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你可能喜欢用盗版软件进行生产 小心吃官司---深圳特区报
第B04版：财道/创业
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美国华盛顿州实施《销售产品——窃取或盗用信息技术法》
用盗版软件进行生产 小心吃官司
按照美国华盛顿州、路易斯安那州等的不正当竞争法案，凡是在这些州销售在制造、营销、销售过程中使用了非法IT产品的企业都可能受到指控。
如果生产商品过程中使用了盗版软件，在出口至美国时，将涉嫌不正当竞争，并吃到相应的官司。近日，深圳大学法学院李扬教授在2013年国际法律服务推介会上，详解美国华盛顿州实施的《销售产品——窃取或盗用信息技术法》，提醒深圳出口企业勿违法该法案。 ■ 深圳特区报记者 叶志卫 已有中国企业被起诉 据了解，该法案由日就开始实施，但国内不少出口企业均不太了解，法案规定，在生产、经营中使用假冒盗版IT产品的制造商，在华盛顿州销售的产品可能构成不正当竞争，从而导致被起诉。目前，美国路易斯安那州也通过反不正当法，另有39个州和领地的总检察长联名要求将该法上升为联邦法律或明确纳入联邦法律的使用范围。 李扬介绍说，按照美国华盛顿州、路易斯安那州等的不正当竞争法案，凡是在这些州销售在制造、营销、销售过程中使用了非法IT产品的企业都可能受到指控。今年1月，加州总检察长卡玛拉·哈里斯对两家国际服装制造商提起诉讼，指控两家企业出口到加利福尼亚的服装在生产和销售过程中使用了盗版软件，由此获得了对美国企业不正当的竞争优势。这两家分别来自中国和印度的企业在未支付软件许可费的情况下使用了Adobe、微软和赛门铁克等公司出品的软件。 该诉讼引起了中国企业的关注，李扬表示，目前，我国出口美国的产品涉及各个行业，但目前看来，其中最受该法案冲击的是机电产品行业、电子产品行业和纺织品行业。 法院可直接扣押货物 加州起诉两家企业的起诉书中声称，使用盗版软件让上述企业获得了不正当的竞争优势，因为它们可以用省下的钱雇用职员、扩建生产设施并开展产品研发。此外，如果美国的软件开发企业，特别是那些为服装行业开发软件的企业在得知自己的软件被非法使用后，它们投资新技术与新产品的积极性就会受挫。 显然，从打击面来看，这一法案的潜在打击面很广。美国相关机构和受害者如何发现外国企业使用盗版IT产品？李扬介绍，按照该法案，州检察长或者受害者在起诉之前，IT权利人、其专有的被许可人或者其他代理人需要向外国企业发送书面侵权通知，该通知必须载明涉嫌侵权的人以及侵权的证据、产品等信息。接到通知的外国企业如果不在接到通知90之内加以反驳或者改正，则IT权利人会将通知复印本连同侵权证据提交给州检察长或者受害企业。州检察长很容易得知可能成为被告的企业以及相关侵权事实了，并会在此基础上进一步调查给使用正版IT造成损害等事实，所以对于州检察长或者受害企业来说，并不存在取证难的问题。 而在执行方面的问题，尽管制造企业不在美国本土内，但按照该法案，州检察长或者受害企业可以提请法院颁发永久性禁令，加上美国海关的配合，将导致外国企业产品根本无法进入美国本土销售，或者虽然进入但无法销售的后果；或者可以向法院直接提起对物诉讼，法院可以直接扣押货物，从而避免了无法查找外国企业、法律文书送达难而导致执行难的情况发生。 深圳企业不能做鸵鸟 针对美方的这一法律壁垒，深圳企业如何去应对？李扬认为，首先必须学习、了解该法案的内容及其运作方式，同时要避免做鸵鸟，对IT权利人发出的侵权通知视而不见。当接到权利人通知后，应当积极争取以团购形式降低使用费的谈判，或者更换侵权IT产品。当遭遇诉讼后，应当尽快聘请熟悉美国法律和国际诉讼的律师进行诉讼。据了解，国内一些地方的知识产权或者科技主管部门，比如佛山、成都、苏州等地的知识产权或者科技主管部门，已经采取了一些举措，主要是宣传该法案。 李扬介绍，除了主管机关外，一些社会团体，比如中国制造业协会、中国计算机协会也出面组织了一些宣讲该法案的活动。他认为，“宣讲非常重要。”但尚未有其他方面的指引，此外，作为对抗性措施，中国也可考虑出台类似法案，“因为难保外国企业出口到中国的产品在生产、营销过程中不使用侵害中国知识产权的情况发生。” 漫画：彭宗伟股票/基金&
商业使用盗版软件的责任与风险
作者：温贵和
　　不同的商业使用盗版软件行为对应着具体的民事、行政和刑事责任，今后“组团”式的维权会越来越常见，企业商业使用盗版软件的风险也将会越来越高文
　　2011年11月，美国Adobe公司和Autodesk公司认为(,)员工大量使用侵害其软件著作权的盗版软件，向深圳中院起诉要求中青宝赔偿两家公司各200万元。此案再次使商业使用盗版软件的责任与风险成为界的一个炙热话题。
　　有关商业使用盗版软件的立法进程
　　我国计算机软件立法始于上世纪90年代，这也是我国软件产业发展的起步阶段。在1991年的首部《著作权法》以及《计算机软件保护条例》中，计算机软件被列为受著作权法保护的一类作品，虽然软件未经授权的安装过程中“复制或部分复制”符合上述法律有关非法复制的条款，但是我国一直未以法规形式直接规范商业使用软件行为。而软件产业水平遥遥领先的发达国家极不满意中国这种过于原则的做法，于是一场漫长的知识产权保护谈判伴随着中国的入世进程。
　　从1991年开始的中美知识产权谈判达成的《中美谅解备忘录》到日入世前国务院向全国转发1995年版的《国家版权局关于不得使用非法复制的计算机软件的通知》，仍未有以法规形式专门规范商业使用盗版软件行为。1999年5月，微软公司在北京一中院起诉北京亚都集团使用盗版软件一案由媒体曝光，并在中国知识产权界引发了两轮论战，焦点是最终用户使用未经授权软件是否承担法律责任的问题。结果是日最高法颁布施行了《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，解释中规定：计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依据《著作权法》和《软件保护条例》的有关规定承担民事责任。这种把法律责任主体从所有用户限定为商业使用用户的做法，符合我国国情。至此，商业使用盗版的法律责任以方式明确，成为日后司法实践的直接依据。
　　2001年修订施行的《著作权法》第四十七条（2010年修订版为第四十八条）规定：有“未经著作权人许可复制、发行”行为的，应当根据情况，承担民事责任；同时损害公共利益的，可以做出责令停止侵权行为、没收、罚款等行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。而 2002年施行的《计算机软件保护条例》第二十四条亦有类似规定，而且该条例还区分了合法用户、善意的非法用户和恶意的最终用户三种情形和责任。
　　行政责任方面，根据我国《行政处罚法》以及2009年修订施行的《著作权行政处罚实施办法》规定，对侵犯著作权违法所得数额（即获利数额）二千五百元以上的等情形可进行处罚，可根据情况责令盗版用户承担停止侵权，并处正版软件价格5倍以下的罚款。
　　刑事责任方面，我国1997年起修定施行的《刑法》第二百一十七条以及最高法、最高检2004年、2007起先后施行的“关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释一、二”，认为未经著作权人许可，复制发行行为构成侵犯著作权的犯罪，并以“复制品数量合计在五百张（份）以上的；违法所得数额在三万元以上的；非法经营数额在五万元以上的”等三种情形构筑商业使用盗版行为犯罪构成的底线。
　　由此可见，上述法律基本上构建了我国商业使用盗版软件责任的法律框架。然而法律的生命在于执行，上述法律的施行情况更值得我们去探究。
　　商业使用盗版软件尚未在我国形成刑事司法判例
　　民事诉讼已然成为商业使用盗版案件最为主要的维权方式。由于侵害情况情节普遍较轻，立法上有了明确的依据，以及知识产权专门庭设立等有力措施，于是我们看到了商业使用盗版案件更多的是选择了民事诉讼方式。不像在Discreet公司诉对点文化公司案前发生的PU公司诉“雅芳”案、微软诉亚都集团案件，难以依法索赔。而更多是我们看到的类似Discreet公司诉对点文化公司案,如Autodesk公司诉北京龙发建筑装饰工程有限公司案、微软诉上海保险股份公司案、微软诉福州(,)案等等。但是漫长的诉讼、巨大的诉讼成本往往也让一些软件权利人望而却步。
　　行政执法受政策性影响大，但在重大案件中已逐渐成为权利人维权的先行方式。行政执法具有快速、灵活的优势，而且申请行政查处并不影响权利人同时追究侵权者的民事责任。相反，这对今后的民事诉讼在证据保全、损失计算等方面还提供了便利，因此申请行政查处往往成为权利人打击重大盗版侵权行为的先行方式。近年来随着国家版权局《关于贯彻落实〈国务院关于鼓励软件产业和集成电路产业发展的若干政策〉的意见》、国务院九部委《关于推进企业使用正版软件工作的实施方案》等文件的发布，以政府为主导的“软件正版化”工作日益深入和全面开展，不少商业使用盗版软件者依法受到行政处罚的案例也相当常见。2007年底，江苏版权局就曾经给当地某企业开出了80万元巨额罚单的案例，但是由于执法力量不足，认定行政责任仍存在争议等因素，启动行政执法也不是件容易的事。
　　商业使用盗版软件尚未在我国形成刑事司法判例。我国香港《版权条例》明确规定商业使用盗版即属刑事罪行这已是众所周知的事，近年来我国大陆虽然理论界对此仍存在较大的争议，但立法层面已经参考了香港及国际上一些发达国家的做法。纵观我国刑事法律对商业使用盗版软件行为的规定，主要是考虑到该行为存在破坏市场经济秩序可能，并且在计算机安装使用过程中具有复制行为等因素，但时至今日尚未出现过刑事司法判例。这当中的原因既有法律技术不完善的障碍，也有软件行业发展的现实问题。但是从我国软件产业发展的需要以及国际软件版权保护的发展趋势来看，商业使用盗版软件行为适用刑法应该是时间的问题。
　　应对商用软件问题的几种思路
　　一是企业应当树立“尊重并合理保护知识产权”、合法使用商业软件的法制意识。从上世纪90年代起，我国的软件立法工作历经了自我摸索、向外学习、引进同时又不断受到外来压力的过程，但目前现行立法可以说是回到以维护本国利益和寻求权利人利益与公众利益的平衡点上来，符合我国国情。
　　二是企业应当树立我国软件产业健康发展需要良好的版权保护环境的产业意识。目前软件产业正在成为我国国民经济中具有基础性、战略性以及对国计民生有着巨大影响的产业，并且成为引人注目的经济增长点。从1991年到2010年，中国软件销售额从4.6亿元增长到13364亿元，“十一五”期间国内软件行业平均增速为28%，从业人数超过200 万。软件产业的快速发展与我国软件保护环境的发展改善密不可分，版权保护功不可没。
　　三是企业应当树立商业使用盗版软件的风险意识。不同的商业使用盗版软件行为对应着具体的民事、行政和刑事责任。值得注意的是，现在的软件权利人的维权意识高，方法灵活多样，并且结成了类似商业软件联盟等维权组织，甚至形成了产业链，今后“组团”式的维权会越来越常见，企业商业使用盗版软件的风险也将会越来越高。
　　中国企业应当树立善于借助政府机构、行业组织、舆论媒体、专业律师等力量的合作意识。知识产权是权利人利益、公共利益和国家利益平衡的结果，企业、行业组织、民众和政府都是知识产权工作的参与主体，因此企业处理商业使用软件过程中可以有更多的策略，可以在商业软件采购过程中采取行业出面或联合团购等方式争取谈判优势，也可以通过多种形式参与政府在有关行业、产业知识产权方面的立法工作。而在具体的纠纷中则应当采取积极、正确的方法与策略，适时借助行业组织、公众媒体力量，有理有力的依法进行，维护自身的最大权益。
01/09 13:1001/05 14:1901/04 07:4312/20 14:1512/06 05:4611/30 19:5711/29 19:0111/19 00:20
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