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域名对商标的相似性混淆
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域名对商标的相似性混淆 商标权和域名权的冲突，在现实中主要表现为商标权和企业性组织名称权的冲突。而两 者冲突的原因主要是由域名系统的技术本身和域名注册规则和知识产权制度之间缺乏应有的沟通造成的。8和商标权不同的是，《商标法》中对商标权的保护采用了相似性禁止原则，而域名注册则无此种限制，根据1997年6月发布的《互联网络域名注册暂行管理办法》，我国对域名权的保护并不适用相似性禁止原则，只要注册的域名存在细微的区别就能够注册成功，而且目前域名注册的负责机构都是非官方机构，显然不具有行政的强制力。只有当域名使用中对其他权利构成侵权和不正当竞争时，国家权力方才介入。我国关于域名纠纷司法解释的第四条规定了域名侵权的认定条件。域名与商标是否存在相似性混淆是域名侵权的前提(驰名商标除外)。因此，无论是因域名标识文字相同或相似而产生的冲突，还是因域名的商业使用而产生的冲突，我们首先就得弄清楚域名和商标在什么时候才构成相似性混淆。 ㈠域名与商标的相似性问题 商标是由文字、图形或文字与图形的组合，由商品或服务的提供者使用以示区别于其 他商品或服务的标志。 域名则只能由字母和符号组成，但不要求具有显著性，域名之间的相似是对文字视觉判断上的相似，但不会产生任何实质的混淆。 有学者将域名纠纷类型划分为两类，一类为因域名标识文字的冲突，另一类是因为域名商业使用的冲突。前一类属于表面性的冲突，后一类才是实质性的冲突。9 有人将商标的相似分为十类：一是文字近似;二是汉语拼音字母近似;三是外文字母、符号近似;四是构图近似;五是排列组合近似;六是读音近似;七是名称近似;八是产地近似;九是着色近似;十是构思设计和匠心近似。10而域名之间的相似则是形式之间的相似，如：“和”这个著名的相似性案例。 ㈡商标与域名相似性的绝对和相对 域名和商标在分类方面的区别告诉我们，域名与商标的相似是相对的，不相似是绝对的。 域名是按照顶级域名(TLD―TOP Level Domain name)来划分的，它一般被分为两类，一类是国别代码顶级域名(ccTLDs)，如：“CN”;另一类为通用顶级域名(gTLDs),分别为 edu,gov,com,org,net等,代表教育机构，政府机构，工商实体，非盈利性组织，网络服务者等。所谓域名和商标的相似性，指的只是顶级域名下的二级甚至三级域名，因为只有这些域名才是由申请者自己选择的域名。 商标的分类具有多样性。理论上从商标本身图案和形态看，商标可分为文字商标、图形商标、组合商标、记号商标、立体商标。根据商标的用途，可分为：营业商标、等级商标、证名商标。按商标的特殊性质，可分为：联合商标、证明商标、防御商标与驰名商标。根据商标的使用对象，可分为商品商标和服务商标。11商标的这种分类体现了商标法对商标标识保护方面的限制的绝对性，但域名的分类则体现了域名和商标标识相似的相对性。因为人们所选择的域名只是整个域名的一部分，域名本身已包括了国别，行业类型等识别因素已经决定了两种标识不可能相似。 ㈢域名与商标相似性标准的不一致 有几种情况，第一种是用于商标相似而用于域名则不相似。域名中的不相似标志，如：“金帆”和“风帆”，如果注册为商标，后注 册者就会因为商标图形的相似而被驳回。12第二种是用于域名的相似而用于商标中则不相似。这方面最典型的案例是发生在美国的“B Wear”案了。“B Wear”标志和“b Wear”被法院判为不相似的两个标志，因为前者侵犯了“Bee Wear”的商标权，而后者却没有。13但若将两者用于域名中时，“”和“”就是完全相同的，因为计算机对域名字母的识别时不分大小的。 对含义的标准上，域名的创造追求标识的含义，但对域名登记注册却无含义方面的要求。商标追求显著性，对商标的注册审查或商标间的相似性判断要考虑商标的含义，标识的权利人与标识的评判者与各标识相互脱离性必然影响域名与商标的相似性问题。 域名一般性与商品脱离的特征限制了混淆的发生或使混淆的程度降低。在互联网环境下，“水平类别”这样一个标识标准已经不复存在，域名不过是一次猜测行为“practice of guessing”,因为对网民而言，在实际登陆一个网站之前，根本无法通过对域名来判断这些不同。域名的适用是否构成商标侵权，仍应分析该行为是否对产品的误认产生实际的影响。”一般情况下，如果公众见到与商标文字相同的域名而访问该网站，但进入到网站之后，见到网页上所介绍销售的产品并非商标权人的产品，则不会对产品产生误认。这时域名抢注这通过使用行为所得到的利益，只限于引诱公众们访问了一次网站，对网站上的产品销售并没有产生直接的影响。14人们有时会因为对域名的误判而进入某个与自己余项不同的网站中，但真正因为此误判而错误购买的人并不多。正如人们有时可能会从一本书的名称来推测书中的内容，而最后人们不会因为书名或仅看一眼封面就购买一本书。如果网页的内容设计也导致混淆的话，那是明显的恶意侵权行为，而非域名侵权问题。
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浅析委托理财协议中的保底条款效力的追问
日期：作者：无忧论文网编辑：sally8点击次数：290销售价格：免费论文论文编号：lw092261论文字数：8369&论文属性：职称论文论文地区：中国论文语种：中文&
摘　要: 保底条款是委托理财协议中最重要的条款,它不仅决定了这种投资方式的存在与否,同时亦是委托理财失败诉争时当事双方相持不下的根本原因。对于该条款的效力认定,目前的法律与司法实践并没有提供能真正能起到指导与评价作用的答案。因此,从合同的私法性、社会法性及保底条款与其它条款的勾连角度来追问保底条款的效力问题是合理与适法判决的关键所在。
关键词: 保底条款; 效力分析; 理性判决
[案情]2001年2月,赵先生通过朋友介绍委托吴先生炒股,双方签订了关于股票代操作的协议书。协议约定,赵先生出资5万元开设股票账户,委托吴先生代为炒股。期限从日起至日止。期间,受托方保证每年支付委托方不变利息,年利率前两年为5%,后两年为4%,超出部分的盈余则归受托方所有;如果出现亏损,则由受托方自行承担,委托方对此不承担任何风险。嗣后,赵先生按约在股票资金账户内投入了5万元,吴先生则先后支付给赵先生利息7000元。
孰料,天有不测风云,股市持续下滑,炒股出现严重亏损,吴先生不堪忍受利息的重负,由此发生纠纷。不久,吴先生诉之法院,要求法院判令双方签订的《股票代操作协议书》无效,并要求被告返还不当得利7000元。法院认为,原、被告所签的《股票代操作协议书》属于委托理财合同关系,合法有效。然协议中设定的固定利息、规避和转嫁理财风险条款有背于基本经济规律和公平交易之原则,不利于维护证券市场稳定与促进证券市场健康发展,系保底条款,属无效约定。据此,依照《中华人民共和国合同法》的有关规定,判决双方签订的《股票代操作协议书》的保底条款无效。被告应返还原告不当得利7000元。
[评析]委托理财为一种新型的资产投资方式,它不仅实现了资产与专业技术的融合,而且也扩大了金融市场的广度与深度。然而,在委托理财经营失败时当事人之间也产生了许多诉争,争议的核心在于委托理财协议中的保底条款之效力认定。尽管目前我国民事法律制度已对委托、合伙、行纪、信托与借贷等作出了比较系统的规定,但是委托理财协议很难与此“对号入座”。虽然形式上委托理财协议与上述的委托、合伙等存有一定的相似性,但是他们之间是貌似相同而其质却异。若硬性地适用委托,或合伙等法律规则来对委托理财协议进行规制与调整,则无疑会在当事人之间产生欠公允的结果。实质上,也正是目前对委托理财协议的调整几乎处于一种无法可依的状态,才导致了不同的人民法院,甚至是同一人民法院在相同或类似案件上的判决前后不一的怪异现象。回避或闪烁其词并非解决回答的根本,那么法律的紧急出口何在呢?对此,笔者作如下分析。
一、保底条款的界定及主要的表现形式
所谓保底条款系指在委托理财协议中约定受托人保证在协议到期时返还委托人所支付的本金,并且按约定支付本金收益,超过部分归受托人或受托人可对超过部分享有权益的条款。在实践中,保底条款的表现方式主要有以下三种:保证本息固定回报条款、保证本金不遭受损失条款及保证本息最低回报条款。
保证本息固定回报条款,系指在委托理财协议中,受托人承诺在合约到期时不仅返还委托人所交付的本金,而且按约定支付利息的条款。在该种方式中,委托人对受托人超过约定利息的部分收益不得享有请求权;保证本金不遭受损失条款,系指委托人与受托人约定,无论受托人亏损与否,在合同到期时受托人都必须返还本金,对收益部分依约定比例分配的条款;保证本息最低回报条款,系指委托人与受托人约定,无论盈亏,委托人除确保委托资产本金不受损失之外,还保证委托人一定比例的固定收益率,对超过部分则依约定比例分成的条款。
二、关于保底条款效力的学说与分析
关于保底条款的法律效力,无论是在学界,还是在实务界都是一个仁者见仁、智者见智的问题。为了揭开保底条款的“庐山真面目”,有必要对这些学说进行较细致的介绍与比较。绝对有效说,该种学说的立论点是私法自治,其认为保底条款是委托人与受托人之间意思自治的结果,只要不违背强行法与社会公共利益,则应当具有当然的法律效力。
条款无效说,该学说从公平原则出发,认为保底条款的约定违反了一般民事活动公平与互利有偿的原则。在具体研究与确定一般合同保底条款的法律属性与法律效力时,应当将民法的基本原则作为直接的评判依据〔1〕。适用该种观点的结果是保底条款无效,而合同中的其他条款合法有效。(在本文中所援案例中,法院即采取此说)主体区分说,该种观点认为对保底条款的效力不能一概否定,而应视委托理财合同中当事人主体身份的不同而有所区别。如当委托理财合同的主体为自然人时,则可以从当事人意思自治原则出发,承认其法律效力;若在金融机构作为受托人时,则因保底条款违反了金融监管法律规则,而否认其法律效力。合同无效说,该学说认为保底条款是委托理财协议中的基础条款,事关当事人订立合同的目的。实际上,合同中的其他条款都是保底条款的展开与延伸。因此,若人民法院认定保底条款无效,则整个委托理财协议就失去了存在的基础,合同当然无效。
有限承认说,该种观点认为对于保底条款的法律效力既不能一概予以承认,也不能全部加以否定。理性的结论是,对保底条款的效力认定不仅要从法学理论中寻求逻辑依据,保持判决的连续性与一致性,而且还要考虑到委托理财协议所产生的社会根源及国民对公平的认知感。基于此种思维,其主张以银行活期存款利率为基准对保底条款的收益率加以调整,超过的部分人民法院应不予支持。
可撤销条款说,认为保底条款违反了公平原则,由此可以认为是一个显失公平的条款,可以将其视为可撤销条款。若受托人申请撤销,则人民法院或仲裁机构可以依法撤销。若不申请撤销,则应承认其效力。对此,我国《合同法》第54条规定:“在订立合同时显失公平的合同,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”
分析:上述的诸种观点是公说公有理,婆说婆有理,都从一定视角反映了保底条款与整个合同其它条款的关联。这种异质性的观点说明了委托理财协议的复杂性,是委托、借款、合伙等法律特性的一种融合,但是又不能对其进行分门别类的对号入座。在肯定以上诸观点的价值的同时,我们亦必须注意到其也存在许多不足。若在司法实践中断然地采用某一种观点,则处理的结果显然是不公平的。如当采取“条款无效说”时,我们不难发现判决的结果是欠公正的,因为受托人无疑会在盈利时,则主张保底条款有效,而在亏损时却出尔反尔地主张该条款无效。毋庸置疑,受托人对这种保底条款有效与否的支配对委托人而言构成了一种欺诈与应有法律责任规避的可能。若全然采取“合同无效说”,则在一定程度上不能从法学理论上自圆其说,因为在私法领域私法自治原则毕竟具有巨大的生命力,是调整市场经济中平等者之间交易行为法―――合同法的基石。“有限承认说”虽然在一定程度上兼顾了当事人之间意思自治的原则与国家干预原则之间的平衡,但是这种学说亦存有一定的局限性,如因为肯定国家干预的存在,当事人对其交易行为就失去了可预测性。其结果是可能增
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