博戏是指胜败部分取决于偶然因素、部分取决于当事人能力的情况；赌事则指胜败完全取决于偶然因素的情况。日本判例也指出，无论是赌事还是博戏，由于其存在或者残存决定胜负的偶然因素，因此均具有可罚性。二是赌博标的物即赌注必须是财物，如货币、股票、房产、债券等。三是赌博必须以营利为目的，我国刑法第303条规定构成赌博罪的主观要件为“以营利为目的”。
　　而微信红包赌博的基本行为模式为：群内发一种固定金额的普通红包，必须由“代包手”发出，每个普通红包由群主等组织者抽头一定金额，扣除抽头后为实际金额，分成若干份供玩家“抢”。系统随机生成金额，按照事先约定的规则，根据抢到红包金额确定“输家”。组织者会提醒输家支付给“代包手”规定金额作为下一轮的活动本金。
　　首先，根据微信红包赌博的基本规则可以看出，在这一抢红包的过程中，决定参与者每一轮能否抢得红包的因素包括参与者的反应能力、手机设备先进性、参与时的网速等，而进一步确定抢得红包数额则由系统随机性决定。由此可见，微信红包赌博决定资金归属的原因符合赌博罪中偶然性的行为特征。
　　其次，就目前出现的微信红包赌博案件来看，其标的物为微信账号剩余的零钱或者直接由微信绑定银行卡直接转账的资金，本质上就是货币。因此，微信红包赌博的标的物符合赌博罪标的物为财物的特征。
　　再次，从主观方面来看，在查获的微信赌博案件中，其“以营利为目的”主要表现在组织者抽取头利的行为上。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第9条规定：“不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。”从已查获的案件来看，建立微信群发红包即便需要组织者投入一定的精力，但犯罪嫌疑人所收取的所谓“头利”与其付出明显不成比例。因此，可以认定其具有“以营利为目的”的主观目的。
　　综上所述，微信红包赌博行为完全符合赌博罪的基本行为特征。
　　微信红包赌博中“开设赌场”和“聚众赌博”罪名之界定
　　我国刑法第303条规定的赌博罪行为类型包括以营利为目的聚众赌博、以赌博为业和开设赌场三种，但是聚众赌博和开设赌场之间有诸多相似之处，在司法实践中认定微信红包赌博为聚众赌博罪还是开设赌场罪时，存在着理论难点，有必要进行区分。
　　要区分微信赌博犯罪中的聚众赌博罪和开设赌场罪，首先要对聚众赌博和开设赌场两概念进行区分。关于“开设赌场”的含义，主要有四种不同意见：第一种意见认为，是指开设者即为主宰者，在其支配下进行赌博活动并提供场所；第二种意见认为，是指行为人提供赌博场所及赌具，供他人进行赌博，本人从中营利的行为；第三种意见认为，是指以公开或秘密的形式为赌博人提供赌场，包括主观上主动提供、招引和被动提供；第四种意见认为，是指行为人提供赌博的场所及赌具，并且自己坐庄或者参赌，从中营利的行为。
　　笔者认为，开设赌场在外延上涵盖了聚众赌博，因为开设赌场行为往往直接表现为赌场经营者聚集多名赌客参赌。但是，归纳开设赌场行为的含义后可以看出，开设赌场的行为人对赌博场所、赌场内部组织和经营等整个赌博活动具有明显的控制性、支配性；而聚众赌博则不具有这种控制性，通常只是表现为召集、组织、聚集等行为。这也是开设赌场区别于聚众赌博的关键特征。
　　在微信红包赌博中，通常由发起者建立赌博微信群，并制定赌博游戏规则，通过分工合作对群成员参与赌博实施严格控制。一旦发现群成员不遵守事先制定的赌博行为规则，则由群主或者其助手立即给予违反规则者移除微信群的惩罚。可以看出，此类发起者对于微信红包赌博群这一虚拟场所的控制是极其严格的，从破获的案件来看，往往在这样的管理之下，赌博群能够长期稳定地存续下去，可见这类发起人对于赌博场所的控制是非常有效的。结合前文对开设赌场和聚众赌博的区分，这些发起微信红包赌博且对赌博群施以严格控制的行为，既触犯了开设赌场罪，又触犯了聚众赌博罪，属于想象竞合的情形。由于我国刑法对于开设赌场罪的处罚要重于聚众赌博罪，因此，在这一情形下，宜对犯罪嫌疑人以开设赌场罪课以刑罚。
　　而对于仅仅起到邀约、召集参与微信红包赌博的行为人，则宜以聚众赌博罪进行认定。对于如何判断一个行为是否构成聚众赌博罪，应当依据《解释》第1条规定的情形予以认定：（1）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；（2）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；（3）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；（4）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取介绍费的。
　　认定微信红包赌博行为成立“开设赌场罪”，首先一个理论难点在于，参赌人员赌博行为发生于“微信群”这一特殊的平台上，这一平台既有别于现实空间的“场所”，也有别于司法解释中所规定的“赌博网站”的含义，依据罪刑法定原则，似乎刑法关于赌博罪的规定以及司法解释难以适用于微信红包赌博犯罪的情形。然而，微信红包赌博具备赌博罪的特征，其对刑法所保护的法益侵害也十分明显。笔者认为，此时有必要对刑法第303条规定中的“场所”采用扩张解释的方法延伸至微信群这一虚拟场所。因为随着信息网络的普及，人们已经逐步适应其所带来的一系列交流方式的变革，尤其现在随着智能手机的普及，微信交流已为大众广泛接受，微信一对一交流、一对多的群交流、微信线上支付等已经让微信平台这一虚拟空间的概念变得深入人心。因此，即便对“场所”一词在刑法上扩张解释至微信群这一虚拟平台，也并不会超出常人可能理解的范畴。
　　微信红包赌博中赌资数额的认定
　　无论认定微信红包赌博行为触犯了赌博罪中的哪一项罪名，都需要对赌资的数额作出衡量，在微信红包赌博中，赌资的认定具有一定的特殊性。
　　在微信红包赌博中，不存在《解释》所规定的现实中“作赌注的款物、换取筹码的款物和赌博赢取的款物”，也不存在网络赌博中的“点数”，所有输赢得失最直接表现为“微信钱包”中数额的变化。因此，在认定微信红包赌博犯罪数额包括用于红包发放的金额、参赌者赢取的金额、组织者抽取的头利，主要根据行为人在参赌期间微信钱包零钱数额的变化得出。需要注意的是：对于赌博期间反复用于发放红包的金额，不能重复计算赌资数额；对于行为人微信零钱包里已有、但尚未用于赌博红包发放且并非赌博收益的零钱金额，不宜计算为赌资数额。
　　（作者单位：浙江省湖州市吴兴区人民检察院）
编辑：sfeditor11
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核心提示：由浙江省公安厅和钱江都市频道联合主办的《警方时空》推出“天天说防范、安全防范季”的系列报道，上期节目关注了台州警方破获的一起“微信红包赌博案”，而就在最近，温州地区也破获了一起类似的案件。据了解，这次的涉案人数有100多人，涉案金额竟然高达2000多万。
由浙江省公安厅和钱江都市频道联合主办的《警方时空》推出“天天说防范、安全防范季”的系列报道，上期节目关注了台州警方破获的一起“微信红包赌博案”，而就在最近，温州地区也破获了一起类似的案件。据了解，这次的涉案人数有100多人，涉案金额竟然高达2000多万。今年6月份，温州鹿城公安分局莲池派出所获得一条可靠线索，有个微信群里每天24小时在“抢红包”，群里共有100多名成员，微信群的名字叫做“红包500/59秒退”，而且陌生人进入微信群需由熟人介绍或缴纳500元的押金。为了一探究竟，民警以陌生人的身份加入了微信群。通过连续几天的观察，民警逐渐掌握了这个微信群里的游戏规则。温州鹿城公安分局莲池派出所民警潘剑叶介绍，这个群里一个红包500元给五个人抢，抢完之后，大家按一定的规则来比（大小），输的人继续发500元。据民警观察发现，这个群里很少有人聊天，群里的成员无时无刻不在发红包、抢红包。一次500元红包发出去后，抢到红包的人，将红包金额小数点后两位数字相加比大小，俗称牛牛。相加数额最小的人要再发出500元红包，依次循环。“打个比方说，你抢到123.44，你就是牛八，别人如果是150.16 牛七，牛八比牛七大，牛七发红包。”潘剑叶说。为了避免红包发出去之后有人作弊，微信群里还规定，每次发出去的红包必须在15秒钟内抢完。如果15秒钟内不能抢完，先前抢到红包的人，必须把抢到的金额在一分钟内退回去。这也就是为什么这个群叫做“红包500/59秒退”的原因。民警调查发现，这个群平均1分钟就会发出一个红包，最多一天能发出五六百个红包，资金流动达到几十万元。一旦出现冷场或者有人在群里聊天讲话，就有类似“管理”的人员出来催促大家发红包。由于通过微信发红包每天的限额是5000元，一次发一个500元的红包的话，一人每天最多只能发10个。如果超过限额想要继续玩，就要使用其它的微信号，或者由群里的专人代发红包，简称“代包”，每次代发需要给“代包”一定的抽成。温州鹿城分安分局莲池派出所中队长陈茂盛表示，起初他们是400元抽15块，后来发展到500元抽30块。警方初步判断，这是一个利用微信红包进行变相赌博的赌博团伙，该团伙不仅制定了严密的赌博规则，而且团伙成员分工明确。警方随即成立了专案组进行侦查。经过一个多月的侦查，专案组逐渐掌握了微信群里几名核心人员的真实身份。7月26日，民警将微信群的群主焦某抓获，随后又顺藤摸瓜，将12名涉嫌设赌、参赌人员抓获归案。从警方抓获的人员分析上看，赌博者都是一群80、90后的小伙子，他们有的是在财富中心上班，有的是在酒吧，有的是开网店的。注意到涉案的嫌疑人，都是一些有工作的年轻人。那么，他们为什么会利用微信群进行赌博？犯罪嫌疑人焦某今年23岁，温州市区人，其对开设赌场的犯罪事实供认不讳。据焦某交代，今年3月初，其组建了一个微信群，在群里抢红包，刚开始只是玩抢红包接龙的游戏，谁抢到红包最小，谁再发一个红包。焦某说，刚开始都是没有去打皮（抽成），后来金额慢慢玩大了。为了增加乐趣，焦某将扑克牌“牛牛”的玩法移植到微信里，以红包小数点后两位相加来比大小，由数额最小的人继续发红包。为了防止有人使用加速外挂、透视外挂等作弊工具，焦某制定了相应的规则，要求每个红包在15秒钟抢完。这样的玩法很快吸引了很多人参赌。赌客的输赢非常之大，据警方了解，有一名赌客在一个月之内就把自己的宝马车都卖掉了。因为个人每天发微信红包有5000元的限额，焦某在群里发布了“招聘代包”的广告，找到了管某、程某、周某等多名“代包”，为超过限额的参赌人员代发红包，并收取抽头。同时，焦某还以日薪500元的价格聘请了林某和戴某管理微信群，负责维护群里面的秩序。为了躲避公安机关的追查，焦某不停地更换群名迷惑警方的视线。群名字由最初的“红包500/59秒退”变更为“休闲美食娱乐”、“中国好声音第4期”等名字。由于很多群成员抱怨抢不到红包，焦某还开设了建立了另外一个微信群。另外，为了吸引参赌人员，焦某还想出了“奖金池”的办法，每次从代包抽头中拿出一部分钱投入“奖金池”，抽到幸运数字的人就可以把奖金池里的钱全部拿走。因为参赌人员众多，而且群里每天都在赌博，焦某收入颇丰。在焦某的手机里，保存着一张7月份的微信红包账单，账单显示他共收到红包63989个，共计253万多元，即使剔除非赌资部分，焦某的获利也是非常可观的。目前，犯罪嫌疑人焦某及“管理”林某、戴某，“代包”管某、程某、周某等9人因涉嫌开设赌场最被采取刑事强制措施，另外四名参赌人员被警方处以行政处罚。另外，其他参赌人员警方仍在进一步追查中。编后:变相的微信抢红包为什么会构成违法犯罪？根据我国刑法第303条规定，开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。本案中，焦某为首的赌博团伙利用代发红包的方式抽取分成，其行为已涉嫌开设赌场罪。此外，参赌人员按照治安管理处罚法的相关规定，将受到相应的治安处罚。微信抢红包，原本是一个简单的娱乐游戏，但却被违法犯罪分子钻了空子。在这里，要提醒广大市民，要洁身自好，不要心存侥幸。十赌九输，设赌参赌最终付出的代价是很大的。
来源：钱江都市频道编辑：孟佳江微信抢红包赌博也违法_网易新闻
微信抢红包赌博也违法
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根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，利用互联网、移动通信终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，建立赌博网站并接受投注、建立赌博网站并提供给他人组织赌博、为赌博网站担任代理并接受投注、或参与赌博网站利润分成，具有其中之一，就属于“开设赌场”行为。
法律规定，以营利为目的，聚众赌博或以赌博为业的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制并处罚金;开设赌场的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制并处罚金;情节特别严重的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。
那么，普通的微信抢红包，算不算赌博呢？
办案民警介绍，如果是朋友间的小额互发，没有营利性质的，可视为赠予，不涉及违法。但如果以营利为目的的抢红包群，就涉嫌赌博。上述案件中，群主纠集成员进行红包赌博，就涉嫌聚众赌博、开设赌场，代包手从中营利属从犯，群成员抢红包涉赌也要受治安处罚。
此外，如果有在微信红包群中装“作弊器”的行为，属于非法占有，达到一定金额就涉嫌诈骗。
本文来源：浙江在线-钱江晚报
责任编辑：王晓易_NE0011
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