民事诉讼法司法解释研究-最高人民法院颁布新民事诉讼法解释
&&第八期 ---民事诉讼法司法解释研究
最高人民法院颁布新民事诉讼法解释
邹德龙&汉坤律师事务所&
　　日，最高人民法院正式颁布关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（下称&《解释》&），并于日起正式实施。《解释》从以下几个方面对现行的民事诉讼法律制度进行了细化和完善。
　　一、完善公益诉讼制度
　　2012年《民事诉讼法》（下称&《民诉法》&）第五十五条首次设立了公益诉讼制度，《解释》进一步明确了公益诉讼中的诉讼主体、人民法院的受理条件、管辖法院、一事不再理等原则。
　　《解释》明确规定公益诉讼不影响其他受害人为维护己方利益提起的诉讼。此外，《解释》规定了公益诉讼当事人进行和解与调解的权利，并进一步明确在公益诉讼案件中达成的和解协议与调解协议应当进行不得少于三十日的公告，公告期满后人民法院应当审查其是否违反公共利益。并且，《解释》限制了公益诉讼中原告撤诉的权利，规定在法庭辩论结束后，原告不得撤诉。
　　二、理顺第三人撤销之诉、申请再审之诉、案外人执行异议的关系
　　《民诉法》第五十六条规定了有独立请求权和无独立请求权的第三人参加民事诉讼的方式，以及第三人因不能归责于本人的事由未能参加诉讼，在错误裁判文书损害其合法权益时向法院提起诉讼的权利。
　　《解释》进一步明确了在第三人撤销之诉中应该提供的证据材料、细化了因不能归责于本人的事由未参加诉讼的情形、人民法院不应受理第三人撤销之诉的情形、第三人撤销之诉的诉讼参与人。《解释》根据第三人的请求以及权利主张是否成立，分别规定了人民法院相应的采取包括改判、撤销原裁判文书的错误部分、驳回诉讼请求的处理方式。
　　此外，《解释》梳理了第三人撤销之诉与再审程序、案外人执行异议制度之间的关系。具体而言，《解释》第三百零三条规定，第三人提起撤销之诉后，未中止生效判决、裁定、调解书执行的，执行法院对第三人提出的执行异议，应予审查。第三人不服驳回执行异议裁定，申请对原判决、裁定、调解书再审的，人民法院不予受理。案外人对人民法院驳回其执行异议裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其合法权益的，应当根据民事诉讼法第二百二十七条规定申请再审，提起第三人撤销之诉的，人民法院不予受理。从而避免了当事人享有的救济程序的重复适用。
　　三、细化民事诉讼中的诚实信用原则
　　首先，《解释》规定当事人以及证人应当签订保证书，载明陈述为真实的保证以及愿为虚假陈述接受处罚等内容。并规定了当事人与证人拒绝签署保证书的法律后果。
　　第二，《解释》规定，对于冒充他人提起诉讼或者参加诉讼的，证人提供虚假证言的，妨碍人民法院查明被执行人财产状况的，擅自解冻已经被人民法院冻结的财产的，协助执行义务人协助当事人转移、隐匿财产的，可以予以罚款、拘留，并对构成犯罪的行为追究刑事责任。
　　第三，《解释》规定，在对第三人撤销之诉进行审理时，发现原案当事人进行虚假诉讼的，法院应当根据情节轻重对于原案当事人予以罚款、拘留，并对构成犯罪的行为追究刑事责任。
　　第四，《解释》对于《民诉法》第一百一十四条规定的拒绝协助执行的行为进行了细化，包括接到协助执行通知书后允许被执行人高消费、允许被执行人出境、拒不停止办理有关财产权证照转移手续、权属变更登记、规划审批等手续、以需要内部请示、内部审批，有内部规定等为由拖延办理。
　　第五，设置失信被执行人名单，将被执行人不履行或者不完全履行义务的信息向其所在单位、征信机构以及其他相关机构通报。
　　四、维护法庭纪律
　　针对近年来新出现的扰乱法庭纪律的行为，如未经准许进行录音、录像、摄影和以移动通信方式报道庭审活动的行为，《解释》有针对性的规定人民法院可以暂扣相关器材并责令其删除，拒不删除的，人民法院可以采取必要手段强制删除。
　　此外，《解释》用列举的方式规定了《民诉法》规定的以暴力、威胁或者其他方法阻碍司法工作人员执行职务的行为，增强了《民诉法》第一百一十一条第五款的实用性。
　　五、进一步完善民事诉讼证据制度
　　首先，《解释》第九十一条规定，除法律有例外规定的情形，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。进一步明晰了举证责任的承担。
　　其次，《解释》规定了法官组织质证与认证的程序。人民法院应当组织当事人围绕证据的真实性、合法性以及与待证事实的关联性进行质证，并针对证据有无证明力和证明力大小进行说明和辩论。能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的根据。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。
　　第三，《解释》规定了逾期举证的后果。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由，必要时可以要求其提供相应的证据。当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫。当事人一方要求另一方赔偿因逾期提供证据致使其增加的交通、住宿、就餐、误工、证人出庭作证等必要费用的，人民法院可予支持。
　　第四，完善专家证人制度。《解释》规定，在举证期限届满前申请一至二名具有专门知识的人出庭，代表当事人对鉴定意见进行质证，或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见。具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述。此外，法官与对方当事人可以对具有专门知识的人进行询问，当事人各自申请的具有专门知识的人可以就案件中的有关问题进行对质。
　　第五，《解释》明确规定民事诉讼的证明标准。对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。
　　第六，规定多元化的证据形式。《民诉法》规定电子数据可以作为证据的一种，《解释》进一步明确，网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息属于电子数据，可以作为民事案件中的证据。
　　六、进一步推动司法公开
　　首先，《解释》限制了二审以及再审不开庭审理的情形，明确规定二审可以不开庭审理的情形包括（1）不服不予受理、管辖权异议和驳回起诉裁定的；（2）当事人提出的上诉请求明显不能成立的；（3）原判决、裁定认定事实清楚，但适用法律错误的；（4）原判决严重违反法定程序，需要发回重审的。在审理再审案件时，如果按照二审程序进行审理，有特殊情况或者双方当事人已经通过其他方式充分表达意见，且书面同意不开庭审理的，可以不公开审理。
　　此外，《解释》明确规定，公民、法人或者其他组织有权向人民法院申请查阅生效裁判文书。此类申请应当向作出该生效裁判的人民法院以书面形式提出，并提供具体的案号或者当事人姓名、名称。《解释》同时规定，人民法院对于尚未生效的、失去法律效力的、涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的裁判文书，不向当事人提供查阅。
　　七、提高诉讼效率
　　7.1完善简易程序
　　第一，《解释》规定了简易程序的简便送达方式，在保证效率的同时，为保证当事人的诉讼权利，《解释》规定以简便方式送达的开庭通知，未经当事人确认或者没有其他证据证明当事人已经收到的，人民法院不得缺席判决。
　　第二，《解释》规定简易程序可以适用灵活的举证期限，即举证期限可以由人民法院确定，也可以由当事人协商一致经法院同意后确定，但不得超过15天。
　　第三，《解释》规定适用简易程序的案件可以使用简便的方式进行审前准备。并且当事人可以选择开庭方式，经当事人双方同意，可以采用视听传输技术等方式开庭。
　　第四，《解释》规定，如果当事人对于适用简易程序提出异议，并且异议成立的，或者人民法院发现案情复杂需要转为普通程序的，转为普通程序。但是已经按照普通程序审理的案件，在开庭后不得转为简易程序审理。
　　第五，《解释》规定了适用简易程序的案件在下列情况中，能够对裁判文书进行简化，（1）当事人达成调解协议并需要制作民事调解书的；（2）一方当事人明确表示承认对方全部或者部分诉讼请求的；（3）涉及商业秘密、个人隐私的案件，当事人一方要求简化裁判文书中的相关内容，人民法院认为理由正当的；（4）当事人双方同意简化的。
　　7.2完善小额诉讼程序
　　《解释》明确规定了适用小额诉讼程序的纠纷类型，以及不适用小额诉讼的纠纷，小额诉讼的举证期限不超过七日，答辩期间最长不超过十五日。当事人到庭后表示不需要举证期限和答辩期间的，人民法院可立即开庭审理。
　　因当事人申请增加或者变更诉讼请求、提出反诉、追加当事人等，致使案件不符合小额诉讼案件条件的，应当适用简易程序的其他规定审理，应当适用普通程序审理的，裁定转为普通程序。
　　小额诉讼案件的裁判文书可以简化，主要记载当事人基本信息、诉讼请求、裁判主文等内容。
　　7.3完善庭前准备制度
　　人民法院可以在答辩期届满后，通过组织证据交换、召集庭前会议等方式，作好审理前的准备。会议可以包括：（1）明确原告的诉讼请求和被告的答辩意见；（2）审查处理当事人增加、变更诉讼请求的申请和提出的反诉，以及第三人提出的与本案有关的诉讼请求；（3）根据当事人的申请决定调查收集证据，委托鉴定，要求当事人提供证据，进行勘验，进行证据保全；（4）组织交换证据；（5）归纳争议焦点；（6）进行调解。
　　人民法院应当根据当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据交换的情况，归纳争议焦点，并就归纳的争议焦点征求当事人的意见。法庭审理应当围绕当事人争议的事实、证据和法律适用等焦点问题进行。
　　7.4完善相关诉讼程序的期间
　　细化规定有关期间和送达。对适用简易程序、小额诉讼以及普通诉讼程序审理案件的答辩期限、举证期限、审理期限及其延长，当事人提出反诉、变更或者增加诉讼请求、申请撤诉的期限以及执行程序中查封、扣押、冻结措施期限等作出细化规定，具体情况如下表。
2012年民诉法
2015年民诉司法解释
简易程序审理期限及其延长
人民法院适用简易程序审理案件，应当在立案之日起三个月内审结。
适用简易程序审理的案件，审理期限届满的，经双方当事人同意，由院长批准可以延期，但累计不超过六个月。
简易程序转化程序期限
人民法院在审理过程中，发现案件不宜适用简易程序的，裁定转为普通程序。
转化为普通程序审理的，法院应当在审理期限届满前作出裁定并将合议庭组成人员及相关事项书面通知双方当事人。 转为普通程序的，审理期限自法院立案之日计算。原告自接到法院交纳诉讼费用通知之日起七日内补交。
简易程序举证期限、答辩期间
举证期间由法院确定，也可由当事人协商并经人民法院准许，但不超过十五日。被告要求书面答辩的，法院可以确定答辩期间。 法院应当将期限和日期告知当事人并说明逾期或拒不到庭后果。经当事人同意，法院可以立即开庭审理或者确定开庭日期。
小额诉讼案件的举证期限、答辩期间
举证期限可以由法院确定，也可由当事人协商并经法院准许确定，但不超过七日。 被告要求书面答辩的，人民可以确定答辩期间，但不得超过十五日。 当事人表示不需要举证期限和答辩期间的，法院可立即开庭审理。
普通程序举证期限
当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。 人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。
法院应在申请准备阶段确定举证期限。举证期限可以由当事人协商，并经人民法院准许。 法院确定的一审举证期不得少于十五日，当事人提供新证据的二审案件不得少于十日。 举证期届满后，当事人对证据要补正的人民法院可以酌情再次确定举证期限。当事人申请延长的，应在举证期限届满前申请。
再审审理期限
人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审。 不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。
再审审限自再审立案的次日起算。法院应在受理之日起三个月内审查完毕，但公告期间、当事人和解期间等不计入审查期限。
当事人增加诉讼请求，提出反诉
原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。
反诉应在法庭辩论结束前提出。 &
当事人撤诉
宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。 人民法院裁定不准许撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。
法庭辩论终结后原告申请撤诉，被告不同意的，人民法院可以不予准许。 &
执行程序中查封、扣押、冻结措施期限
财产被查封、扣押后，执行员应当责令被执行人在指定期间履行法律文书确定的义务。
细化冻结存款的期限不得超过一年，查封、扣押动产的期限不得超过两年，查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过三年。 申请执行人申请延长期限的，法院应当执行措施届满前办理，续行期限不得超过前款规定的期限。
对保全或者先予执行的裁定申请复议的期间
当事人对保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。
当事人不服的，可以自收到裁定书之日起五日内向法院申请复议。法院应当在收到复议申请后十日内审查。
　　7.5 完善送达制度
　　与《92年民诉解释》不同，《解释》明确规定，受送达人有诉讼代理人的，人民法院既可以向受送达人送达,也可以向其诉讼代理人送达。受送达人指定诉讼代理人为代收人的,向诉讼代理人送达时，适用留置送达，并明确规定，向债务人送达支付令，适用留置送达，调解书不适用留置送达。
　　电子送达可以采用传真、电子邮件、移动通信等即时收悉的特定系统作为送达媒介。《解释》进一步明确电子送达中，到达受送达人特定系统的日期，为人民法院对应系统显示发送成功的日期。
　　此外，《解释》进一步明确了直接送达、留置送达、公告送达的具体条件等等。并明确规定，在委托送达的情况下，受委托人民法院应当自收到委托函及相关诉讼文书之日起十日内代为送达。
& & 八、完善保全和先予执行制度
　　8.1《解释》对于保全制度的完善
　　首先，《解释》规定了保全措施的担保收费标准，诉前保全的申请人应当提交与请求保全数额相等的担保，而诉前行为保全以及诉讼中保全措施的担保数额由人民法院依照案件情况自由裁量确定。
　　其次，《解释》对于在财产保全中被查封、冻结、扣押的财产的保管、被保全人在一定条件下有权使用被保全财产、对于已经设置担保物权的财产实施的保全措施不能影响担保物权人的优先受偿权、对于债务人的到期应得收益也可采取保全措施等问题进行了明确。
　　第三，《解释》规定，在债务人的财产无法满足保全请求时，债权人有权请求法院裁定次债务人不得对债务人进行清偿。该次债务人要求偿付的，由人民法院提存财物或者价款。
　　第四，《解释》规定了保全措施在不同法院之间的衔接，包括采取保全措施的法院向实际受理案件的法院移送保全手续、在二审法院收到报送的上诉案件之前由一审法院采取保全措施、二审法院可以自行或者委托一审法院进行续保或者采取新的保全措施、再审法院可以自行或者委托原审法院进行续保或者采取新的保全措施。
　　第五，法律文书生效后，进入执行程序前，债权人因对方当事人转移财产等紧急情况，不申请保全将可能导致生效法律文书不能执行或者难以执行的，可以向执行法院申请采取保全措施。债权人在法律文书指定的履行期间届满后五日内不申请执行的，人民法院应当解除保全。
　　8.2《解释》对于先予执行制度的完善
　　《解释》对于先予执行进行完善的意义在于，明确了&情况紧急需要先予执行的&的内涵，即明确规定（1）需要立即停止侵害、排除妨碍的；（2）需要立即制止某项行为的；（3）追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的；（4）需要立即返还社会保险金、社会救助资金的；（5）不立即返还款项，将严重影响权利人生活和生产经营时，当事人可以申请法院先予执行。
& & 九、保护当事人诉讼权利
　　9.1立案登记制
　　在《解释》公布前，全国各地已有多家法院开始实施立案登记制度，根据立案登记制度的要求，立案部门只对起诉状是否符合规定、案件是否属于人民法院受理范围和该院管辖等内容进行形式审查，不对案件进行实体审查。
　　本次《解释》正式确立了立案登记制，人民法院接到当事人提交的民事起诉状时，对符合民事诉讼法第一百一十九条的规定，且不属于第一百二十四条规定情形的，应当登记立案；对当场不能判定是否符合起诉条件的，应当接收起诉材料，并出具注明收到日期的书面凭证。
　　9.2对撤诉进行了进一步的明确以及限制
　　《解释》明确规定当事人二审以及再审程序中，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，可以撤诉。法院应当一并撤销原判决。同时，一审原告在二审和再审审理程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理。但是，在一审中，原告撤诉后以同一理由再次起诉的，人民法院应予受理。
　　《解释》限制了当事人撤诉的权利。当事人申请撤诉或者依法可以按撤诉处理的案件，如果当事人有违反法律的行为需要依法处理的，人民法院可以不准许撤诉或者不按撤诉处理。法庭辩论终结后原告申请撤诉，被告不同意的，人民法院可以不予准许。
　　9.3明确了重复起诉的内涵
　　当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉，（1）后诉与前诉的当事人相同；（2）后诉与前诉的诉讼标的相同；（3）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。
　　9.4对反诉进行进一步的规定
　　《解释》规定，反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，法院应当合并审理。
　　反诉应由其他法院专属管辖，或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的，裁定不予受理，告知另行起诉。
　　9.5对变更、增加诉讼请求进行进一步的规定
　　《解释》规定，若原审原告在二审中增加诉讼请求，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。若双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。
　　《解释》明确，在再审过程中，（1）原审未合法传唤缺席判决，影响当事人行使诉讼权利的；（2）追加新的诉讼当事人的；（3）诉讼标的物灭失或者发生变化致使原诉讼请求无法实现的；（4）当事人申请变更、增加的诉讼请求或者提出的反诉，无法通过另诉解决的，应当准许当事人变更/增加诉讼请求。
　　《92年民诉解释》第156条规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。《解释》沿用了这一规定。
　　《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定，当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。实践中，举证通知书上也会载明，&申请鉴定，增加、变更诉讼请求或者提出反诉，应当在举证期限届满前提出。&但是《解释》出台后，增加、变更诉讼请求或者提起反诉的截止时间是否被延长至法庭辩论结束时，尚有待进一步考证。
　　9.6明确管辖问题
　　《解释》规定，不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。不动产已登记的，以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地；不动产未登记的，以不动产实际所在地为不动产所在地。
　　《解释》明确了合同履行地，规定合同约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地。合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地；交付不动产的，不动产所在地为合同履行地；其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地。即时结清的合同，交易行为地为合同履行地。合同没有实际履行，当事人双方住所地都不在合同约定的履行地的，由被告住所地人民法院管辖。
　　《解释》明确了上级法院将案件交由下级法院审理的范围，（1）破产程序中有关债务人的诉讼案件；（2）当事人人数众多且不方便诉讼的案件；（3）最高人民法院确定的其他类型案件。人民法院交下级人民法院审理前，应当报请其上级人民法院批准。上级人民法院批准后，人民法院应当裁定将案件交下级人民法院审理。
　　十、完善实现担保物权案件的程序
　　《民诉法》第一百九十六条以及第一百九十七条规定，实现担保物权案件的管辖法院为担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院。人民法院经过审查后，应当裁定拍卖、变卖担保财产，如果申请不符合法律规定的，应当裁定驳回申请。
　　《解释》规定，法院应当就主合同的效力、期限、履行情况，担保物权是否有效设立、担保财产的范围、被担保的债权范围、被担保的债权是否已届清偿期等担保物权实现的条件，以及是否损害他人合法权益等内容进行审查。被申请人或者利害关系人提出异议的，人民法院应当一并审查。
　　人民法院审查后，按下列情形分别处理：（1）当事人对实现担保物权无实质性争议且实现担保物权条件成就的，裁定准许拍卖、变卖担保财产；（2）当事人对实现担保物权有部分实质性争议的，可以就无争议部分裁定准许拍卖、变卖担保财产；（3）当事人对实现担保物权有实质性争议的，裁定驳回申请，并告知申请人向人民法院提起诉讼。
　　此外，《解释》对申请实现担保物权应当提交的材料、多个担保物权并存与同一财产时，后顺位担保物权人在登记在先的担保物权尚未实现时，可以申请实现担保物权、被申请人的异议权、实现担保物权的管辖法院等具体问题，进行了明确的规定。
Thomson Reuters, all rights reserved试论反诉制度的基本议题与调整思路（上）_程序法学_中国民商法律网
试论反诉制度的基本议题与调整思路（上）
毕玉谦&&中国政法大学&&
关键词: 反诉制度/基本议题/调整思路
内容提要: 反诉属于一种较为典型的诉的合并，无论在立法上还是在实务上，正确地认识与把握反诉制度的基本属性与内在规律，就能够有利于实现节约当事人的诉讼成本、法院的司法资源，并且有助于避免裁判间的矛盾。但是，我国现行《民事诉讼法》对反诉制度并未做出全面而系统的规定，最高人民法院相继出台的有关司法解释就反诉制度的规定出现了不尽合理之处，在实务上造成很大混乱，因此，对反诉制度的基本议题加以重新整合与论证，对于现行《民事诉讼法》的修订具有重大的理论价值与实践意义。
　　一、反诉的基本法意与悟识 　　所谓反诉是指，在已经开始的诉讼当中，被告借助同一程序对原告提起的与本案具有关联性的新的独立请求。反诉的定义可被阐释为如下理解范畴： 　　(一)反诉应当以已经开始的诉讼程序并且尚未终结为前提。在此前提下，反诉以本诉的存在而具有相对性，这种相对性具有独立性的实质内涵。有的称其为“在诉讼系属中”，这种表述通常为日本学者及我国台湾地区学者所采用；&(P185)有的称其为“被告在原告提起本诉程序中”；&(P187)有的称其为“在本诉的存续中”。&(P199)这实际上都在表达诉讼过程当中的特定时段，凡诉讼系属之前或者诉讼终结之后都不会产生反诉的问题，而是在这两个时段之间则会发生反诉的效果。 　　(二)反诉是被告借助同一程序对原告提起的。这一界定表明，凡适用本诉的程序，也同样适用于反诉①。二者就同一程序而言只存在时间顺序上的差异而已。同时，这一界定还表明，本诉与反诉在程序上具有特定的共容性，即受到管辖制度、程序的同一性等约束。但是，成就本诉与成就反诉的要件是不同的。在学理上，有的观点称，反诉是“在同一诉讼程序提起之诉”；&(P119)有的观点称，反诉是“被告利用原告提起之诉讼程序”；&(P370)有的观点称，反诉是“被告把原告作为对方当事人提起的诉，也叫被告在诉讼中追加请求”。&(P185)有的观点还认为，除了由被告针对原告以外，反诉还应包括第三人针对另外第三人提起反诉的情形。&(P245)这些观点都是在强调被告利用本诉程序所提起的反诉，是一种诉的主体合并，同时，被告是否采用借助同一程序对原告提起反诉，还是据情另行起诉，则是被告所享有的一种选择权，它是诉权所派生的一种结果。 　　(三)反诉应当与本案的本诉具有关联性。这种关联性既包括事实上的关联性，也包括法律上的关联性。法国《民事诉讼法》第64条将其界定为“主张取得某种利益的诉讼请求”；日本《民事诉讼法》第146条第1款将其界定为“与本诉标的的请求或者防御方法有关联的请求作为标的”。在学理上，有观点认为，只有反诉的标的必须与本诉的标的或其他防御方法相牵连时，才能提起反诉。所谓牵连，学者间有的主张仅限于法律上的牵连而不包括事实上的牵连。作为目前的通说，则认为兼指法律上牵连与事实上牵连两种情形。这属于一种广义上的解释，但事实上的牵连必须是针对两诉讼言词辩论的资料有相互利用而言，否则，不产生牵连关系。例如，借贷关系的争执与侵权行为的损害赔偿权，事实上虽有偶然的牵连关系，但两者仍属各自独立的原因事实，不得认为相互之间具有牵连关系。&(p243) 　　(四)反诉在程序上是一种新的独立请求。即在反诉提起之后，即使本诉被撤回也不能自动导致反诉的消灭。有学者称：“反诉(demande&reconventionnelle)是被告提出的用以回答原告之请求的请求”；&(P1018)在学理上，有的观点认为，反诉是以原告为被告所提起的独立之诉而言；&(P187)有的观点认为，反诉是“就与原告之诉讼有相牵连之请求”；&(P370)针对反诉所具有的独立性，有的学者认为，这种独立性决定了反诉并非具备从属性，本诉的诉讼系属仅仅是有效地进行反诉的必要“跳板”。&(P248)综合上述各种观点，作为一种程序上的独立请求，表明反诉是一种诉讼攻击手段，因此与诉讼上的反驳仅具有诉讼防御功能存在本质上的不同。反诉所具有的独立性并不妨碍本诉与反诉之间所应当具有的相互牵连性，假如本诉与反诉之间缺乏这种事实上或者法律上的牵连性，那么反诉的独立性也就没有存在的价值，并且这种牵连性也并不意味着反诉对本诉具有某种从属性。 　　笔者认为，反诉是一种诉权的产物，而表现诉权可以采用不同的表现形态，其中反诉在表现的形态上所具有的特别或独到之处便是反诉的基本特征。反诉的基本特征可理解为如下几点：其一，反诉具有攻击性，这一特征使其与反驳相区别；其二，反诉具有反击性，这一特征使其与本诉相区别；其三，反诉与本诉之间具有时差性，使其与起诉相区别；其四，反诉与本诉之间具有依存性(如必须适用同一诉讼程序)，使其与另行起诉相区别。 　　关于反诉的基本属性，有以下几种学说较具有代表性： 　　(一)手段说兼独立之诉说。该说认为，反诉是保护被告人的权利和利益的手段，并且在整个诉讼过程中都保持自己充分的独立性。&(P186)对此，笔者认为，这种论点似乎无法真正揭示反诉的基本性质，因为，与反诉相比较，本诉也是保护当事人权利和利益的一种必要手段，并且，本诉也并不因为反诉的提起而使其丧失原有的独立性。 　　(二)独立之诉说。该说认为，反诉的性质为独立的诉讼，如果被告不利用反诉而独立另外起诉，则为完全独立的诉讼。&(P370)因而，在反诉中准用本诉的有关规定，除个别情形外，反诉应具备与一般之诉相同的要件。&(P135)例如，日本《民事诉讼法》第146条第2款规定，反诉适用有关起诉的规定。我国台湾地区“民事诉讼法”第263条第1款及第264条分别规定，反诉不因本诉的撤回而失去其效力；本诉撤回后，凡撤回反诉的不需征得原告的同意。上述规定便表达了这种学说观点。另外，德国有学者也认为，反诉既不是攻击手段也不是防御手段，而是攻击本身，因为它在原则上是独立之诉。&(P245)对此，笔者认为，虽然从反诉所具有的独立性质来理解的话，反诉并不存在从属于本诉的问题，但反诉的成立注定要以本诉的存在为前提，正是因为存在这种前提，使得反诉不能成为一种完全独立的诉讼。例如，反诉必须与本诉适用同一诉讼程序，如果本诉适用普通程序，而反诉只能适用特别程序，在此形势下则无法实现二诉之间的合并审理，可见，本诉因适用特定程序而先期存在，则决定了反诉对于本诉的这种依存度。 　　(三)攻击与防御说的观点。该说认为，反诉具有防御与攻击相混合的性质。&(P1019)对此，笔者认为，攻击与防御两者之间具有相对性，如果将诉讼攻击视为一种诉讼防御，或者将诉讼防御视为一种诉讼攻击，有可能在一定意义上混淆两者之间的界限，反而使得反诉的性质处于不确定状态。并且，反诉与反驳具有本质的不同，相较而言，反诉具有攻击性，而反驳具有防御性，如果将反诉定位于防御与攻击两者之间，则容易将反诉与反驳相混同。笔者认为，反诉具有诉讼反击的性质。所谓诉讼反击是以本诉的诉讼攻击为前提，它是一种被动反制的表现形态，这种反制主要表现在，对于本诉的诉讼攻击所涉及的诉讼请求能够起到抵消、吞并甚至入超的功能；并且，本诉的诉讼攻击被撤回将导致这种反击具有单纯的攻击性质。 　　笔者认为，作为一种独立的诉讼请求，反诉的攻击性功能应大于其防御功能，即使作为诉讼防御，也应当被理解为系一种积极的防御，与消极的防御――诉讼抗辩相对应。在理解反诉具有反制本诉功能的同时，还应当意识到，作为本诉被告的当事人也有权在本诉原告起诉之前发动先发制人的诉讼攻击，并且，本诉被告也可以在认为对其更为有利的情形下，以采取另行起诉的方式向本诉原告发动诉讼进攻，这些选择性的攻击方式都不失为当事人行使诉权的表现形态。在实务上，仅仅从公权力角度来理解反诉制度的设置功能容易导致职权主义倾向的产生，相较而言，如果从反诉所具有的诉讼攻击性功能来理解，则有可能从保护当事人诉权的角度来认识民事诉讼当中的当事人主义。当事人提起反诉应当以行使诉权和保障诉权的行使为重心，因为，是否能够通过反诉来实现节约时间、费用以及人力或者有助于避免裁判间的矛盾，这主要是公权力所关注的焦点问题，而对于诉讼当事人的诉权而言，它主要以维护其单方的个体私权利益为最根本的出发点，因此，民事诉讼不能够以采用公权力替代私权利的思维方式来加以考量。即使在英美法模式下的美国民事诉讼所实行的强制反诉也是以特定的条件为限制，而并非一概而论，并且，强制反诉与任意反诉并行不悖。 　　二、提起反诉的基本形式 　　(一)关于以书面形式提起反诉 　　由于反诉在性质上属于独立之诉，它虽然系利用本诉的程序实现了其系属于特定法院的目的，但并不依附于本诉的程序，因此在提起反诉时，应当比照起诉的形式，即原则上应当以反诉诉状的具体程式提起反诉。例如，德国《民事诉讼法》第261条第2款、第253条第2款第2项的规定被认为应适用于反诉的提起。&(P247)其重点在于强调，即使作为反诉的提起也应当以申请的方式通过诉状加以载明；在诉讼进行中才提起反诉请求的，在符合法定要件的诉状送达时发生诉讼系属。再如，根据日本《民事诉讼法》第146条第2款规定，提起反诉适用有关起诉的规定。而该法第133条第1款则规定，提起诉讼，应当向法院提出诉状。根据俄罗斯联邦《民事诉讼法》第137条的规定，反诉的提起应当遵循与起诉相同的规则。而该法第131条第1款则规定，起诉状以书面形式向法院提交。与大陆法系相比较，英美法系更加注重采用书面形式向法院提出诉讼请求，其中包括提出反诉在内。例如，根据英国《民事诉讼规则》第20.4条规定，被告可通过提交反诉状明细的方式向原告提起反诉。根据美国《联邦民事诉讼规则》第13条第1款和第2款的规定，无论是采用强制反诉还是任意反诉都应当采用诉答书状的形式，而根据该规则第13条第6款的规定，即使对于遗漏的反诉，经法院许可，也应采用以修改诉答书状的形式提出反诉。 　　(二)关于以言词形式提起反诉 　　从理想的角度而言，本诉被告在收到本诉原告的起诉状之后，最好应在审前准备程序当中以相应的书面形式提起反诉，方能促进诉讼效率的提高并有助于节约诉讼成本。在英美法审判模式下，由于陪审团审理方式等因素作用的结果，使得本诉与反诉当事人之间就诉讼请求的对抗在审前准备的诉答阶段就已经发挥得淋漓尽致。但是，在大陆法系审判模式下，原本被英美法系视为审前准备的事项被延续至正式庭审阶段来处理，其主要目的在于更有利于方便当事人提起反诉的考虑。在此，英美法系所实行强制反诉制度的某些元素似乎被大陆法系这一显现“柔性”合并之诉的诉讼设计所吸纳。于是，本诉被告可以在言词辩论时以言词形式提起反诉，这一学理为当今一些立法例所确认。例如，德国《民事诉讼法》第261条第2款、第297条的规定被认为应适用于反诉的提起，&(P247)而其中以言词形式提出申请的规定，其内容涉及当反诉请求是于言词辩论中提起的，也即发生诉讼系属的效力。如申请未包括在准备诉状中，应根据附于记录的书状予以宣读，审判长也可以准许当事人陈述其请求，以制作成记录。当事人可以引用包括具有申请内容的书状，以代替宣读。另外，根据我国台湾地区“民事诉讼法”第261条规定，提起反诉可在言词辩论时进行。对于在言词辩论时提起反诉的，应记载于言词辩论笔录；如对方不在场，应将笔录向其送达。根据此规定，我国台湾学者认为，因法院书记官记载于言词辩论笔录而使被告在言词辩论时提起的反诉产生诉讼系属的效力。以言词方式提起反诉应仅限于言词辩论阶段，法律禁止在准备程序中以言词方式提起反诉。&(P192) 　　(三)关于对我国现行法的反思与建言 　　关于被告提起反诉所采用的形式，我国《民事诉讼法》中未作明确规定。在司法实践中，反诉原告有的在法庭上以口头方式或书面方式提出反诉，有的在答辩状中提出反诉，还有的在开庭前以书面方式提出反诉状，做法各异。对此，在我国理论界，有一种观点认为，反诉也是诉的一种，根据双方当事人诉讼权利平等的原则，反诉原告应提出书面反诉状，以体现诉讼程序的严肃性，并且法院应将反诉状副本送达对方，使反诉被告对反诉可以进行充分的准备，以行使对反诉的答辩权。&还有一种来自实务界的观点认为，反诉可以用书面形式提出，也可以用言词方式提出；可以以反诉状的形式提出，也可以在答辩状中提出；在开庭审理时还可以以言词方式提出，但应由书记员记入笔录。反诉无论是以书面形式提出，还是以言词方式提出，只要符合反诉提起的条件，均应以法定方式告知对方当事人，并允许其进行辩驳。& 　　笔者认为，对于采用何种具体的形式来实现反诉的提起，不宜一概而论，而应当根据所适用程序的具体形式来加以确定。鉴于反诉的提起与本诉的提起具有相同的独立性质与功能，在此前提下，还应当考虑到，我国的现实国情要求立法者尽可能地要考虑方便广大民众采用诉讼的形式来维护其合法权益，因此，对于反诉所采用的形式应当比照起诉的形式。具体言之，对于适用普通程序而提起反诉的，在原则上应当采用书面反诉状的形式，即使在言词辩论终结前提起反诉的，也应当采取书面反诉状的形式，以便反诉当事人在维护其合法权益的同时，也能够有利于对方当事人及裁判者及时、有效地把握其提起反诉的旨意，对其提起反诉的合法性要件进行审查并作出是否予以准许的裁定。目前在我国，适用简易程序审理的案件占整个法院受理案件的绝大多数，简易程序案件在基层法院的审判活动中占有举足轻重的地位，并且，适用简易程序审理的案件与民众的生活息息相关，这些民众当中不乏生活在广大农村地区，老、少、边、穷地区及西部地区的居民。因此，对于适用简易程序而提起反诉的，除了提倡以书面反诉状形式提出以外，还应当允许采用言词方式提出。 　　三、提起反诉时间的模式选择与应对思路 　　(一)有关立法例对提起反诉时间的限制性规定 　　根据两大法系有关立法例的规定，对于提起反诉的时间限制，主要体现在以下几种类型： 　　其一，限制在审前准备程序的诉答阶段提出。这主要是英美法系国家的典型模式。例如，根据英国《民事诉讼规则》第20.4条规定，原告如在答辩期间提出反诉的，无须经法院许可，而在其他任何期间提起反诉的，须经法院许可。而根据美国《联邦民事诉讼规则》第13条第1款、第2款的内容，无论属于强制反诉还是任意反诉都被界定在诉答阶段内进行。 　　其二，限制在言词辩论终结前提出。这主要是大陆法系国家的典型模式。例如，根据德国《民事诉讼法》第256条第2款规定，在诉讼过程中，原告和被告就法律关系的存在与否有争执，而该诉讼的裁判的全部或部分是以该法律关系为依据时，被告可以在作为裁判基础的言词辩论终结前提起反诉。根据日本《民事诉讼法》第146条规定，被告以与本诉标的的请求或者防御方法有关联的请求作为标的为限，可以在言词辩论终结之前，向本诉系属的法院提起反诉。根据我国台湾“民事诉讼法”第261条规定，提起反诉，应于言词辩论时进行。 　　其三，限制在法院作出裁判之前提出。这是大陆法系少数国家的做法。例如，根据俄罗斯联邦《民事诉讼法》第137条规定，被告人有权在法院作出判决之前提出反诉，以便与本诉一并审理。 　　(二)不同观点的争锋与笔者的建议 　　关于当事人在诉讼上于何时有权提起反诉，我国现行《民事诉讼法》并未作出明确规定。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(以下简称《适用意见》)第156条规定，当事人提起反诉应当在案件受理后，法庭辩论结束之前进行。尽管该司法解释作出了较为明确的界定，但是在实务上却常常受到人们的质疑。 　　针对当事人应当在何时提起反诉，目前，在我国主要有这样几种观点：一种观点认为，应当将被告人提起反诉的时间限定在答辩期届满之前。其理由为，将提起反诉的时间限定在法庭辩论结束前，实际上是赋予了被告人在诉讼中突袭的权利，不利于反诉被告针对反诉进行应诉答辩。如果被告人在法庭辩论过程中才提出反诉，将造成庭审程序上不必要的重复，影响庭审的进度和效率。&另一种观点认为，反诉应在法庭辩论结束前提起。其理由为，反诉只有在法庭辩论结束前提起，才能达到反诉的目的。&还有一种观点指出，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《民诉证据规定》)与现行《民事诉讼法》有相悖之处。最高人民法院《适用意见》第156条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”这就与《民诉证据规定》中在举证期届届满后不得提出反诉的规定相矛盾。在实践中，如当事人在举证期限届满后提出了反诉，该如何处理将无所适从。& 　　针对以上观点，笔者认为，反诉是一种独立的诉讼请求，正如被告有权针对本诉享有答辩权一样，本诉的原告有权针对被告提出的反诉享有答辩权利，以便形成诉讼攻击与防御的架构，从而使之纳入法院正常的审理范围。一旦作为审理和裁判的对象，当事人便可根据程序规则就本诉和反诉所涉及的事实问题和法律问题展开辩论，为法院提供裁判的基础。对于在法律上应当如何界定提起反诉的时间，应当根据程序的设计和设计出的程序所具备的特定功能来决定，就普通程序而言，按照笔者的设想，是将普通程序进一步划分为如下几种模式：其一，设有完整的审前准备程序的模式，该种模式包括诉答程序、证据发现程序和审前会议程序，主要适用于那些案情复杂且双方都由律师代理的案件；其二，设有略式审前准备程序的模式，该种模式以证据交换程序为主，主要适用于那些虽然案情复杂、证据较多，但双方当事人都未能聘请律师代理或者仅有一方当事人聘请律师代理的案件；其三，未设有审前准备程序的审理模式，该种模式主要适用于那些案情简单、双方当事人争议不大，或者双方当事人均不同意采用审前准备程序的情形。对于第一种模式，提起反诉的时间应当置于诉答程序终结前；对于第二种模式，提起反诉的时间应当置于举证期限届满前，但是，在庭审言词辩论终结前经本诉原告同意或者法院认为本诉被告提起反诉不至于造成诉讼过于迟延的除外；对于第三种模式，提起反诉的时间应当置于庭审言词辩论终结前。 　　笔者认为，本诉与反诉之间虽然在事实上或者法律上具有牵连性，但是，至少在诉讼构造上与存在的价值上两者是相互独立的，因此，为了保证当事人平等地行使其诉权，即本诉原告行使起诉权与本诉被告行使反诉权具有同等的程序价值。由于反诉的提起从而实现了本诉与反诉的合并，虽然本诉被告提起反诉是其自由意志的表达，但是本诉被告在提起反诉时具有被动性、应对性与反弹性。也就是说，或许本诉原告如不起诉，本诉被告也会以原告的名义将既成的反诉以本诉的形式提出，但这究竟并非是一种必然的现象。在一些情形下，本诉原告提起诉讼之后，受一种预感或应验的直觉所支配，本诉被告的第一反应就是提出反诉，以形成诉讼之间攻击与攻击的对抗格局；但是，在另外一些情形下，诉讼事件的发生对于本诉被告来说显得突如其来，也就是当本诉原告起诉或者在起诉后的相当一段时间内，本诉被告受诸种客观条件的限制只能疲于消极应对，只是在事后对证据的调查收集过程中以及在接受对方的诉讼资料或者在对方接受法庭询问之后，本诉被告才会认识到通过反诉，其本身也有获得法院支持的机会。在这种情形下，本诉被告对于其在诉讼当中的地位与实体权益的认识需要一个逐步的认识过程，在客观上也需要对于提起反诉进行必要的准备。因此，本诉的提起与反诉的提起具有相对的不对称性。有时这种不对称性发生在本诉的诉讼程序终结之后，本诉被告以原告的身份另行起诉，因本诉此时已发生既判力，因而无法与反诉之间产生合并审理的法律效果。可见，为了平等保护双方当事人的诉权，针对本诉所确定的举证时限或者证据交换不能断然对反诉产生程序上失权效果。应当认识到，由于我国所实行的审限制度几乎在世界上属于一种独一无二的“发明创造”，从而无论在立法上还是实务上，对正确地评价当事人因提起反诉而形成的诉的合并这一现象产生了消极影响。当然，我们不能因为本诉被告有时会有拖延诉讼的动机，对此，也不宜采用因噎废食的对策来断送合理地保障被告当事人诉权的大局意识。 　　四、关于提起预备反诉的思考 　　原则上，诉的合并不应附带任何条件，也即，诉的合并本身不应以任何假设性的条件来设定。但是，由于反诉作为一种诉的合并是由于被告追加请求所引起的，即使作为本诉系属的法院在受理反诉之后，也并不能排除这种反诉请求在实现其最终目的而于裁判之前具有某种或然性，为了保障程序的连续性与程序的救济性的需要，学理上，在被告提出相应的抗辩之外，一般也允许被告提出预备性的反诉。例如，当原告在本诉中以买卖合同为据要求被告支付货款，被告则以该合同无效为由要求法院驳回原告本诉请求，同时，为了防备原告的本诉请求在诉讼上被法院所确认，被告为此提出了假设本诉请求被法院所支持时要求原告交付其相应合同标的物的反诉。 　　无论本诉请求还是反诉请求都是一种诉讼攻击的手段与方式，两者各自都有作为诉讼前提的法律基础，为当事人双方各自主张诉讼请求所赖以依存的法律基础在被法院确认之前都是一种假定，正是围绕这种假定的法律基础，当事人事先不得不提供证据对其加以证明。比如，以当事人之间某一法律关系的性质为基础的，提供证据证明产生这种法律关系性质的客观条件；以某种民事行为的效力为基础的，当事人应当分别提供证据证明这种民事行为效力得以产生的条件，或者无法产生效力的事实情节。从法律逻辑上来衡量，本诉原告在创设这种诉讼攻击架构的法律基础时，不宜采取为这种诉讼攻击而准备诉讼资料和相应证据的同时，为防备这种诉讼攻击最终不被法院所确认，又不得不同时以本诉被告在反诉当中的诉讼攻击所依存的法律基础为预案，为此准备相应的诉讼资料与证据，反之，对于本诉被告亦然。 　　为了解决这种可能使本诉原告或者本诉被告陷入自相矛盾窘境的情形，最高人民法院《民诉证据规定》第35条规定，在诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。也就是说，原本为一方当事人提出诉讼请求所依据的法律基础不被法院所认可时，如法院以阐明权的方式告知其法院的最终裁判将以对方诉讼请求所依据的法律基础为前提时，该方当事人为了摆脱这种劣势，或者从这种劣势当中争取相对的优势，就必须以对方当事人诉讼请求所依据的法律基础为前提，对其原有的诉讼请求加以相应的变更，以维护其相对的利益。例如，当原告在本诉中以买卖合同为据要求被告支付货款，被告则以该合同无效为由要求法院驳回原告本诉请求，同时，为了防备原告的本诉请求在诉讼上被法院所确认，被告为此提出了假设本诉请求被法院所支持时要求原告交付其相应合同标的物的反诉。最终，法院认定买卖合同为有效合同，这时，按照《民诉证据规定》第35条的内容，法院应当告知被告人变更反诉请求。在此情形下，被告为了维护自己的相对诉讼利益，不得不以本诉原告所主张的并为法院所认可的有效合同这一法律基础为前提，将其原本要求法院驳回原告诉讼请求、返还合同价款的反诉请求变更为要求原告交付其相应的合同标的物并承担相应的违约责任。 　　对此，笔者认为，我们也可以借鉴国外有关立法上的相关规定，即在此情形下，可由法院对法律关系的性质或民事行为的效力预先作出中间判决，对此判决不服，可由相应的当事人提起上诉。在最终解决诉讼请求所依据法律基础的条件下，再由当事人在同一法律基础的前提基础下进行攻击与防御，这种做法有利于保护当事人的审级利益，维护审级制度的有效性。
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出处:《法律科学（西北政法学院学报）》2006年第2期
　　　　 　　　
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