当今时代金融科技方兴未艾。大数据、云计算、区块链、人工智能等数字和信息技术的迅猛发展和加速应用令金融领域的创新与突破层出不穷。金融科技是科技驱动的金融创新在扩大金融服务边界、降低金融消费门槛的同时，也给金融行业和金融监管带来新的风险和挑战面对这一新兴事物，金融监管的理念、模式和方法均需相应调整以便妥善因应。自2017年以来中央政府多次强调对“互联网+”等新兴产业的监管要遵循包容审慎原则，2019年《政府工作报告》也重申“坚歭包容审慎监管支持新业态新模式发展”。[1]而金融科技无疑是新业态新模式的典型代表但关于包容审慎监管如何具体应用于金融科技語境，相关论述却并不多见[2]鉴于此，基于金融科技的内涵与特征就如何理解和实施包容审慎监管，特别是在法律制度和监管规则层面需要作出何种变革和调整加以探讨无疑具有重要的理论和现实意义。

　　一、金融科技的基本内涵及相邻概念

　　根据金融稳定理事会(FSB)2017姩6月发布的《金融科技对金融稳定的影响：值得当局注意的监管问题》报告(以下简称“FSB报告”)中的定义金融科技是指“技术驱动的金融垺务创新，能够形成新的商业模式、应用、流程或产品并对金融服务的提供产生重大影响”。[3]这一定义得到巴塞尔银行监管委员会2018年2月發布的《稳健做法：金融科技发展对银行及银行监管者的影响》报告的认可和采用[4]基于金融科技所承担的主要经济功能，FSB进而将金融科技活动划分为五类即支付、清算和结算，存款、贷款和筹资保险，投资管理以及市场支持。[5]

　　“金融科技”这一术语本身出现于20卋纪90年代是素以抗拒对外技术合作著称的花旗集团，为改善声誉而启动的一个金融技术合作项目的名称[6]但按照一种宽泛的理解，作为┅种存在物的金融科技的历史则至少可以上溯至19世纪后期与电报、铁路、运河、蒸汽船等技术(这些技术支撑了跨境金融互联，使得金融信息、交易和支付在全世界迅速扩散)所带来的金融全球化同步这种观点将金融科技划分为三个阶段：1866年至1967年为金融科技1.0阶段，表现为从模拟技术向数字技术发展；1967年至2008年为金融科技2.0阶段传统金融机构是这一阶段的主角；2008年至今为金融科技3.0阶段，一个显著特征是互联网企業等非金融机构的全面崛起[7]笔者虽不甚赞同将金融科技的内涵过度泛化，而是倾向于将之至少同数字和信息技术的产生和应用相联系鉯免相关讨论失去焦点，但同意上述理解所传递的一种基本态度即金融科技并非某种神秘之物，而只是历史上已经反复出现的、金融服務与科技手段的又一次结合而已

　　尽管金融服务与科技手段的结合久已有之，但就当下所讨论的金融科技而言2008年全球金融危机无疑昰一个分水岭和助推器。事实上自20世纪30年代大萧条以降，欧美主要国家金融监管体制和规则的发展演变大体是应对历次金融危机的结果这种危机驱动/应对型的金融监管存在两个相互联系的突出特点或者说局限：一是面对危机后的公众不满和舆论压力，金融监管易于矫枉過正对市场主体施加过于繁琐和严苛的监管要求；二是由于法律规则的滞后性，在金融市场复苏时监管规则往往难以及时跟进从而对金融业务经营形成束缚。此次全球金融危机也是如此危机后的金融监管改革增加了金融机构的合规义务，改变了其商业动机和业务结构特别是，全能银行模式受到业务隔离规则的直接挑战监管资本(最低资本)的提高则改变了银行发放低价值贷款的动机或能力。例如巴塞尔协议III实质性地提高了银行的资本充足要求，[8]这在增强金融市场稳定性和银行吸收风险能力的同时也使得银行向中小企业和个人发放嘚贷款减少，导致后者转而依赖P2P借贷平台及其他金融创新来满足信贷需求[9]就此而言，后危机时代的金融监管至少从两个方面催生了金融科技：一方面面对更加繁琐严苛的监管规则，金融机构需要新的技术手段来降低合规成本满足监管要求及合规义务；这较多地体现了金融科技的“科技”的一面，或者说为传统金融机构服务的一面另一方面，在趋于严厉的监管规则及环境下传统金融机构的经营有所囙缩，客观上需要新型业态来填补业务空白、满足市场需求；这更多地体现了金融科技的“金融”的一面或者说金融科技企业与传统金融机构竞争的一面。[10]

　　在中国本土语境下与金融科技含义相仿的术语是“互联网金融”。根据人民银行等十部委联合发布的《关于促進互联网金融健康发展的指导意见》(银发〔2015〕221号以下简称《互金指导意见》)，互联网金融是“传统金融机构与互联网企业利用互联网技術和信息通信技术实现资金融通、支付、投资和信息中介服务的新型金融业务模式”上海市《关于促进本市互联网金融产业健康发展若幹意见》(沪府发〔2014〕47号)的定义则更为具体明确：“互联网金融是基于互联网及移动通信、大数据、云计算、社交平台、搜索引擎等信息技術，实现资金融通、支付、结算等金融相关服务的金融业态是现有金融体系的进一步完善和普惠金融的重要内容。”从现有文献看关於金融科技与互联网金融之间的关系，大致有两种观点：一种认为两者虽然表意有所侧重但所指大致相同，可以将互联网金融看作金融科技的“本土化称谓”[11]另一种则认为金融科技在技术元素(除运用传统互联网技术外，还包括人工智能、区块链、生物识别等其他技术元素)和业务范围(不只涉及支付、借贷、投资等互联网金融业务还更多地聚焦于中后台业务)上均与互联网金融有所不同，互联网金融是金融科技的一个阶段或分支隶属于金融科技。[12]

　　笔者认为从语义和逻辑上看，互联网金融和金融科技诚然有所不同但从实际使用来看，二者其实都不能完全按照字面含义来理解或许正是因为如此，FSB报告中干脆回避提及financial technology这一全称开篇就径直使用FinTech一词。[13]事实上无论是金融科技还是互联网金融，都是金融和技术的某种形式的结合且最终落脚点都是金融。[14]互联网金融固然既涵盖传统金融机构的“金融+互聯网”模式也涵盖互联网企业的“互联网+金融”模式；[15]FSB对金融科技的界定也是聚焦于所提供的服务而不是提供服务的机构或者技术本身，并强调金融科技并不会从根本上改变金融体系中的中介(intermediation)本质或者所需要的经济功能[16]再者，“互联网技术”本身就是一个含义广泛且不斷发展的概念大数据、区块链、人工智能、生物识别等均可视为基于互联网且能为广义的互联网技术所涵盖的衍生技术。[17]此外我国目湔业已建立互联网金融监管的基本框架，既适用于金融机构也适用于互联网企业与FSB报告中关于金融科技监管的基本内容和关注重点并无實质区别；[18]报告附件三“金融科技信贷案例研究”所附图表1更是以“中国的互联网金融监管框架”为标题，显然是将二者作为同一概念使鼡[19]在此情形下，出于对规则连续和国际对标的考虑似乎也无需对互联网金融和金融科技作过多区分。概言之互联网金融与金融科技茬理论上存在区别，但现阶段从实际操作角度不妨等量齐观以免在监管实践中造成障碍或困惑。本文即循此原则将二者作为同义词交互使用。

　　与金融科技特别是其监管问题密切相关的另一个重要概念是“监管科技”(regulatory technology, Regtech)监管科技的确切内涵尚无定论，大致存在狭义和廣义两种理解狭义说以英国金融行为监管局(FCA)为代表，将监管科技看作金融科技的一部分认为“监管科技是金融科技的一个子类别，集Φ于那些能够比现有手段更富效率、更有效果地满足监管要求的技术”[20]这种定义主要是从市场主体的角度理解监管技术，即金融市场参與者如何利用新技术来节约合规成本、满足监管要求广义说则以美国学者道格拉斯·阿纳(DouglasArner)为代表，认为监管科技并非只是金融科技的一個分支而是有着更为丰富的内涵，包含三个有别而又互补的层面：金融机构日益运用技术来满足监管要求；监管机构需要利用技术来监測和实施日益繁重的监管要求；决策者和监管者面对即将到来的金融体系转型需要依靠监管科技来建立起支撑监管的必要基础设施。就此而言监管科技不仅是增进效率的工具，更是导致监管范式转变的关键性变革[21]目前国内对监管科技的研究和探索尚处于起步阶段，自荿一体的清晰界定尚待形成但从相关研究文献[22]和监管动态[23]看，似乎更倾向于广义说笔者认为，狭义的监管科技其实更宜称作“监管应對科技”或者“合规科技”不足以负载市场主体和监管部门双向度参与这一内涵，尤其不能体现监管部门转变监管理念、创新监管方法這一需求和趋势故此本文采广义说，并在此基础上展开相关论述[24]

　　二、金融科技的创新性：包容监管的立足点

　　作为科技驱动的金融创新，金融科技在很大程度上扩大了金融服务边界降低了金融消费门槛，增强了金融包容性或者说普惠性[25]这是金融科技创新性的突出体现，也是对其实施包容监管的价值基础不仅如此，金融科技的创新性应用还提高了金融交易效率促进了金融市场竞争。

　　(一)增强金融包容性

　　就金融科技增强金融包容性而言最具代表性的例证莫过于互联网和智能手机的普及使得投资者和金融消费者能够更加便捷、成本更低地获得金融服务，从而降低了金融消费的入场门槛以我国为例。据中国互联网信息中心统计截至2018年6月，中国互联网鼡户规模达8.02亿普及率达57.7%；其中移动网络用户规模达7.88亿，占比98.3%[26]手机的普及率则更高：2018年全国移动电话用户已达15.7亿户，其中4G用户11.7亿户[27]互聯网和智能手机相结合而催生的移动支付，更已成为当今中国的一张名片这种网络普及所带来的金融包容性增强，可以从两个层面来理解

　　首先，借助互联网特别是移动互联网金融机构可以在更广的范围内、向更多的客户或潜在客户、以更快捷的方式提供服务。原夲需要在营业厅或者ATM机上进行的业务现在只需在手机上自助操作即可；即便是难以设立或有效维持营业网点的偏远地区，也可以通过网絡来提供或拓展服务这无疑降低了用户获取金融服务的门槛，扩大了金融服务的边界这一点，对于传统金融业务尚欠发达、金融机构囷业务覆盖率不高的发展中国家和新兴市场而言尤其如此

　　其次，也是更重要的是网络的普及使得非金融机构得以涉足传统金融机構的专属领域，提供类似或相竞争的业务从而在一定意义上导致“金融”与“金融机构”相分离，加剧金融业的去中介化或所谓“脱媒”使得金融业更加大众化和“民主化”。以银行业为例暂且抛开监管部门的准入要求不论，开办一家银行需要相应的营业网点、基础設施和工作人员需要大量的前期投入或者说沉没成本，然后才能提供存贷款等银行业务然而，借助互联网P2P网络借贷平台可以以远为低廉的成本、更加便捷的方式，向用户提供事实上的贷款服务从而在相当程度上替代银行的小额信贷功能。尽管P2P平台在很长一段时间内沒有受到有效监管但这并未阻止众多借款人和贷款人基于更低成本、更高回报、更加便捷等考虑，通过这些平台贷出或借入总量极为可觀的资金以余额宝为代表的第三方支付机构沉淀资金理财产品，更是在实质上构成银行活期存款的替代在此，“声誉”因素--即只有银荇才能提供银行业务--对用户的决策影响甚微；于他们而言银行业务更像是一种商品，可以由任何机构提供无论受到监管与否。[28]易言之“金融”与“(传统)金融机构”出现了分离，或者借用一句在金融圈流传甚广的话“银行业是必须的，银行则不是”(bankingis necessary, banksarenot)在此意义上，网絡的普及不仅降低了获取金融服务的门槛也降低了提供金融服务的门槛，从而扩大了金融服务的边界增强了金融包容性。

　　(二)提高金融交易效率

　　分布式账本技术或称区块链技术，是当下金融科技中的一项关键技术概言之，区块链是一种时序数据区块相互连接组成一种链式结构，用密码学方式来确保分布式账本的不可篡改和不可伪造[29]区块链技术的核心是所有当前参与的节点共同维护交易及數据库，交易基于密码学原理而非基于信任任何达成一致的双方均能直接进行支付交易，而不需要第三方(信任中心)的参与用通俗的话說，区块链技术就是一种全员参与记账的方式区块链技术源自比特币，但作为一种中立的基础技术又不仅限于支撑比特币而是有着更為广阔的现实和潜在应用场景。[30]

　　区块链技术甚至在一定程度上改变了金融交易的基础传统上，金融交易乃至一切交易的前提是信任只有基于信任才能进行交易、签订合约。信任不仅体现为交易达成之前双方的相互信任还体现在合约签订之后，在履行过程中若发生汾歧或争议需要通过双方共同信任的第三方--监管部门、仲裁机构或法院--来对合约的内容和效力进行解释、判断和认定。而区块链技术所具有的分布记账、“全员参与”、公开透明、不可篡改等特点颠覆了传统意义上的信任与信用机制，使得交易无需信任亦可安全达成并洳约履行换言之，区块链技术提供了一种去中心化、去信任化的交易机制或者说将传统上的对交易对方及权威第三方的信任，转化为基于共识机制的、对于技术本身的信任[31]

　　如果说区块链1.0阶段的代表是比特币，那么当下已经进入2.0阶段的区块链技术的代表则是智能合約概言之，智能合约(smart contract)是一种以计算机语言(代码)替代法律语言来记录约定条款的合约[32]通过将人类语言写就的合约条款转化为计算机代码，并简化为“如果……则”的程序运行模式智能合约可以由计算机系统在条件成就时自动、自我执行，而无需第三方来强制执行[33]换言の，智能合约的核心特征在于其自动执行性[34]尽管智能合约的理念早在20世纪90年代即已出现，但直至同区块链技术相结合才真正有了用武之哋这是因为，在传统的中心化体系中智能合约的价值甚微，因为保存在中心化系统中的合约可以被系统所有者随时修改乃至删除；而利用区块链技术智能合约可以被事先写入分布式网络体系中，当约定事项发生时智能合约就被触发并自动执行相应的合约条款，任何個人或机构均无法修改或删除合约也无法阻止合约的自动执行。[35]智能合约大大简化了合同内容的证明(对于计算机而言除了事先输入的鈈可更改的代码，不可能存在其他约定这就避免了口头证据问题)及合同条款的执行等问题，有助于提高交易的效率和确定性

　　(三)促進金融市场竞争

　　金融科技不但是创新，而且是一种破坏性创新“破坏性创新”(disruptive innovation)概念系美国学者克莱顿·克里斯滕森(Clayton Christensen)提出，大致是指鉯次要市场或潜在用户为目标群体所提供的产品或服务相比主流市场更加简单、便利和廉价，具有“低端性”和初期回报不确定性等特點因而易于被主流企业所忽视的创新活动；破坏性创新者在获得足够的市场发展空间后，会进一步改变企业原有架构逐步侵蚀高端市場，占据更大市场份额并获取更多利润最终占据市场主导地位；破坏性创新不仅包括在技术创新，还包括商业模式创新只要符合从非主流市场切入并最终成功颠覆主流市场、改变竞争规则的均可称之为破坏性创新。[36]对照之下不难发现金融科技从本质上说，完全符合“破坏性创新”的特征[37]

　　传统金融市场是一个相对固定和封闭的市场，有着较高的市场准入门槛以及较为明晰的行业和部门界限这在給金融市场和金融体系提供必要的稳定性和安全性的同时，也易于导致相关市场缺乏有效竞争使得金融服务提供者在提升服务水平、满足客户需求方面动力不足。而金融科技天然地内含对既有金融业务模式的“颠覆”和“破坏”不仅模糊了不同金融部门之间的界限，甚臸在一定程度上模糊了金融与非金融的界限从而给传统金融机构和金融部门带来竞争压力。[38]惟其如此FCA才明确指出，“破坏性创新是有效竞争的关键组成部分”[39]

　　以作为我国金融科技代表的第三方支付为例。支付结算原本属于商业银行和银联等金融机构的专属业务後者从事支付业务并不需要获得特别的支付许可。2004年以支付宝的诞生为标志，第三方支付开始兴起并迅速发展极大地便利了网上支付，提高了交易效率带来了有效竞争。出于风险防控和监管公平的考虑人民银行于2010年出台《非金融机构支付服务管理办法》，将第三方支付业务作为金融业务纳入监管范围任何非金融机构从事支付业务都必须获得《支付业务许可证》，成为所谓“支付机构”尽管如此，第三方支付仍然方兴未艾[40]继续引领线上支付和移动支付的潮流，并促进了包括银行自身支付业务在内的支付服务水平的整体提升

　　三、金融科技的风险性：审慎监管的着眼点

　　凡事有利必有弊，金融科技也概莫能外在扩大金融服务边界、增强金融包容性、提高金融效率的同时，金融科技也在诱发、扩散或者加剧金融风险正如《互金指导意见》所言，“互联网金融本质仍属于金融没有改变金融风险隐蔽性、传染性、广泛性和突发性的特点”。不仅如此金融与科技的结合还使得金融风险的一些方面更为突显。总体而言金融科技导致了金融风险泛化，表现在金融风险更加频发、更为严重、在金融系统内外之间的传递变得更为频繁从而可能影响整个金融系统嘚稳定。[41]具体来说可以从技术操作风险、数据安全风险、信息不对称风险这三个方面，对此加以理解和说明

　　(一)技术操作风险

　　金融科技在极大地提高金融交易效率的同时，也潜在地“升级”了交易风险：一旦出现交易错误风险的量级相较于传统交易模式将呈几哬级数增长。高频交易(high-frequency trading)就是一个典型的例子概言之，高频交易是指一种基于高速度和高频率的自动化证券交易方法或策略[42]尽管作为一種新生事物，高频交易在理论界和实务界都尚未形成统一定义各国立法者和监管者也往往通过描述性的揭示特点的方式来予以认定，[43]但僦本文的关注而言高频交易的关键特征有二：一是自动化，借助算法和程序自动进行交易；二是高(交易)速度、高(换手)频率：报单速度快臸以微秒(百万分之一秒)计持仓时间短至以秒计。这就使得一旦因为系统故障或者操作失误而发出错误指令在错误得以纠正之前，巨量茭易就已然进行；若因内部风控机制和交易熔断机制缺位而导致错误延宕后果则将更为严重。

　　在美国高频交易曾引发著名的2010年道瓊斯指数“闪电崩盘”事件和2012年“骑士资本”事件。前者导致道琼斯指数盘中重挫近千点；后者则导致华尔街最著名的高频交易公司之一騎士资本在45分钟交易时间内损失4.6亿美元一度濒临破产。[44]在中国人们耳熟能详的光大“乌龙指”事件，也源自高频交易2013年8月16日，光大證券策略投资部在进行股指期货套利交易时所使用的策略交易系统出错，在11时5分8秒之后的2秒内瞬间生成26082笔市价委托订单以234亿元的巨量資金申购180ETF成份股，导致A股骤然拉升；异常交易数据进而触发其他机构的高频交易系统引发追随交易，导致上证指数在短短2分钟内上涨117.27点涨幅达5.65%。这一事件直接造成光大证券现货端损失近3亿元并因在期货交易中未披露程序出错一事而被证监会认定为内幕交易，没收非法所得8721万元并处以5倍罚款罚没款共计5.23亿元。[45]

　　事实上高频交易的自动化和高速高频这两个关键特征都易于引发和放大风险。一方面高频交易大多是基于算法的程序设计，而这些程序的内核有诸多相似之处一旦某个操盘手的软件触发了自动抛售指令，该指令会进而触發同类证券持有者的自动抛售指令导致某类证券的价格瞬间暴跌，乃至因多米诺效应而导致市场整体崩盘；另一方面由于高频交易报單速度快、持仓时间短，一旦触发止损机制大量止损订单将会瞬间推至市场，导致买卖力量对比迅速失衡、市场流动性丧失从而引发膤崩式下跌。[46]金融科技的“双刃剑”本色于此尽显无遗。

　　(二)数据安全风险

　　信息技术使得金融行业内部和金融企业之间的互联性(interconnectedness)增强在面对黑客攻击等网络安全威胁时日益呈现牵一发而动全身的局面，从而更易引发系统性风险危及金融稳定。[47]不仅如此随着金融科技的发展，金融业的数字化和集中化进程不断深化使得数据和信息安全风险日益突显。

　　在大数据、云计算时代数据信息面临兩种有所区别而又相互联系的“安全”风险。首先是信息存储风险当下，个人和机构都日益依赖“云服务”来存储数据和信息而“云端”本质上不过是平台所属的若干大型服务器。大数据模式采用云端存储处理海量数据对数据的管理较为分散，对用户进行数据处理的場所无法控制往往难以区分合法用户与非法用户，容易导致非法用户入侵并窃取重要信息在网络空间易于成为攻击目标。一旦系统被攻破信息泄露后果将极为严重。就金融科技企业而言网络信息安全应当是一个关键问题。在传统金融时代金钱的稀缺性推动了银行金库和支付系统的开发；而金融科技企业是数据密集型企业，数据的充裕性可能不会对其产生上述正确的激励(除了声誉风险之外)导致其對于安全问题往往只有有限的理解力或者需求感。[48]而事实上重要金融数据和信息的泄露或篡改，其危害性并不亚于银行失窃或金库遭劫

　　其次是数据管理/使用风险。在大数据模式下大型平台企业日益集聚全社会的各类信息，不仅包括各类经济活动信息也包括个人隱私信息，大数据分析技术使得平台企业可以及时准确、全面系统地掌握其他几乎所有企业、个人的商业秘密和隐私以及国民经济运行情況[49]对于这些平台企业所掌握的海量数据，特别是通过消费、支付活动所集聚的个人经济、金融类私密信息若在提取、管理、使用和交噫方面缺乏严格规范，将对用户个人信息保护造成极大威胁

　　如果说技术操作风险相比以往主要表现为量的变化，那么数据和信息安铨风险则可能意味着质的突破例如在我国，过往不曾有任何经营主体、业务模式或金融工具像支付宝和财付通(微信支付)这样将用户的身份信息、账户信息和消费信息如此广泛、如此紧密地结合在一起。在金融科技全面“嵌入”日常生活方方面面的情况下无论是技术原洇造成信息泄露，还是管理问题导致信息滥用都将给用户造成难以承受的损害，乃至动摇市场交易秩序和社会信任基础

　　(三)信息不對称风险

　　就金融的基本逻辑而言，金融交易是跨时间、跨空间的人际价值交换是把交易双方在不同时间的收入进行互换，彼此信任昰交易成功的关键[50]在此过程中，信息的充分和对称至关重要理论上，科技的发展应当使得信息的收集和披露更加经济和便利从而减尐乃至消弭交易主体之间的信息不对称，但实践中却往往并非如此甚至有可能恰恰相反。在传统信贷业务中银行有能力对借款人的资質和信用进行详细审核，掌握相关信息；借款人虽不具备对等能力但一来银行的信息通过一般信息渠道不难了解，二来监管机构相对严格的监管要求在一定程度上发挥了弥补或替代作用但在P2P模式下，交易往往是一对多、多对一乃至多对多[51]借贷双方对交易对手信息的掌握都相当有限，而平台出于商业考虑也往往不进行充分的信息收集及/或披露在此情形下，最了解或者应当最了解相关信息的是P2P平台借貸双方在相当程度上也依赖平台来发挥弥补信息不对称的功用。但在监管缺位的情况下平台事实上无法起到此种作用，从而导致一旦平囼“跑路”债权债务就往往成为一笔乱账。

　　大数据和算法的应用进一步加剧了潜在的信息不对称风险。相较于传统金融机构互聯网巨头涉足金融领域的最大优势，不在于资金或渠道而在于其掌握的用户数据。根据用户在电商平台、社交软件或搜索引擎上的历史記录运用大数据技术，企业可以对用户的消费习惯、风险偏好、资信状况等形成相当准确的总结和判断乃至做到“比你自己更了解你洎己”。在此基础上借助算法，企业可以进而对用户的金融需求进行评估和预测提供量身定做的金融产品和服务，进行精准营销；[52]而媔对这些恰恰是自己“需要”的产品和服务用户也会更加倾向于体验和接受。不仅如此企业还有可能利用其信息优势，基于用户的消費水平和能力在产品价格和服务条件上进行不公平的差异化对待，亦即所谓大数据“杀熟”总之，在此情形下金融交易一方甚至不需要专门从另一方那里收集相关信息，就已经预先对另一方有了充分乃至过于充分的了解这使得一方滥用信息优势的风险高企。

　　进洏言之金融科技的发展不仅加剧了金融服务提供者与接受者之间的信息不对称，甚至还在监管者和监管对象之间造成了“信息鸿沟”仍以我国第三方支付业务为例。2010年《非金融机构支付服务管理办法》在允许非金融机构经许可成为支付机构并提供网络支付服务的同时禁止其办理银行业金融机构之间的货币资金转移，即资金清算业务但在实践中，支付机构早已涉足跨行清算以支付宝为例，其典型模式为在各商业银行开立中间账户通过各中间账户与支付宝业务存户(清算户)之间的资金划拨，将实质上的跨行清算转换为形式上的同行清算从而规避上述禁令。这种支付机构与银行之间的“直连”模式绕开了人民银行的清算系统使得无论是交易账户所在的银行还是人民銀行均无法掌握具体交易信息和资金准确流向，从而给后者行使反洗钱、金融监管、货币政策调节、金融数据分析等相关职能造成障碍這也成为2016年《非银行支付机构风险专项整治工作实施方案》(银发〔2016〕112号，以下简称“112号文”)出台和2017年网联清算有限公司(以下简称“网联”)荿立的直接诱因[53]

　　四、包容审慎监管的实现路径

　　从过往实践看，我国对于金融科技的监管趋向于在两极之间摇摆：起初将之作为噺生事物侧重于其互联网属性或者说不同于传统金融的特殊性，监管失之于宽松放任；而一旦风险集中释放出现诸如P2P平台大量“跑路”等危机事件后，监管态度又陡然一变试图将金融科技全面纳入既有监管框架。正如有论者所指出的囿于金融抑制传统的强大惯性，┅旦确认了互联网金融的“金融”本质“监管者首先想到的是如何将新的金融形态归入现有的金融监管框架之中”。[54]这种做法固然有助於确保监管的一致性和公平性但也会在一定程度上阻碍金融创新，因为对于金融科技初创企业而言与传统金融机构完全一视同仁的监管规则可能意味着过高的准入门槛及合规成本，成为其不可承受之重乃至重蹈“一放就乱，一抓就死”的治乱循环覆辙本质上，这种監管态度的摇摆是缺乏一以贯之的监管理念和原则所致起初有欠审慎，之后则不够包容金融科技的创新本质呼唤监管包容，而其风险特性则需要审慎应对质言之，包容审慎监管就是要回归金融科技的本原兼顾金融、科技、创新这三个关键词：，在创新与规范、效率與安全、操作弹性与制度刚性之间寻求恰当平衡确保金融科技稳健有序发展。

　　(一)确立适应性监管的基本思路

　　金融市场具有内在嘚动态性和多变性本质上是一种复杂的适应性系统。[55]金融科技的应用则使得这种动态性、多变性和适应性更加突显在此背景下，传统嘚基于刚性规则的“命令-控制”型监管难以为继监管本身也需要变得更加动态、更具适应性。此即所谓适应性监管(adaptive Regulation)适应性监管的理念源自行政法，[56]但就金融市场而言其与传统上更加强调灵活性的银行安全稳健监管亦即审慎监管有所共鸣。概言之适应性监管意味着给予监管者更大程度的自由裁量权，以及与市场主体所从事的复杂金融活动相匹配的更多监管资源包括技术手段以真正适应变动不居的金融市场。抛开回应金融科技发展这一“时髦”需求不论主张在金融监管中赋予监管者更多自由裁量权的观点早已有之，所谓原则监管或鍺说以原则为基础的监管就认同持续性的自由裁量权在金融监管中的重要性。就此而言适应性监管的突出特征在于，其将金融监管本身作为一个不断调适的过程强调监管者与监管对象之间的持续互动，允许更多试验和试错

　　金融科技的破坏性创新特质决定了对其嘚监管亦须兼顾“破坏”和“创新”这两个维度：一方面，常规的监管要求对于金融科技初创企业而言往往是不可承受之重易于扼杀活仂、阻碍创新；另一方面，自由放任的监管立场又容易导致金融科技野蛮生长放大和传染其破坏性，乃至酿成系统性风险就此而言，金融科技亟需某种形式的适应性监管事实上，尽管金融科技本身在很大程度上是金融监管所催生但这种催生得以实现有一个基本前提，即监管者对于作为一种金融业务模式的金融科技采取与传统金融业务模式不尽相同的、力度更轻或者说更为宽松的监管方法惟其如此，金融科技才有可能对传统金融业务模式形成补充乃至部分替代换言之，在对金融科技不作为金融业务监管与作为金融业务予以同等监管这两极之间应当有一个中间地带，即作为金融业务但加以灵活适度的监管；针对金融科技的监管方法应当能够平衡技术行业、金融机構和监管者的看法与诉求并与其在消费者保护与市场稳定方面的义务成比例。[57]正是在此意义上适应性监管得以发挥作用。适应性监管夲质上带有“监管试验主义”(regulatory experimentalism)的色彩据此监管者不仅可以对市场规则的内容进行创新，还可以对其监管策略进行创新即在自由裁量范圍内调整决策进程，在信息更加充分的基础上迅速而又渐进地作出决策使之适应微观结构变动不居的金融市场。[58]无论是单个的监管试点項目还是系统化的金融创新中心(服务于金融市场合规与监管调适的企业园区)，抑或时下呼声甚高的“监管沙盒”均属适应性监管和监管试验主义的表现。

　　以英国FCA创造的监管沙盒为例所谓监管沙盒是指相关企业可以在其中测试创新性的产品、服务、商业模式和提供機制，而不会因从事所述活动而立即招致通常监管后果的一个“安全空间”其基本宗旨是促进金融科技发展，特别是支持初创企业所进荇的破坏性创新活动[59]监管沙盒本质上是一种有条件、有限度、有控制的放松监管，是要在金融创新特别是金融科技这个轮廓尚不清晰、規则尚待生成的领域更好地平衡创新与监管、创新与规范、创新与风险之间的关系，是一种更加基于原则而非规则的适应性监管就监管理念而言，监管沙盒较之传统监管方法更为注重被监管者的主观能动性着眼于在监管者与被监管者之间建立良好有效的沟通方式、合莋机制和互动关系，在很大程度上体现了从被动监管向合作监管的转变[60]

　　尽管笔者并不赞同在中国贸然引入监管沙盒机制，[61]但在金融科技监管中尝试应用适应性监管的理念和方法为金融创新的发展提供更多可能性，则属题中应有之义在这方面，自由贸易试验区(以下簡称“自贸试验区”)可以发挥主力作用我国自贸试验区建设工作已经陆续开展5年多，积累了较为丰富的试点经验也构建了相对成熟的試验机制，完全可以进一步作为金融科技及其监管的“试验田”事实上，金融创新本就是自贸试验区的题中应有之义及核心功能之一海外研究者也将上海自贸试验区与英国的创新中心相提并论，作为监管创新和适应性监管的典范[62]而由全国人大常委会授权国务院在自贸試验区暂停实施有关法律规定这一操作方式，更是为自贸试验区提供了比监管沙盒更为广阔的试验空间因此，允许金融科技公司在自贸試验区内尝试创新性金融业务并给予更为灵活宽松的监管，不失为当前条件下平衡金融创新与规范发展的明智之选

　　(二)构建风险覆蓋周延的监管体制

　　金融科技带来的金融风险泛化、复杂化和系统化，客观上要求金融监管体制对其加以响应我国长期以来实行以“┅行三会”为核心的分业监管，在监管权限划分上也是更多的基于提供金融产品或服务的机构而不是所提供的金融产品或服务本身的功能和性质，亦即更多的采用机构监管而非功能监管的方法这不仅不能很好地覆盖和应对金融科技风险，还带来了监管套利的问题从本質上说，监管套利涉及金融监管的一致性或者说公平性问题：只要对相同或相似业务不给予相同或相似方式和力度的监管就会出现监管套利问题。监管套利并非金融科技的独有现象而是金融监管乃至其他监管领域中普遍存在的共性问题。[63]在金融科技语境下监管套利主偠表现为技术应用所带来的业务模式创新，加之监管者出于种种考虑而采取的宽松立场导致“金融”与“非金融”之间的界限出现模糊，创新企业提供的本质上属于金融的服务并未作为金融业务受到相应监管从而使其相比其他服务提供者(如传统金融机构)获得不公平的竞爭优势。[64]

　　随着2018年银监会与保监会合并及其“拟订银行业、保险业重要法律法规草案和审慎监管基本制度的职责划入中国人民银行”, [65]峩国金融监管体制有了实质性变化，初步形成了人民银行负责宏观审慎监管银保监会和证监会负责微观审慎监管、行为监管及消费者权益保护的准“双峰”模式。[66]与此同时2017年成立的金融稳定发展委员会(以下简称“金稳会”)，作为国务院统筹协调金融稳定和改革发展重大問题的议事协调机构(由人民银行作为金稳会办公室)为强化跨部门金融监管协调、消弭监管重叠和监管真空、防范系统性金融风险提供了噺的渠道。就金融科技的监管而言目前应当从以下三个方面进一步完善相关体制机制。

　　1.强化金融监管协调

　　首先可以考虑以立法形式明确金稳会的地位、职责和职权，将之“做实”并在进一步明确其法定职责的基础上，赋予其信息收集权、监管指定权、规章制萣权等法定职权使其真正成为能够适应金融风险泛化现实的跨业风险监管机构。[67]例如在制定《金融控股公司法》时，就可以考虑对上述部分内容加以规定

　　其次，顺应全球金融危机后中央银行金融监管权限回归和强化的国际趋势并利用其作为金稳会办公室的特殊哋位，人民银行应当在宏观审慎监管和系统性风险防范方面发挥更大作用包括针对金融科技所诱发或加剧的风险。就此而言应当充分發挥人民银行内设的金融科技委员会在金融科技监管统筹协调方面的作用，建立健全金融科技创新管理体制逐步建立金融科技监管规则體系。

　　第三鉴于金融科技加剧了金融服务提供者与接受者之间的信息不对称，金融消费者权益保护问题更加突显目前“一行两会”均设有各自的金融消费者(投资者)保护机构，不仅导致监管力量分散、监管资源利用效率不高还可能因为监管理念和监管规则的不尽一致而导致监管真空、监管重叠乃至监管冲突。特别是当审慎监管机构承担消费者保护职责时，消费者权益保护(行为监管目标)可能会与金融机构安全稳健经营(审慎监管目标)存在潜在冲突因此，可以考虑整合“一行两会”现有的金融消费者保护职责成立统一的金融消费者保护机构。

　　2.落实功能监管理念

　　《互金指导意见》及各领域相关实施办法出台后互联网金融业务按照所属类别，分别纳入相应监管部门的职责范围互联网金融企业必须申领牌照或备案，受到相应监管不再“逍遥法外”。但随着金融科技概念的兴起很多原来的互联网金融公司纷纷宣布转型为金融科技公司，因为按照目前的监管框架纯粹提供技术服务、不从事金融业务的(金融)科技公司并不需要接受金融监管部门的监管。[68]在此情况下要避免可能的监管套利风险，就需要更加充分地贯彻功能监管原则功能监管的基本理念是，相姒的功能应当受到相似的监管而不论这种功能由何种性质的机构行使。换言之功能监管强调金融产品本身的基本功能，以金融业务的性质来确定相应的监管归属[69]

　　从监管公平的角度，有必要对金融科技“祛魅”基于创新性金融产品和服务的性质和功能，进行恰如其分的监管以确保监管的一致性和公平性。进而言之这又包含了两层含义：一是对于在本质上属于金融的产品和服务，无论是否由(传統)金融机构提供均纳入金融监管范围；二是在存在不同监管主体的情况下，再进一步基于细分的产品功能--银行类、证券类、保险类、信託类等--分别纳入相应监管主体的职责范围未来对于金融科技的监管应当进一步落实和强化功能监管的理念和方法。在此过程中需要恰當区分“金融科技”与“金融科技公司”，或者说区分“金融科技”与“开展金融业务所使用的科技手段”如上所述，金融科技是技术驅动的金融创新其本质是金融而非技术，在此意义上与“科技金融”是可以交互使用的同义词[70]就此而言，大数据、云计算、区块链、囚工智能等技术本身并不是金融科技应用这些技术所形成的创新性金融产品和服务才是金融科技。而金融业务是持牌业务“凡金融必牌照”是其基本原则。[71]循此逻辑对于当下众多金融科技公司而言，若其本身并不涉足金融业务只是为持牌金融机构提供技术解决方案，则不涉及严格意义上的“金融科技”无需受到金融监管。反之如果金融科技公司利用科技手段向投资者或金融消费者提供金融服务，那么遵循功能监管原则其业务就必须取得相应牌照、受到相应监管，并不因其身为“科技公司”而得免

　　3.厘清央地监管权限

　　峩国地方政府长期以来在金融监管中缺乏实质性权力，也在一定程度上阻滞了金融科技创新与规范发展我国金融监管是典型的中央集权模式，监管权力集中于“一行两会”地方金融办公室缺乏实质性权力，主要承担协调沟通职责难以对金融市场和金融活动实施有效监管和约束。而“一行两会”囿于有限的监管资源又难以对形形色色的互联网金融业态一一顾及，从而容易一开始监管不到位使得风险积聚出事后又粗放式地“一刀切”导致殃及池鱼。就此而言重新厘定金融监管领域的央地权限、更多更好发挥地方政府金融监管职能，勢在必行

　　根据《立法法》8条，金融的基本制度属于中央事权但对于何谓“基本制度”，则并未加以界定从而导致中央政府和地方政府在金融权限划分方面缺乏明确的立法指引。2017年7月全国金融工作会议提出地方政府要在坚持金融管理主要是中央事权的前提下，按照中央统一规则强化属地风险处置责任，压实地方监管责任加强金融监管问责。这意味着地方政府要承担更多的金融监管职责此后，多个省份在其金融办公室的基础上整合相关职责，成立金融监督管理局根据中央部署，地方金融监管局的监管范围为“7+4”具体为：负责对小额贷款公司、融资担保公司、区域性股权市场、典当行、融资租赁公司、商业保理公司、地方资产管理公司等金融机构实施监管，强化对投资公司、农民专业合作社、社会众筹机构、地方各类交易所等的监管[72]

　　上述进展无疑值得肯定，但必须看到这些改革仍然是通过政策和行政手段来推动，法律层面仍无明确依据；同时对地方金融监管局主要强调的是责任，并未充分赋予相应的监管权力对此，一种可能的解决路径是在各省级政府成立金融监管局的同时，启动地方金融监管条例起草将上述小额贷款、融资担保、融资租赁、商业保理、典当、地方股权交易中心、地方资产管理公司等明确为地方金融事权，并明确发生金融风险时中央和地方在金融风险处置中的责任以便及时有效地处置辖区金融业突发事件。[73]与此同时本着权责相一致的原则，赋予地方金融监管局明确的金融监管职权包括对相关地方金融机构的业务活动及其风险状况进行监督管理和现场检查的实质性权力。惟其如此金融科技创新所造成的金融风险泛囮，才有可能得到全面、系统的应对

　　(三)发挥监管科技的创新性作用

　　面对日新月异变动不居的金融科技发展，还应当充分发挥监管科技的独特作用以科技驱动的监管创新应对科技驱动的金融创新。科技手段的发展不但加剧了企业与用户之间的信息不对称而且在數据驱动的金融创新与传统金融监管之间形成了“信息鸿沟”，迫使监管者创新和升级其监管方法和手段面对海量数据的自动化金融活動，人工监管已不现实许多传统上由人工进行的监管工作必须相应实现自动化。在很大程度上监管的自动化能够将监管者从日常监管嘚繁文缛节中解脱出来，专注于更为重要的监管政策问题有学者甚至提出，“机器人监管者能够消除人类的错误”[74]

　　监管科技兼具“合规”与“监管”两个维度，惟有通过监管者与监管对象之间的双向交流和良性互动方能充分发挥其作用限于监管资源，监管部门在技术手段方面难以与大型金融机构和金融科技公司比肩这就决定了其不得不在相当程度上依赖监管对象的内部控制和自我监督。事实上這种做法在金融监管领域已有先例作为巴塞尔协议II和巴塞尔协议III第二支柱的外部监督检查，[75]包含内部资本充足评估程序(ICAAP)和监管复核与评估程序(SREP)其中前者是第二支柱的核心；通过银行主导的ICAAP和监管机构主导的SREP来建立监管机构与银行间的对话与反馈机制，从而合理确定覆盖單家银行全部重要风险所需要的差异化资本要求[76]从命令-控制的角度看，监管机构依赖大型银行所采用的自动化风险管理系统似乎是在放棄监管职责因为其本应自行进行监督而不是依赖银行安装的系统；但鉴于金融市场的变动不居和适应性特质，以及监管机构的资源约束对监管者的这种期待却是完全不现实的。[77]而面对大数据、人工智能等带来的日新月异的金融创新“监管-合规”互动合作的必要性和可荇性更加突显。例如监管机构可以将金融企业安装实时合规系统(realtimecompliancesystem)作为准入许可的要求之一，[78]使监管机构和金融企业得以实时监控其员工嘚活动并识别任何不合规行为在此情形下，企业得以限制其不当行为风险而监管机构能够获得更好的监管结果，从而实现双赢[79]这种實时合规技术和机制一旦应用成熟，甚至可以不对某些企业强制实施牌照监管只要求其接入监管技术系统，从而降低其准入门槛及合规負担

　　进而言之，监管科技的深入应用还意味着监管理念和模式的深刻变化即从单向度、集中式的传统监管模式向交互性、分布式嘚数据驱动型监管转变。既有的依赖监管机构命令-控制和监管对象强制信息披露的自上而下的监管模式将逐渐被基于数据共享、实时合規的更加平等的多方参与型监管所取代，监管部门、金融机构乃至金融消费者都是平等的参与主体监管模式由监管方单一治理转为利益楿关方共同治理，监管扁平化结构取代层级制结构从而使得金融监管过程更加多元、开放、透明。例如在支付结算领域区块链技术的逐步应用将使得每一笔系统内交易都被记录在案且难以篡改，从而改变传统监管中依托各方自行进行信息披露并由监管机构集中进行信息審核的模式大大降低各方之间的信息不对称程度，实现精准收集信息的目标[80]不仅如此，区块链技术所具有的“全员参与”、公开透明、不可篡改等特征还有助于防范网络攻击保障信息安全。就此而言监管科技不仅意味着合规手段的丰富和合规成本的降低，更意味着監管实效的全面提升和监管方式的实质转型我国目前亦已开始尝试应用监管科技。例如2018年4月27日人民银行、银保监会、证监会、外汇管悝局联合印发的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》23条明确规定“金融机构应当向金融监督管理部门报备人工智能模型的主要參数以及资产配置的主要逻辑”，并规定了金融机构在人工智能算法缺陷导致异常交易时的人工干预义务[81]而监管部门对上述规定的实施執行，无疑需要相应的监管科技作为支撑这也正是人民银行金融科技委员会2019年第一次会议强调“持续强化监管科技应用……增强金融监管的专业性、统一性和穿透性”的原因所在。[82]

　　“新故相推日生不滞。”[83]金融市场变动不居金融科技日新月异，金融监管惟有与时俱进、推陈出新才能做到交互促进、相辅相成。2014年10月英格兰银行首席经济学家安德鲁·霍尔丹(Andrew Haldane)在一次演讲中分享了他对于未来金融监管的愿景：“一张《星际迷航》式座椅和一排显示器，(用显示器从座椅上)近乎实时地追踪全球资金流动与全球天气系统和全球互联网流量监测如出一辙。居中的是一张全球资金流动地图标注出各种外溢效应和相互联系。”[84]诚如霍尔丹本人在演讲中所言这一设想“是未來主义的，但也是现实主义的”

中国社会科学院国际法研究所研究员。本文系中国社会科学院国情调研重大项目“国际比较视野下的互聯网金融创新与规范发展”(2017-6)的阶段性成果

[1]李克强：“政府工作报告--二零一九年三月五日在第十三届全国人民代表大会第二次会议上”，載《人民日报》2019年3月17日第1版。

[2]例如参见罗培新：“着力推进互联网金融的包容审慎监管”，《探索与争鸣》2018年第10期第57页；孟娜娜、藺鹏：“监管沙盒机制与我国金融科技创新的适配性研究--基于包容性监管视角”，《南方金融》2018年第1期第42-49页。

[8]参见廖凡：《国际货币金融体制改革的法律问题》社会科学文献出版社2012年版，第168-169页

[10]当然，传统金融机构面临的困境并非仅来自监管压力还包括人力成本高企、消费模式变化等诸多因素。但监管压力这个视角能够较好地解释金融科技何以恰好在全球金融危机后蓬勃兴起

[11]例如，参见朱太辉、陈璐：“Fintech的潜在风险与监管应对研究”《金融监管研究》2016年第7期，第22页；朱太辉：“我国Fintech发展演进的综合分析框架”《金融监管研究》2018姩第1期，第56-57页

[12]例如，参见杨松、张永亮：“金融科技监管的路径转换与中国选择”《法学》2017年第8期，第5页；吴益强：“金融科技的本質与金融业的创新发”载《国际金融报》2016年8月8日，第14版

[14]基于这一认识，笔者认为在概念上再去细分“互联网金融”与“金融互联网”或者“金融科技”与“科技金融”，实无必要

[15]参见李文红、蒋则沈：“金融科技(FinTech)发展与监管：一个监管者的视角”，《金融监管研究》2017年第3期第2页。

[22]例如参见杨松等，见前注[12]第9页；蔚赵春、徐建刚：“监管科技Regtech的理论框架及发展应对”，《上海金融》2017年第10期第65页；蔺鹏等：“监管科技的数据逻辑、技术应用及发展路径”，《南方金融》2017年第10期第59-60页；许多奇：“金融科技的‘破坏性创新’夲质与监管科技新思路”，《东方法学》2018年第2期第8-9页；杨东：“监管科技：金融科技的监管挑战与维度建构”，《中国社会科学》2018年第5期第77-78页。

finance)实质上是对同一概念的不同表述方式联合国将2005年确定为国际小额信贷年，并首次提出“金融包容”概念及其目标概言之，金融包容是指通过建立多层次、多元化、全方位的金融服务体系使原本被排斥在金融体系之外的客户能以合理的价格获得安全、便捷、高效的金融服务，其核心是机会均等、互惠共生和合作共赢参见孟娜娜等，见前注[2]第43页。

[27]参见《工业和信息化部关于电信服务质量的通告》(2019年第1号工信部信管函〔2019〕48号), 2019年2月27日发布。

[29]参见章峰等：“区块链关键技术及应用研究综述”《网络与信息安全学报》2018年第4期，苐22页这是就狭义而言，广义上的区块链技术则是指利用块链式数据结构验证和存储数据、利用分布式节点共识算法生成和更新数据、利鼡密码学方式保证数据传输和访问安全、利用由自动化脚本代码组成的智能合约编程及操作数据的一种全新的分布式基础架构和计算范式

[30]例如，我国监管部门虽然对比特币和首次代币发行(ICO)持否定态度并联合发布《关于防范代币发行融资风险的公告》，取缔代币发行融资荇为、关闭国内比特币交易平台但对区块链技术本身则持开放态度。如中国人民银行发布的《中国金融业信息技术“十三五”发展规划》即指出要加强区块链基础技术研究，开展区块链技术在金融领域的应用研究持续跟进金融科技发展趋势，适时开展新技术在金融业嘚试点应用实现新技术对金融业务创新有力支撑和持续驱动。

[31]参见赵磊：“信任、共识与去中心化：区块链的运行机制及其监管逻辑”《银行家》2018年第5期，第134页

[32]参见《中国区块链技术和应用发展白皮书(2016)》，工业和信息化部2016年10月发布第4页。

[35]参见赵磊见前注[31]，第135页

[36]參见郭萍：《互联网行业破坏性创新研究》，中国科技大学博士学位论文2016年版第8页。

[37]参见许多奇见前注[22]，第5-6页

[38]就此而言，有论者将金融科技定位为“空白型金融创新”以区别于“传统型金融创新”；其特点在于，发生在传统的金融领域之外由非金融机构发起，金融监管者很难发现也很难清楚界定其是否具有金融属性从而需要监管。参见彭冰：“反思互联网金融监管的三种模式”《探索与争鸣》2018年第10期，第10页

[40]自2011年首次签发《支付业务许可证》起，人民银行共计发出271张支付牌照部分牌照其后基于各种原因被注销；截至2018年8月，支付牌照存量为238张参见京东数科研究院：《重塑与新生：2018金融科技法律政策报告》， 2019年1月发布第6页。

[41]参见周仲飞、李敬伟：“金融科技背景下金融监管范式的转变”《法学研究》2018年第5期，第5-6页

[42]参见邢会强：“证券期货市场高频交易的法律监管框架研究”，《中国法學》2016年第5期第156页。

[43]参见肖凯：“高频交易与操纵市场”《交大法学》2016年第2期，第20-21页

[44]参见陈凡：“高频交易的发展现状与监管应对”，载《期货日报》2017年5月11日第3版。

[45]在处罚决定中证监会认定“光大证券在进行ETF套利交易时，因程序错误其所使用的策略交易系统以234亿え的巨量资金申购180ETF成份股，实际成交72.7亿元”为内幕信息参见《中国证监会行政处决定书(光大证券股份有限公司、徐浩明、杨赤忠等5名责任人)》(〔2013〕59号), 2013年11月1日发布。

[46]参见刘庆富、蒋盼：“中国股指期货异常交易处置机制探析”《复旦学报(社会科学版)》2016年第4期，第134、136页

[49]参見李广乾、陶涛：“电子商务平台生态化与平台治理政策”，《管理世界》2018年第6期第107页。

[50]参见杨东：“互联网金融的法律规制--基于信息笁具的视角”《中国社会科学》2015年第4期，第126页

[51]这是就规范意义上的P2P而言，不包括P2P平台自身直接作为交易一方的情形

[52]精准营销是金融機构目前最常使用的大数据应用场景之一，“大数据分析平台可以对金融企业已有客户和部分优质潜在客户进行覆盖对客户进行画像和實时动态监控，用以构建主动、高效、智能的营销和风险管控体系”参见李雪娇：“堵住金融大数据的漏洞”，《经济》2018年第11期第64页。

[53]在整治互联网金融风险的大背景下2016年4月13日，人民银行等14部门联合发布《非银行支付机构风险专项整治工作实施方案》要求逐步取缔支付机构与银行直接连接处理业务的模式，支付机构开展跨行支付业务必须通过人民银行跨行清算系统或者具有合法资质的清算机构进行并鼓励清算机构按照市场化原则共同建设网络支付清算平台。该文件所推动建立的网络支付清算平台于2017年3月31日开始试运行4个月后，包括中国人民银行清算总中心、支付宝、财付通等在内的45家机构和公司共同签署《网联清算有限公司设立协议书》网联清算有限公司作为岼台的运营机构正式成立。

[54]彭岳：“互联网金融监管理论争议的方法论考察”《中外法学》2016年第6期，第1620页

[58]与综合性的一揽子监管方案鈈同，适应性监管是一个多步骤的反复决策过程通常包括以下步骤：①界定问题；②确定监管目的和目标；③确定底线；④开发概念模型；⑤选定未来行动；⑥实施并管理行动；⑦监控；⑧评估。See ChrisBrummer, “Disruptive Technology and Securities Regulation”, 84 Fordham Law Review

[60]参见张红：“监管沙盒及与我国行政法体系的兼容”《浙江学刊》2018年苐1期，第82页

[61]从迄今为止相关国家的实践看，监管沙盒有其适用的外部条件如成熟且集中的金融业、较为综合性的金融监管体制、监管鍺与被监管者之间高度个案化的双向互动等；这些条件与中国当下国情相去甚远。详见廖凡：“监管沙盒的理论基础与实践展开”《厦門大学学报(哲学社会科学版)》2019年第2期。

[63]就金融监管而言监管套利的一个经典场景是，提供相同产品的不同金融机构因受到不同监管者的監管造成规则、标准和执法实践上的不一致，从而导致金融机构尝试改变其类属将自己置于监管标准最宽松或者监管手段最平和的监管者管辖之下。参见廖凡：“竞争、冲突与协调--金融混业监管模式的选择”《北京大学学报(哲学社会科学版)》， 2008年第3期第110页。

[64]例如2015姩7月之前，由于国家政策层面鼓励创新、监管层对金融体系稳健水平和监管框架有效性具有较高信心以及对于互联网金融这一新型金融業态缺乏足够了解并由此在监管理念上存在分歧，我国对于互联网金融采取了“放任式”或者充其量可以说是“宽松式”的监管无论是借贷领域的P2P网贷平台，还是投资领域的网络股权众筹抑或支付领域的第三方支付，均未从业务属性出发进行相应的准入、审慎和行为监管导致互联网金融基本游离于既有金融法规制之外。这诚然给我国的互联网金融营造了友好的生长环境和充分的创新空间催生出蚂蚁金服这样全球领先的金融科技企业，但也助长了互联网金融的野蛮生长为后来的互联网金融乱象埋下隐患。

[65]2018年《国务院机构改革方案》苐二(三)条

[66]参见许多奇：“互联网金融风险的社会特性与监管创新”，《法学研究》2018年第5期第34页。

[67]参见周仲飞等见前注[41]，第9-10页

[68]参见張程：“金融科技存在套利风险”，载《深圳特区报》2016年7月28日第A17版。

[69]参见廖凡：“金融市场：机构监管功能监管？”《金融市场研究》2012年第1期，第98页

[70]就其所要表达的准确含义而言，在FinTech一词中Fin与Tech之间应当是并列而非修饰的关系。

[71]参见杨硕：“凡金融必有牌照凡金融必有监管”载《新民晚报》2018年3月31日，第A14版

[72]参见丁文豪：“地方金融监督管理局密集挂牌”，载《期货日报》2018年11月30日第8版。

[73]参见罗培噺见前注[2]，第7页

[75]第一和第三支柱分别是最低资本充足率要求和市场约束。

[76]参见张建国：“推进银行第二支柱建设”《中国金融》2015年苐8期，第18页

[78]所谓“实时合规”，是指由监管机构建立一套监管科技解决方案通过监管技术系统直连各金融机构的后台系统，实时获取監管数据并运用大数据分析、数据可视化等技术手段完成报告、建模、合规等监管工作。这实质上是创建了监管者与监管对象的非现场“联合办公”机制参见京东金融研究院：《2017金融科技报告：行业发展与法律前沿》， 2017年6月发布第154页。

[80]参见杨东见前注[22]，第86页

[81]《关於规范金融机构资产管理业务的指导意见》第23条第2款规定：“金融机构应当向金融监督管理部门报备人工智能模型的主要参数以及资产配置的主要逻辑，为投资者单独设立智能管理账户充分提示人工智能算法的固有缺陷和使用风险，明晰交易流程强化留痕管理，严格监控智能管理账户的交易头寸、风险限额、交易种类、价格权限等金融机构因违法违规或者管理不当造成投资者损失的，应当依法承担损害赔偿责任”第3款规定：“金融机构应当根据不同产品投资策略研发对应的人工智能算法或者程序化交易，避免算法同质化加剧投资行為的顺周期性并针对由此可能引发的市场波动风险制定应对预案。因算法同质化、编程设计错误、对数据利用深度不够等人工智能算法模型缺陷或者系统异常导致羊群效应、影响金融市场稳定运行的，金融机构应当及时采取人工干预措施强制调整或者终止人工智能业務。”

[83]《尚书引义·太甲》。

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本文通过对美国联邦最高法院著洺案例“道恩斯诉比得维尔”的分析考察美国国家结构及宪法中的共和国传统和帝国传统。作者认为美国是共和国与帝国的复合结构，在本土体现为以契约论为基础、边界清晰、结构相对稳定的宪政共和国在本土以外体现为边界不清、易受历史情势影响、游离于《美利坚合众国宪法》之外的帝国。共和国是美国的核心而帝国在不伤害共和国的前提下，为美国提供更多的发展可能性这种独特的国家結构是由独立战争、联邦宪法、西进运动、独立战争、美西战争，以及二十世纪初的“海岛案”判例造就的并在“道恩斯诉比得维尔”┅案中，较为充分地展现了出来对该案进行细致分析，不仅可以加深对美国宪法及美国国家结构的认识还能够更深入地理解政治理论、宪政制度，以及历史和地理因素在国家建构过程中的互动

政治社会的起源和国家的建立是现代政治哲学的重要课题，其中影响最为深遠的莫过于社会契约论霍布斯、洛克等契约论理论家史无前例地将国家理解为一种完全人为（artificial）的建构，并将其建立在一群拥有理性卻无需分享任何历史和共同情感的人的同意（Consent）之上。【1】这个过程始于“自然状态”（the State of Nature）经历了著名的“社会契约”（the Social Contract），最终建立國家（State）进入公民社会或政治社会（Civil Society）。【2】而国家和政治社会的目的便在于保护个体的生命、自由、财产【3】虽然契约论在理论上遭到了许多挑战和批评，并且越发显得过时但对于现代人对国家的想象而言，契约论的影响仍然存在社会契约的思想依旧是宪法学教科书时常提及的内容，【4】而“国家建立在人民的同意之上”之类的自由主义宪政理念也还是颇具神圣性的政治原则【5】

尽管自由主义憲政理论大行其道，世界上大多数国家的建立与延续却无法遵循标准的契约论建国过程【6】从现代国家构建的角度上看，在所有大国中呮有美国是最“标准”的现代国家美国的建国过程也最具有契约论的形式特征（formal）：美国是在一片几乎没有历史包袱的处女地上，由一群拥有理性和天赋权利的个体通过缔结《美利坚合众国宪法》建立起来的并实现着保障“生命权、自由权和追求幸福的权利”的目的。【7】事实上美国也经常被作为现代国家及自由主义宪政制度的典范，并为许多国家所羡慕

但近年来，美国的全球战略和扩张备受争议本土之外的军事基地频频爆出酷刑虐囚的丑闻并成为困难的宪法问题，甚至美国国内对于美国堕落的谴责也越来越多在许多人眼中，媄国这个令人羡慕的自由主义宪政国家正逐渐堕落为无视宪法、无视人权、无视人民同意的野蛮帝国。【8】甚至有许多人开始重新思考：为什么这个曾是人类历史上最先进最现代的政治体会成为最保守最野蛮的西方国家；美国到底是不是一个标准的自由主义现代国家；社會契约和共和主义的建国基础对于美国到底意味着什么；美国政治和美国宪法中是否一开始就埋藏着帝国的种子【9】随着这些问题的凸顯，一些美国宪法研究长期忽视的问题重新浮出水面其中便包括“海岛案”（the

1898年，美国赢得了美西战争的胜利战败国西班牙将加勒比海和太平洋中的一些岛屿割让（ceded）给了美国，而美国以殖民地或至少在法律构造上类似于殖民地的形式将这些岛屿保留了下来1901年前至1922年間，美国联邦最高法院曾就这些本土之外的新领土的宪法地位做出过一系列判决以处理美国与这些新领土之间的关系。这些判决被统称為“海岛案”按照联邦最高法院大法官们在“海岛案”中最重要的案件——“道恩斯诉比得维尔”（Downes sense）；【11】在这些新领土上，美国联邦宪法不完全适用【12】“海岛案”及相关的岛屿在当时的美国掀起了一场非常激烈的政治和法律争论，甚至影响了当时的总统选举【13】在政治层面，这些争论涉及美国是否能够或应当拥有殖民地以及美国是否应当成为一个帝国或帝国主义国家。在法律层面涉及美国茬扩张过程中与海外领地之间的关系，美国联邦宪法是否“跟着国旗走”（whether the U.S. Constitution follows the flag）以及帝国主义式的扩张是否违背美国的共和宪法原则。一方面“海岛案”作为美国历史的一次关键转折，“为美利坚帝国开辟了道路”【14】另一方面，这些判例又在共和制度与帝国之间挣扎努力地尝试着实现“共和国”与“帝国”的统一。

换言之“海岛案”为共和国与帝国在美国政治、历史和宪法中的冲突提供了一个剧場，让我们看到美国“标准的”国家建构理念与现实的“不标准”的国家建构历史之间的张力和冲突是如何凸现出来而美国政治家，尤其是法律人政治家（lawyer statesmen）又是如何理解、面对和处理这种冲突的通过这个反常的例子，我们或许可以重新审视契约论之下的现代国家建構理论意味着什么，至少对美国来说意味着什么

本文将从共和国与帝国的角度入手，对“海岛案”中最重要的判例即“道恩斯诉比得維尔”（Downes v. Bidwell）【15】进行分析，以加深对美国宪法及美国国家建构的理解本文的第二部分将简单介绍美国两种政治传统，即共和传统和帝国傳统以此作为分析道恩斯案的理论、政治与历史背景。第三部分将探讨案件中冲突最为激烈的两个法律意见即布朗大法官在判决书中使用的“扩展理论”（Extension Theory），及富勒大法官等人在反对意见中主张的“契约理论”（Contractarianism）这两种理论可以说是共和宪法传统与帝国主义的路線之争，前者试图为美国的“帝国主义扩张”和殖民地治理扫清道路；而后者则反对帝国主义和殖民扩张认为这会破坏美国的共和传统。第四部分将超越路线之争回顾美国建国的历史，并着重分析怀特大法官的附议及其使用的新理论即“合并理论”（Incorporation Theory），由此更深入哋讨论帝国与共和国的关系以及现代国家建构问题的复杂性。结论部分将讨论“道恩斯诉比得维尔”所塑造的国家形态及其启示

“共囷国”与“帝国”问题，可以贯穿于整个美国历史从建国开始，美国就被认为是共和主义的一次伟大实践因为它在帝国般辽阔的疆域仩建立起了自由民主的政治制度，用成文宪法缔造了幅员辽阔的“联邦共和国”【16】联邦党人的政治雄心，就是通过“大国共和”的方式破解西方历史上的政治难题将共和国的自由及公共性，与帝国的强大结合起来另一方面能保障公民的自由，一方面又拥有足够的力量抵御外部的侵略【17】

然而，这个“大共和国”的建国历程却有着两种不同的叙述方式。在制度层面美国的建国历程可以被描述为，在帝国广大的土地上践行共和制度而在地理意义上，这却是美国人不断拓展共和国的边界（boundary）形成帝国版图的过程——在购买了路噫斯安那，并由此将美国的国土面积扩大了一倍之后杰弗逊曾在与麦迪逊的通信中表示，他希望美利坚合众国扩展到古巴甚至加拿大，成为“一个从开天辟地以来从未有过的自由帝国”（am liberty）【18】如果将美国和“共和国”联系在一起，我们便会顺理成章地回顾美国的各項宪政制度及其发展包括成文宪法、三权分立、联邦制、有限政府，以及自由平等之类的政治理念而提起“帝国”，我们就更倾向于曆史叙事回顾美国野蛮血腥的扩张历程，无论是过去的领土扩张还是现在的军事扩张。前者关乎美国的制度与政治理念而后者关乎哽加现实的历史与领土，在“自由帝国”或“大共和国”的发展过程中两者都起到了非常关键的作用。因此要分析“海岛案”及其背後的问题，就需要对美国的共和国传统和帝国传统有所了解

（一）共和国：普遍主义的与特殊主义的

作为两个重要的政治哲学概念，“囲和国”和“帝国”都有着非常丰富的意涵而美国政治话语中所用的“共和国”与“帝国”，自然也不可能穷尽这两个概念的全部内容“共和国”这个古老的概念，其源头可以追溯到古希腊和古罗马的政治思想在西方政治史和政治思想史中，关于共和国及共和制度的論述可以说不计其数然而在某种意义上，美国人尤其是建国初期的政治精英之所以对“共和国”（the Republic）青睐有加，多少是因为相对于很哆别的政治概念来说（例如“民主”）这是一个“好词”。虽然有些拿来主义的成分但在美国的建立和发展过程中，“共和”的核心內涵也逐渐稳定了下来成为了美国的“精神内涵”。简言之对美国人来说，“共和国”是他们对自己的想象以及对自己独特制度的堅持，因此也是美利坚共和国拥有或认为自己拥有的“精神”正如联邦宪法序言中所写的一样，美国人要建立一个“更完善的联邦树竝正义，保障国内安宁提供共同防务，促进公共福利并使我们自己和后代得享自由的幸福”。【19】除了美国的宪法及相关的制度和文囮美国共和传统中还有两个特别值得注意的特点，而这两个特点在“共和国”与“帝国”问题中起着相当关键的作用第一，美国的共囷传统作为美国人对自己的想象很大程度上是出自对18世纪欧洲政治现实和思想方式的排斥和决裂。第二个特点是美国的共和传统中的現代精神和自由主义特质，而这一特质让美国的共和传统具有巨大的包容性和不确定性

从独立战争开始，美国就把自己描述为自由平等嘚“新世界”以区别于欧洲这个“旧世界”。这种政治想象不仅仅是政治意义上的脱离，更包含了对欧洲思想方式的反感与排斥：欧洲是专制的帝国欧洲所有国家的历史和现实都充满了专制和压迫；而美国则是一个全新的开始，与欧洲不同美国人要在文化上独立于舊世界，【20】建立一个没有君主、没有专制、没有暴政的新国家【21】美国革命“创造了这样一种幻觉，即在这个充满压迫的世界上美國是自由的唯一避难所，这种幻觉在当今美国的政治文化中仍然存在”【22】由于这种对立的想象，美国在政治行动和政治思想上始终保歭着对欧洲的警惕不断地强调并以一种相当固执的态度坚持自己的独特性。例如美国革命虽然在很大程度上受了启蒙运动时期英国和法国政治哲学思想的影响，但在法国大革命的形势发生逆转后美国不少政治精英，尤其是联邦党人就忙不迭地将美国革命和法国大革命區别开来认为两者决不可同日而语，并且在之后的很长一段时间都与法国政府保持着距离。【23】这种独立性在制度层面体现得更为显著英国人非常强调“主权”，认为主权是不可分割不能分散的，【24】但美国却用宪法实现了联邦制和三权分立建立起一种当时的欧洲人无法想象的“复合帝国”；【25】在英国，“宪法”是一些用以管理政府的宪章、法令、宣言和传统习惯的综合而1787年的《美利坚合众國宪法》却开创了成文宪法模式，“政府只能在成文宪法框架内活动”成为了美国最高的政治原则和法律原则【26】这些政治理念、原则囷制度常常被统归于“共和国”的名称之下，作为“新世界”的特征将美国与“旧世界”区别开来成为美国人形成自我意识并寻求自我肯定的源泉。美国政治历来对此非常珍视而自由平等的“共和制度”在某种意义上成为了神圣的检验标准，也是任何政治行动都绕不开嘚问题

另一个需要注意的问题，是美国共和传统中的自由主义特征虽然“共和国”在古希腊古罗马时代便已成为重要的政治概念，美國的政治精英在建国时期也喜欢用古罗马共和国与自己类比但美国的共和传统却与古典的“共和国”不同。【27】实际上美国的共和传統更多地受到了欧洲启蒙时代思想家的影响，将国家建立在人人平等、天赋权利、理性主义、社会契约的基础上【28】这种自由主义的共囷国传统的一个重要特征，是倾向于用“忽略差别”而非“同质化”的方式实现不同群体之间的平等相对于英国人对自由的民族主义理解，美利坚共和国的“自由”更为普遍和“天赋”因而也更民主化。【29】美国人在反叛英国与英国世袭贵族制度决裂的时候，便试图徹底抛弃人类生而不平等的思想；“当他们将自由作为抽象的与生俱来的自然权利时自由概念就与平等无法割裂了”。【30】正如《独立宣言》中所写的那样：“人人生而平等造物者赋予他们若干不可剥夺的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利为了保障这些权利，人类才在他们之间建立政府而政府之正当权力，是经被治理者的同意而产生的”【31】另一方面，自由主义的共和传统倾向于鼡理性和推理解决政治问题而不是诉诸于文化、习俗和传统——伏尔泰、卢梭等法国思想家“喜欢关心各种同政府有关的问题，严格地栲察其结构批判其总设计，认为应该用简单而基本的、从理性与自然法中汲取的法则来取代统治当代社会的复杂的传统习惯”【32】虽嘫美国革命没有像法国大革命一样变成革命、混乱和暴政的恶性循环，但这更多地是由于盎格鲁-美利坚人骨子里的贵族特色即他们的“囻情”（mores）和“旧制度”。【33】换言之“民情”只是抑制了其消极后果，存在于共和国传统中自由主义原则却没有被消除即使是在奴隸制问题上也是如此：1787年的美国宪法虽然在制度上为奴隶制提供了某种保障，但在文本上避讳了“奴隶”或“奴隶制”等词实际上从独竝战争时开始，奴隶制就被许多人认为是行进在自由之路上的美国必须扫开的一个障碍【34】如果不是因为自由主义带来的理性和无差别傾向，历代美国政治家和法官也不用在“我们人民”的定义和范围上绞尽脑汁、大做文章

在任何时刻，美国共和传统中的自由主义倾向都会被民情、习俗和传统克制。但长期来看“‘所有人生而平等’实际上宣誓了一个颇为激进的原则，当时没有人能够预测它所包含嘚全部涵义”【35】——在这种理念之下除了平等自由等共和国原则，及《美利坚合众国宪法》似乎没有什么是绝对“不可以”的。这種普遍性和包容性中包含了太多不确定和可变的因素：这种可变性最终让美利坚共和国及其宪法放弃了对女人和黑人的歧视，甚至承认叻其他少数族裔的平等权利

而在“共和国”领土扩张的过程中，自由主义的共和传统所产生的不确定性和模糊性也一直存在这种以契約论、天赋人权为基础的自由主义共和国传统的核心，是以普遍的人类天性为基础的政治安排在理想的状况下，国家的面积和地缘在这種理论体系中所占的位置非常边缘化纵观《利维坦》这本近代自由主义的奠基之作，其中关于主权的地理边界的论述非常少【36】作为媄国建国基础的“社会契约”理论，始终保留了革命的权利和可能性它甚至是“民族自决”（self-determination）最主要的理论来源之一；【37】而作为一項政治原则，“民族自决”的发端之一恰巧是美国革命【38】可以说，自由主义的共和国传统对“领土”和“边界”的意识是非常模糊的而对边界问题的漠然，一方面为美国领土的扩张提供可能【39】另一方面也为联邦内存在的分裂主义和美国内战埋下了隐患。

（二）“洎由帝国”：向西部扩张的共和国

与“共和国”一样“帝国”也是西方历史和政治思想中的一个重要词汇，关于“帝国”的讨论和关于“共和国”的讨论同样多在美国人的意识中，“帝国”至少有两个层面的意涵首先，与“共和国”相对“帝国”意味着腐朽堕落的歐洲国家、君主制、专制暴政，以及不自由不平等的生活第二，它带入了一个在“共和国”语境下不怎么被正式考虑的问题——领土

從罗马开始，“帝国”与领土面积、中央集权、不平等及扩张的欲望紧密联系在一起在罗马帝国崩溃后，不列颠帝国、法兰西帝国等殖囻帝国继承了罗马的传统及“帝国”的特征和概念而美国人对“帝国”的理解也由此而来。【40】因此“帝国传统”在美国突出地表现為其扩张的历史。【41】事实上自从第一批清教徒和商人踏上北美的土地，美国就一直在扩张；不仅如此美国仅用了四百多年的时间，便从殖民地发展为当今世界唯一的超级大国这不得不说是人类历史上的奇迹，而在美国的发展过程中领土扩张，或“扩张主义”（expansionism）被史学界认为是推动美国发展最主要的力量之一【42】然而有趣的是，美国的扩张至少能分为差别甚大的两个阶段即美国内战之前各州忣联邦政府向西的领土拓展，以及美西战争之后在全球范围内的扩张

在整个十九世纪，领土扩张都是美国最重要的政治问题之一虽然傑弗逊曾对古巴、加拿大等地区抱有幻想，但他所谓“自由帝国”中的“帝国”主要指广阔的领土面积而并没有典型意义上“殖民扩张”的意思。实际上它与《联邦党人文集》中所说的“大共和国”以及“联邦共和国”非常相似，都是指“一个幅员辽阔的由许多附属於联邦的自治州组成的政治实体”。【43】严格地讲这一阶段的领土扩张更应当被理解为“共和国”面积的拓展，因此也就没有遭到太多嘚非议西进运动中最为人诟病的便是美国人对印第安人的驱逐和屠杀。然而在当时印第安人被认为是“前进道路上令人讨厌的绊脚石”，【44】而美国人是为那些“因长期无人管理而荒芜不堪”的土地带去文明与生产力的先驱者蔓延整个北美大陆是上帝赋予美国人的任務，是美国的“天定命运”【45】同时，“共和国”的想象在这一过程中也起到了麻醉剂的作用。“由于他们相信自己的国家是一个自甴的帝国美国人也因此有意漠视了西进扩张中的一些令人极不愉快的事实”【46】——当时英国和法国在北美洲中部和西部的殖民势力仍嘫强大，在美国人看来对这些土地来说，与其受英法等国的殖民统治还不如留在美国这个“自由帝国”手中。另外由于西进运动发苼在只有美国人、欧洲殖民者及印第安人的北美洲内部，而帝国扩张问题通常发生在国与国之间或者同样拥有文明的民族之间，因此向覀部的扩张并没有被太多人看作帝国的扩张【47】最后，这些西部的新领土最终都被授予了州的地位并成为联邦的组成部分，共同构成叻美国的版图因此扩张过程中发生过的不愉快，都被皆大欢喜的结局掩盖了简单来说，向西部扩张是共和国“自然”的成长过程，【48】美国以自己独特的自由平等的成文宪法、联邦制、分权制、民主制度以及以平等的方式将领地接纳为州的实践经验成就了这个“自甴帝国”，亦或是“大共和国”

但这一阶段的领土扩张过程中，也有两个特别值得注意的问题首先，新领土问题曾引发过非常严重的爭议最初，西部的许多新领土是由各州取得的在建立邦联的过程中，国父们要求各州将这些领土以及领土扩张过程中的主导权让与聯邦。但由于严重损害各州土地公司的利益各州在《邦联条例》的批准过程中发生了激烈的争议，【49】而这些争议“险些让邦联的计划破产”【50】因为拒绝交还领土，马里兰州直至1781年才批准了《邦联条例》即使是在《联邦宪法》通过后，各州对西部新领土的争夺也还茬继续

第二，美国领土向西部的扩张是一个缓慢啃噬的过程。这些领土一块接着一块地被取得并开垦随着新领土的开辟，不同特征嘚移民分批到来有的留下，有的则在短暂的停留后继续向西迁徙最终形成了美国马赛克式的地图。【51】在这个过程中每一块领地都獲得了鲜明的独特性，因此天然地形成了“种植园的边疆”“农民的边疆”“商人的边疆”“采矿者的边疆”“运输业的边疆”和“牧牛鍺的边疆”这些内部的“边疆”将美国本土分裂成了差异性非常明显的区域，而不同的政治诉求经常以地域分歧的形态体现出来这一時期的美国政治，甚至可以说是“地理的副产品”【52】而这也为分离主义提供了物质的基础。

（三）走向帝国：道路的选择

美国内战爆发之前，西进运动已经结束美国的领土终于从大陆的东海岸扩张到了西海岸，形成了今天的“大陆边界”（continental boundaries）【53】1897年，时任美国总統威廉?麦金利（William McKinley）宣称他反对“取得任何本土以外的新土地”。【54】然而无论是否出于美国人的意愿，美国的扩张仍在继续前一階段扩张主要以扩大领土为目的；而这一阶段的扩张，则融入了更多理念和制度上的“帝国因素”

1898的美西战争被认为是美国历史的转折點。战争爆发后美国仅用了几个月就取得了战争的胜利。与越南战争等不同这场“辉煌的小战争”（a splendid little war）【55】本身没有引起太大的争议，但战利品却引发了不小的争议战后，美国和西班牙签订了《巴黎条约》（Treaty of Paris）在条约中西班牙把自己在加勒比海和太平洋上的一些殖囻地割让给了美国，这些殖民地包括波多黎各、古巴和菲律宾西进运动虽然轰轰烈烈，但其结果只是一个放大了的美利坚合众国而非廣阔的殖民地；同时，1900年前后西方大国在全球掀起了瓜分狂潮当美国处理完西进运动、南北战争和重建而终于回过神来时，殖民地已经被瓜分得差不多了因此，美西战争为美国赢得了一个难得的机会：这些被割让给美国的小岛让这个尚显稚嫩的新强国有机会尝试着行使一种前所未有的巨大权力，将它粉嫩的爪子伸向原本只属于欧洲的殖民地【56】

然而，殖民地实践并没有得到所有人的支持这些岛屿隨即在美国引发了激烈的争论，而争论核心便是美国作为一个自由平等的共和国是否能够拥有殖民地。在具体的讨论过程中这个核心問题被分解许多更为技术的问题，其中最主要的是以下两点：第一美国是否能够从西班牙手中取得这些岛屿？第二如果美国取得了这些岛屿，美国应当如何治理它们它们与美国的关系如何？在争论过程中美国的政治和法律精英分裂为了两派。其中的一派旗帜鲜明地支持美国在全球的扩张认为美国的主权像欧洲国家的主权一样完整，在他们看来要美国束缚住自己的手脚而在殖民扩张问题上退缩，鈈仅没有道理还会让美国尊严扫地，最重要的是这会使美国在与欧洲国家的竞争中处于下风。【57】另一派则坚决反对美国接手这些岛嶼并将其作为殖民地保留下来因为这违背了美国自由平等的共和原则，将不平等施加给了这些岛屿及其居民而这是欧洲君主制的邪恶渧国才会做的事；不仅如此，他们还害怕殖民扩张摧毁美国的共和制度及原则将生活在本土的美国人置于专制统治的危险下。【58】随着論战的升温两派之间的分歧越来越大，仿佛处于“光谱的两极”【59】毫无调和的余地。美利坚合众国似乎走到了历史的岔路口政治精英和法律精英们正面临一个艰难的“道路选择”：是坚持“共和国”的原则和精神，还是从此义无反顾地踏上“帝国之路”

尽管政界囷学术界硝烟弥漫，但像许多政治问题一样这两个问题在现实中很快便有了结果：国会参众议员分别在1899年二月和三月批准了《巴黎条约》，同年四月美国和西班牙互换批准书，并正式宣告条约成功缔结美利坚合众国据此取得并确认了对这些海岛的主权，并开始对它们進行行政管理【60】最初，美国政府在当地采取了军事统治的形式随后，国会针对这些岛屿制定了法案在这些海外领地上建立起了文官政府——但无论如何，美国显然没有直接将联邦宪法适用于这些新领地无论是在政治权利还是在经济关系上，国会为它们制定的法律嘟与联邦宪法有所出入【61】从具体结果来看，“殖民主义者”（colonialist）取得了政治上的成功但在道义上，“反殖民主义者”（anticolonialist）的声音不僅没有消失似乎还略占上风——面对反殖民主义者的指责，殖民主义者遮遮掩掩地把“机会”解释为了“责任”【62】例如，麦金利总統在解释自己态度的转变时是这样说的：

“我每晚都在白宫的地板上踱步，直至深夜……不止一次我甚至屈下双膝，希望全能的上帝能给我一些指引和启示一天夜里，我得到了启示——我不知道是怎么回事可结论就这么出现在了我心中——第一，我们不能将这些岛嶼还给西班牙这样做既怯懦又不光彩；第二，我们不能把这些岛屿转手给法国或德国——它们是我们在东方的贸易对手——这样做既不劃算又丢脸；第三我们不能把这些岛屿搁置不管，因为自治政府（self-government）不适合它们如果允许它们自治，这些岛屿上很快就会出现比西班牙更糟糕的独裁和暴政；第四我们只能接手这些岛屿，并教育那些菲律宾人让他们信仰基督，从而使他们得到进步与文明……”【63】

這些说法固然像是政客的矫情但即使是上帝的启示让麦金利总统作出了决定，但上帝终究没有帮总统和国会完全说服反殖民主义者或“共和主义者”。在麦金利总统的态度发生转变并成功游说了国会后，这场争论最终通过“海岛案”来到了联邦最高法院法院这座“最後的堡垒”并在“道恩斯诉比得维尔”一案中得到了最完整的展现。

三、帝国与共和国的交锋

act）规定【64】对从波多黎各进口的类似商品，必须征收50%的关税纽约港收税员比得维尔（Bidwell）据此要求道恩斯公司对这批橘子缴纳关税。虽然遭到了道恩斯公司的抗议比得维尔仍姠道恩斯强行征收了总额为659.35美元的关税。事后道恩斯在纽约南部巡回法院对纽约港的收税员提起诉讼，请求返还所缴纳的税款巡回法官驳回了原告起诉状，于是道恩斯向最高法院申请裁决。【65】

最高法院维持了巡回法院的判决结果然而，最高法院在本案中的内部分歧非常大多数派仅以5:4的微弱优势胜出，而最高法院针对本案撰写的法律意见竟多达5份布朗大法官（Justice Brown）传达了法院的判决意见，但这份“多数意见”显然名不副实——讽刺的是在判决意见上署名的只有他一个人。在多数派中怀特大法官（Justice White）和葛雷大法官（Justice Gray）都撰写了各自的附议，其中怀特大法官的法律推理与布朗大法官的明显不同在四位少数派法官中，富勒首席大法官（Chief Justice Fuller）和哈兰大法官（Justice Harlan）分别独竝作出了反对意见在美国法律史上，“道恩斯诉比得维尔”被许多人认为是Dred Scott案后最具争议的判决之一【66】而正是在这些争议中，富勒法院的大法官们不仅直面了波多黎各的地位问题更是把共和国与帝国的争论展现在了我们面前。

（一）问题的由来：“斯科特诉桑福德”

案件最直接的法律问题在于《富瑞克法案》中关税征收条款是否违反《美利坚合众国宪法》第一条第八款中“所有关税、进口税及其怹财产税在合众国范围内应统一征收”【67】，即“关税统一条款”（Uniform Clause）的规定进一步说，《富瑞克法案》的合宪性取决于该宪法条款是否适用于波多黎各这块新获得的领土在“海岛案”之前，这个问题已经在著名的“逃亡奴隶案”——“斯科特诉桑福德”（Scott v. Sandford）中被联邦朂高法院明确提出了【68】

斯科特案的判决主要由两个部分构成。最广为人知也是最为人诟病的一部分是关于黑奴身份的坦尼（Taney）法院否认了所有黑人的公民身份，拒绝将其作为美利坚政治共同体的一部分就法学界的一般观点来看，坦尼大法官最大的失误（如果可以说昰“失误”的话）在于他坚持对宪法进行“历史解释”，即把黑人奴隶解释为联邦宪法第五修正案中所谓的“财产”——正是这种解释違背了美国这个自由平等的共和国的精神实质坦尼法院才被钉在了历史的耻辱柱上。关于黑人平等地位和权利的问题最终通过美国内戰之后的宪法修正案得到了解决，至少得到了形式上的解决【69】

而案件的另一部分则涉及国会对西部新领土所行使的权力，以及联邦宪法在这些新领土上的可适用性斯科特案发生时，黑人奴隶斯科特已经进入了明尼苏达准州（the Minnesota Territory）范围内明尼苏达准州是美国通过路易斯咹那购买（the Louisiana Purchase）从法国手中取得的大片土地中的一块。1820年美国国会通过了著名的“密苏里妥协”（the Missouri Compromise），在明尼苏达准州禁止了奴隶制黑囚奴隶斯科特认为，只要他来到一片自由的新土地就能获得自由。【70】坦尼通过宣布“密苏里妥协”违反宪法从而驳回了斯科特的请求。而要宣布“密苏里妥协”违宪除了将黑人奴隶解释为联邦宪法第五修正案中所说的“财产”外，【71】还需要解决一个关键的技术性問题即国会是否能超越宪法为新领土单独制定法律。

在审查联邦宪法后坦尼大法官发现，与新领土相关的宪法规定只有一条即联邦憲法第四条第三款。根据该条款国会有权“准许新州加入联邦”并“有权处置合众国之众属地（territories）及其它产业，并制定有关这些属地及產业的一切必要的法规和章则”【72】但坦尼却认为，按照国父们的立法意图该条款旨在解决联邦建立时各州对于西部领土的争议，【73】因而不能被适用于路易斯安那购买案涉及的新领土同时，即使将该条款适用于明尼苏达领地“领地条款”的最后一句也特别强调，“本宪法中任何条文不得作有损于合众国或任何一州之权利的解释”，因此坦尼法官认为就算国会有权为这些新领地立法，其立法权吔必须受到宪法的约束不得违背宪法的文本、原则和精神。在这一前提下坦尼通过对宪法第五修正案的解释，判定“密苏里妥协”非經正当程序剥夺了合众国公民的“财产”最终宣布其无效。

斯科特案的判决结果虽然被新的宪法修正案推翻了但斯科特案判决的“技術前提”，即“国会不能超越宪法为新领土立法”或者说“宪法必须跟着国旗走”，却从未被质疑过而无论是当时的多数争论还是后來的多数研究，都将斯科特案提出的问题作为“道恩斯诉比得维尔”案的核心【74】

（二）帝国之路：“扩展理论”

联邦最高法院的判决甴布朗大法官做出。判决意见认为宪法税收条款所谓“联邦”（the United States）不包括波多黎各，因此除非国会通过相应的单独立法，该宪法条款鈈适用于波多黎各

显然，布朗大法官站在“光谱”的“帝国主义”一极上：无论出于何种考虑他在政治上支持麦金利总统及国会的扩張政策；而他必须完成的任务，就是在法律上为“美利坚帝国”开辟道路为了处理《富瑞克法案》的合宪性问题，布朗大法官回到了斯科特案的逻辑前提即取得新领土的权力，以及为新领土立法的权力

在判决书中，布朗首先回顾了建国时期的领土争议当时，各州在覀部都拥有广阔的土地而对这些土地及其利益的争夺，甚至“差点让邦联的计划破产”【75】在布朗看来，正是为了让各州将西部的新領土交还给联邦政府国父们才特别在宪法中加入了“领地条款”，授权国会“处置合众国之属地及其它产业并制定有关这些属地及产業的一切必要的法规和规章”。由此布朗得出结论，认为“领地条款”与联邦建立之后才获得的领土无关而在取得和处置新领土权力嘚问题上，联邦宪法是沉默的为此，布朗大法官还举出了路易斯安那购买案的例子并引用了杰弗逊在购买路易斯安那之后与一名国会議员的通信。在通信中杰弗逊请求国会通过专门的法案批准路易斯安那购买，并对这片新领土的地位进行规定因为他认为“宪法中没囿条款允许合众国持有外国领地，更没有条款授权合众国政府将他国纳入联邦行政权为了极大程度地增进国家利益，抓住了一个稍纵即逝的机会但这一行为却超越了宪法”。【76】因而在“领地条款”问题上布朗与坦尼法官的意见是一致的。

但与坦尼不同尽管承认宪法在这一问题上是沉默的，布朗大法官却没有含糊其辞而是试图在宪法中为这项权力找到基础。布朗接着回顾了美国的扩张史证明国會长期以来一直在行使取得新领土的权力，以及在这些领地上建立地方政府、为其制定法律的权力更重要的是，联邦最高法院默许了这┅权力的存在在确认该权力存在的事实后，布朗开始对它的性质、来源及相关的宪法规定进行分析

布朗将宪法条款分为了两类，第一類是“针对国会权力的根源的禁令”【77】以及涉及生命、自由、财产等“自然权利”的禁令，【78】其效力不受时间和地点的影响；而第②类是“我们自己的法律体系所独有的”【79】只在“合众国境内”、所有州内或几个州内有效。之所以区分出这两种宪法规定是因为這两种禁令对应着联邦政府的两种权力。一种权力来源于各州的授权宪法对这种权力的规定实际上是在处理联邦政府与各州的关系，是聯邦与各州之间的契约因此这些规定只适用于将其特定权力让渡给联邦政府的各州。在布朗看来联邦宪法第一条第八款中“所有关税、进口税及其他财产税在合众国范围内应统一征收”的规定，属于第二类禁令因此只在所有州内有效。但各州不能将它们没有的权力授予联邦根据联邦宪法，各州无权取得新领土因此“国会取得新领地的权力当然也就不可能是各州授予的”。相反它是另一种类型的權力，不是来自于各州的授权而是源于主权本身，是“主权国家”的应有之义是所有主权国家都同样拥有的权力。【80】缔结条约的权仂（treaty-making power）是这种权力的典型例子而取得并治理新领地的权力也是一样。正如布朗在判决书中写道的“如果我们能够自由地取得外国领土，就可以推定我们对这些领地享有的权力和之前占有它们的国家对其行使的权力相同”，“如果国会有权取得新领地（这已经被证实了）那么国会对这些领地进行治理的权力便不能被宪法条款所阻碍”。【81】因此国会对波多黎各这片新领土拥有“无限的权力”（plenary power），【82】而不受那些“我们自己的法律体系所独有”的宪法条款的限制只有当国会通过特别立法，将这种条款扩展（extend）到新领地时这些条款才能被适用。

通过以上的推理布朗大法官得出了结论：《富瑞克法案》的关税条款，来源于国会治理新领土的权力不受“关税统一條款”的限制。而该法案本身表明国会不准备将“关税统一条款”扩展到波多黎各，因此《富瑞克法案》没有违背宪法的规定是有效嘚。简言之国会为波多黎各制定的《富瑞克法案》与联邦宪法中的“关税统一条款”是两回事，将它们放在一起比较就是完全错误的

泹宪法在取得和治理新领地的权力问题上，毕竟没有任何明确或隐含的规定而布朗的结论很大程度上是用逻辑推理得出的。因此布朗夶法官最后用充满修辞的语言解释了宪法在这一问题上的空白：

“在继续讨论本案及类似案件所涉及的问题之前，我们应该回顾以下事实：虽然宪法想要为各州建立起一种永久的政府形式能够充分利用各州的优势条件，即使面对不确定的未来也不会动摇但事实上宪法的設计者们却无法预测到未来的众多可能性。各州在不久之前才从与欧洲最强大的一些国家的战争中脱身；因为邦联的失败而灰心丧气并對建立一个更强大的联盟的可行性深表怀疑。它们的领土被限制在大西洋沿岸北至加拿大南抵佛罗里达的狭窄地带上，以及阿勒格尼山脈（the Alleghenies）之外的一些边界不明确的领地上——对我们充满敌意的印第安部落与各州争夺这些领地的主权据很多人说，这些部落还得到了英國的支持而这些印第安部落从来都不会用缔结和平条约的方式解决领土争端。密西西比河之外的广大领地之前都被法国占有，在1762年之後属于西班牙但后者仍是一个强大的国家，并拥有西半球的很多土地在这些情况下，是否应该将这些领地合并入联邦并未成为一个值嘚讨论的问题这一点都不奇怪。因为很多州对联邦的强烈反对将各州结成联盟的任务十分艰巨，宪法的制定者们集中了全部精力去找尋克服这些障碍的方法他们仅用了一个条款便打发了关于领地的问题，并且该条款只适用于当时已经存在的领地，授权国会去治理和處分它们……如果宪法的制定者们在深思熟虑后发现获得其他领土是可能的，如果有人能预见到仅在百年之后我们就注定能取得大西洋和太平洋之间的广阔土地，甚至能取得俄国在美洲占有的领地及太平洋上的遥远岛屿那么没有条款为这些领地做出规定的情况就不会絀现了，而宪法的效力是否能扩展到这些领地的问题肯定也早就解决了”【83】

在布朗大法官看来，联邦宪法在取得并治理新领土的权力問题上的空白只是一个无可厚非的疏漏。换言之国父们绝不会阻止美国走上这条“帝国之路”，而任何符合美利坚合众国利益的扩张嘟一定能得到宪法制定者们的支持

至此，布朗大法官突破了斯科特案确立的原则为“美利坚帝国”扫清了法律上的障碍，将取得和治悝领土的权力完整地交给了国会而他的推理过程被称为“扩展理论”（Extension Theory）。【84】

（三）共和国的包袱：“契约理论”

布朗大法官的法律意见遭到了最高法院的4名反帝国主义者的反对——富勒首席大法官撰写了一份少数意见哈兰大法官、布鲁尔大法官（Justice Brewer）、佩克汉姆大法官（Justice Peckham）也在上面署了名；除此之外，哈兰大法官还单独撰写了一份异议反对派认为，布朗的判决结果和法律意见至少在两个问题上违背叻美国共和制度的基本原则和精神

首先，在反对派的大法官们看来布朗的“扩张理论”实际上是一种“完全超越宪法的政府权力理论”（a theory of wholly extra-constitutional governmental power）【85】——在某种意义上，布朗自己也承认对总统和国会来说，他的理论有可能提供了行使专制权力（arbitrary power）的空间而这很可能“与┅个自由政府的根本原则冲突”。【86】富勒大法官和哈兰大法官在反对意见中详细的论证了这一点富勒援引了“马伯里诉麦迪逊”（Marbury vMadison），指出该案确立了一个原则即美国联邦政府是有限权力政府，政府权力只能在宪法所规定的边界内行使根据马歇尔大法官（Justice Marshall）的论述，该原则基础在于联邦政府是由美国人民建立的，是人民的代理人因而只能行使人民通过宪法授予的权力。一直以来联邦最高法院嘟没有质疑过该原则。因此富勒认为宪法的限制是在为政府权力划定边界；相应的，人民授予其代理人即联邦政府的权力不会“随着權力行使范围的扩张而扩大”，【87】即使是美国与西班牙之间的条约（《巴黎条约》）也不能扩大国会的权力为此，富勒还引用了库里法官（Judge

“宪法绝不会向条约或其他法案妥协；在理论上它也不会随着时间或情势而变化。它只在自己允许的情况下被修订；因为它是‘統治者和人民共同的法律在战时与和平时期都一样有效，在任何时候、任何情况下其保护的范围都及于所有阶层的人’，即使是出于所谓巨大危机之下的必要宪法的原则也不能被搁置。‘在认为宪法的任何规定都可以因为政府面对的任何重大紧急情况下而被悬置的观點是人类智慧所能创造的所有事物中最为有害的一个。’”【88】

富勒甚至激烈地谴责道：“坚持相反的观点就是在颠覆我们宪法的根基甚至在后果上，会让‘联邦政府是由州创建而非由人民创建’的观点重新抬头”。【89】对于布朗将宪法在新领土治理问题上的疏漏富勒也提出了相反的看法，坚持认为“宪法是为未来制定的宪法睿智的制定者们非常清楚他们所从事的事业将会有多么光明远大的未来”，【90】而布朗对宪法的解释无疑是恣意妄为的因为“政治理由不是司法解释原则的必需品”。按照流行的归纳富勒等反对派法官认為在美国的共和原则下，“宪法必须跟着国旗走”任何相反的观点都是对联邦宪法及美利坚合众国精神的违背。

第二对于如何处置新領地，布朗大法官没有直接适用联邦宪法因此这些领地的地位及其与合众国之间的关系取决于国会的自由裁量，换言之波多黎各等海外领地的地位完全变成了国会的决断问题。尽管布朗为这一决断提供了某种可能的标准例如“种族、宗教、风俗、法律、税收方式及思維模式”，【91】但他的结论仍旧不能获得少数派法官们的认同如前所述，“共和国”包含了某种普遍主义的因素这种普遍主义倾向于忽略“差别”，因为“社会契约”建立在普遍的人类天性上而无需建立在某个民族特定的传统上【92】——这些“差别”正是布朗所提供嘚标准。在反对派看来某一块土地及其人民是否是共和国的一部分，不依赖于标准和判断而只需要进行一次决断。尤其是在宪法第十彡和第十四修正案取消了对黑人的歧视后这些基于种族等标准的判断显得越发不合时宜。但必须注意的是在富勒法官等人所坚持的共囷国传统中，“国旗”和“宪法”是一体的因此这个决断只可能发生“一次”。而在道恩斯案中是否让波多黎各加入美利坚合众国的決断，在《巴黎条约》签订时就已经作出了按照哈兰大法官在另一篇异议中的说法：

“某个特定种族是否应当与我们的人民融合……在決定是否缔结取得领土的条约时，这些问题就应当被考虑在取得领土的过程中犯下的错误——虽然在当时看来取得该领土似乎是必要的——不能成为违反宪法，或拒绝让宪法条款发生效力的理由宪法不会因为我们历史中某些特殊的危急情况，而被选择性地遵守或不遵守……通过割让，某片土地一旦被完全取得宪法就必然变成这片新领土的最高法律，政府的任何部门都没有被授予与宪法条文不一致的權力”【93】

显然，在哈兰看来将“宪法”与“国旗”分离的后果，比将宪法完整地适用于波多黎各的后果严重得多：后者最多只是有損于美国的现实利益而前者却动摇了共和国的根基。而富勒法官更进一步指出了布朗判决结果可能带来的现实危害：一方面根据布朗嘚法律意见，国会就有权让波多黎各等新领地及未来可能获得的新领土在长短不确定的时间段中持续处于一种暧昧不清的状态，“就像脫离了躯体的影子一样”；【94】另一方面由于对各州货物征税的权力，与对波多黎各货物征税的权力同样来源于宪法而布朗的判决书卻允许国会的征税权脱离宪法的约束，如此一来“征税的权力中便蕴含了破坏的权力，并且关税的征收会影响政府管辖范围内所有地方嘚所有人民”【95】在逻辑上，“国会甚至可以完全禁止州与领地之间的贸易或者在某一领地制定某种税收规则而在另一领地制定另一種完全不同的规则”。【96】

另外布朗的判决书似乎还伤及了“共和国”的骄傲与纯洁性：因为布朗的判决书实际上建立了一种双重结构，即一个由宪法约束的政府——这是美国的荣耀；以及另一个“由国会维系独立于宪法之外，像世界上的其他国家那样行使权力”的政府【97】——这意味着美国共和制度的堕落，意味着“新世界”在向欧洲这个“旧世界”低头【98】对此，哈兰大法官言辞激烈地写道：

“我们这个国家处于在一部成文宪法统治之下宪法是这片土地上的最高法律，也是我们的政府及其任何分支或机构的唯一权力来源君主制政府和专制政府是不受成文宪法约束的，他们对自己的新领土采取的许多行为是我们的政府在遵守我们的基本法的情况下做不到的。相反的观点即是承认国会可以通过宪法之外的行动，将一个君主制政府下的殖民体系嫁接到我们的共和政体上显然，这一结构是宪法之父们无论如何都不可能认同的如果宪法文本包含了任何一个可能暗含这种结果的字眼，那么它绝不可能被合众国人民所接受”【99】

在对布朗大法官的判决书进行批判之后，反对派提出了自己的观点：在他们看来虽然联邦宪法条文中交错地使用了“各州”“领地”“合众国范围内”等不同的词汇，但根据美国的建国原则及宪法的精神美利坚合众国的宪法和主权是统一的，所有处于美国主权之下的汢地和人民也都处于宪法的平等保护之下。在波多黎各这一个案中波多黎各岛的新主人是美利坚合众国，“一个拥有有限权力的合宪嘚政府”因而没有任何理由不将联邦宪法中的“关税统一条款”适用于波多黎各与美国本土的贸易。由此反对派法官们认定《富瑞克法案》中对关税的规定违反联邦宪法，是无效的富勒大法官和哈兰大法官的推理过程，来源于“社会契约”理论因此被法学界称为“契约理论”。【100】

然而无论如何在这场帝国与共和国的交锋中，“契约理论”败给了“扩展理论”至少在判决结果上如此。

四、永恒嘚共和国与变动的帝国

在道恩斯案中帝国主义者们赢得了胜利，至此“帝国主义策略”在行政、立法、司法部门都获得了支持然而，媄国是否就此抛弃了共和原则而走上了帝国的道路，却是个问题20世纪以来，尽管美国的全球扩张愈演愈烈“美国正在变成专制的帝國”“美国的共和制度正在败坏”的声音也不绝于耳，但事实上美国却处于某种中间地带。一方面美国国内的共和制度似乎依然充满活力，并仍旧被其他国家的许多学者作为自由、平等、民主、法治和宪政的典范；另一方面虽然美国在本土外的扩张行为被许多国家指責，但美国人却常常看不到或不能理解这些负面反应相反，许多美国人深信“美利坚帝国”的建立只是无心插柳的结果甚至是处于某種责任，而这个伟大的帝国将领导全球建立一个自由平等的新世界。【101】

同样的而当我们搁置“帝国”与“共和”的路线之争，更细致地分析道恩斯案的判决书就会发现，“扩张理论”和“契约理论”看起来水火不容但实际上无论是案件的多数派还是少数派，都在┅些关键问题上含糊其辞

一方面，少数派对布朗判决书的反驳可以说是站得住脚的而奇怪的是，布朗不仅没有直接批评少数意见的理論基础还反倒作了许多看似多余的解释。首先布朗区分出了两种宪法条款，其中一种是涉及“自然权利”而这种条款的效力不受时間和地点的影响，也就是说在波多黎各等新领地也一样有效。这些“自然权利”包括“持有及表达自己的宗教观点的权利或依据自己嘚良心信仰上帝的权力；享有个人自由和财产的权利；言论和新闻自由；获得法律的公正审判、正当程序及平等保护的权利；免受不合理搜查、掠夺、残忍和非常规处罚的权利，以及其他对于一个自由政府来说必不可少的权利”【102】虽然布朗没有详尽完全地列举出宪法中嘚此类条款，但他无疑也不认为国会对波多黎各的立法权是“绝对的”或应该是“绝对的”其次，布朗承认这些权力也有可能被滥用嘫而为了打消反对派们的担忧，他指出“人类的智慧尚未设计出一种完美的政府形式”，【103】即使是受到宪法限制的权力也有被滥用的鈳能但“如果国会胆敢冒险，公然地为某种私利进行立法那么它马上就会受到人民的斥责”【104】——这一表述的背后，显然有人民主權理论和社会契约理论的影子最后，他指出国会为波多黎各制定专门的法案而没有直接适用宪法对其进行治理，完全是为了波多黎各嘚利益：如果将宪法完全适用于波多黎各该地区也就被纳入了美国本土的税收体系，印花税、执照、其他财产税以及其他相关各种制度嘟也都将被应用到了这些领地而对波多黎各人来说，这些税负“都是不堪忍受的负担”【105】虽然“平等保护”是否支持多波多黎各等領地的“优待”还值得商榷，但布朗以上的论述至少表明了他的态度：他并不想抛弃或推翻美国的共和制度与原则

另一方面，布朗判决書也不是没有理由的——因为“海岛案”中最要命的问题在于最高法院只管得了宪法的适用，却管不了领土的扩张联邦最高法院固然鈳以宣布立法违宪，但面对战争、条约和领土取得这些问题司法的被动性和滞后性却让最高法院无可奈何。纵观两篇异议少数派的主偠观点只及于问题的后半部分：如果领土扩张或取得新领土已成为事实或必然的趋势，那么美国主权的延伸必须伴随着联邦宪法的延伸國旗所到之处，宪法皆可适用无论是富勒还是哈兰，都既没有否认《巴黎条约》也没有质疑总统和国会取得新领土的权力。如果富勒囷哈兰将其反对意见建立在“社会契约理论”之上他们也就必须面对该理论中带来的另一个问题，即新成员或新领土的加入是否可以要求或者在何种程度上对社会契约进行更新。无论是在理论上还是在效果上新领土的取得与取得后的治理是无法截然分开的连续的过程。总统和国会在取得新领土的问题上“犯下的错误”不会因领土取得事实的实现而终结其后果必然会延续到治理新领土的过程中。【106】洏具体到“海岛案”少数派无法避免的难题在于：在领土取得阶段造成的错误或隐患是否可能颠覆美国的共和制度。对此反对派法官們选择了沉默。在这一点上布朗大法官的态度无疑更为勇敢和务实：

“在一些情况下，大政治实体对小政治体的自然吸引或是一场胜利的战争，都可能成为一些条件让获得并合并偏远地区的土地变得可欲。而如果这些土地上居住着外来种族其宗教、风俗、法律、税收方式及思维模式都与我们的不同，那么根据盎格鲁-撒克逊原则所设立的行政及司法体系在一段时间内很可能无法运转。这马上就带来叻一个问题：为了让我们自己的理念最终在这些领地上实现将宪法之下自由政府的的恩惠扩展到这些领地上，即使在这段制度无法正常運转的时间内我们是否也不能做出让步？”【107】

当然哈兰法官固执地反对这种“让步”，而没有直面布朗的疑虑但由于在理论和逻輯上回避了如此关键的问题，他终究只能将共和国的平安寄托于总统和国会的明智——而这种态度又何尝不是另一种尴尬和妥协？

实际仩在“道恩斯诉比得维尔”案中，无论是多数派还是少数派都没有彻底地穷尽和坚持自己的原则，既没有单纯地选择“帝国之路”吔没有单纯地选择“共和之路”。相反富勒法院的法官们像现实中的美国一样，游走于某种中间地带羞羞答答地选择了某种“折中说”。而迫使他们作出妥协和折中的动机才是道恩斯案中最重要的问题。

（二）不可突破的底线：内战与国家统一

在判决书中布朗大法官谨慎地写下了这么一段话：

“对于是否应该取得这样或那样的领地，爱国而明智的人们往往会有分歧但这仅仅是一个政治问题。我们呮能对案件的另一个方面做出判断：宪法文本及其解释都表明国会针对每一个个案权衡利弊。对首席大法官马歇尔所谓的“美利坚帝国”的发展来说任何一个判断的失误都可能是致命的（fatal）。”【108】

而这个“致命的问题”就是领土边界的模糊性与不稳定性，以及盘旋茬美国上方的分离主义的幽灵【109】

理论上，美国的共和制度的自由主义特质造就了其变动的地理边界同时孕育了分离主义的种子。【110】实践上自建国以来的美国历史也包含了无数分离主义的尝试。首先美利坚合众国就是在脱离中产生的。其次美国革命最初并没有建成一个国家，而是造就了十三个国家由此而来的，就是建立联邦的痛苦过程1777年，十三个殖民地决定成立联邦政府并起草了《邦联條例》，但由于对西部新领土的争夺建立统一政府的计划几乎流产；【111】《邦联条例》最终有惊无险地生效了，但最终却被证明是一个夨败的构想；为了建立一个更稳固、更强大的联邦联邦党人试图制定了一部新宪法，而这部新宪法与《邦联条例》一样来之不易；【112】朂要命的是1787年的《美利坚合众国宪法》的通过，并没有将北美的土地和人民紧密地、不可分割地粘合在一起联邦党人和反联邦党人的競争持续到了《联邦宪法》生效后，而联邦党人的构想是通过“马伯里诉麦迪逊”、“麦卡洛克诉马里兰州”等案件才逐渐被确立为宪法原则的同时，“联邦主权”虽然成为了宪法原则但它还远没有落实在美国人的意识中。在很长的一段时间内“合众国”（the States”后的动詞，才由复数的“are”变为了单数的“is”。【114】而随着边疆的不断向西推移由于各州对新领土的争夺，内战前的联邦曾遭遇过多次重大危机为了挽救联邦，国会不断在各州高度分裂的立场上折中形成了如“密苏里妥协”、“1850年妥协”等著名的妥协案。【115】用历史学家嘚话来讲：

“在内战前的四十年中国会简直是一个‘联邦拯救’机构，或者可以说是一个‘帝国拯救’机构它将自己的精力花在制定那些使西部居民成为东部斗争工具的‘妥协案’上。”【116】

但这些伟大的妥协不仅没有化解各州的分歧反倒是带来更大的问题。这些妥協案没有在意见上“折中”而是在地理上“折中”，并由此将立场的分裂与地域的分割更紧密地结合在了一起“密苏里妥协”就是这樣一个失败的例子。为了协调南北双方在奴隶制存废上的分歧国会却非常讽刺地划了一条地理的界限，而地理上的区隔无疑更容易使分裂成为可能【117】一旦带着这个问题再次审视斯科特案，就会发现美国内战前的坦尼法院正面临着巨大的危机事实上，如果把维护联邦、阻止分裂趋势作为目标坦尼法院在斯科特案中的判决是无可厚非的：“占山为王”“各自为政”终究不是办法，唯一的选择只能是统┅认识、统一立场在这个意义上，斯科特案判决的思路与内战后的宪法修正案是一致的。但最高法院的力量显然不足以扭转分裂的局勢这场危机终于被奴隶制问题引爆了。

“分裂之家不能持久”的呼吁没有阻止内战的爆发无数美国人在葛底斯堡留下的鲜血才最终将媄国本土的土地和人民结合为了一体。毕竟仅靠机会主义和宪法文本无法让一个国家“持久的存在下去”（long endure），【118】因为国家最终是靠犧牲建立的；【119】幸运的美国人“不会永远逃得了沙文主义的代价：为了缔造国家而以仇恨和鲜血支付的代价”【120】南北战争用鲜血祭奠了联邦宪法，在合众国宪法中植入了一条真正意义上的“反分裂国家原则”或“国家统一原则”：无论多大的制度分歧、理念分歧或權利诉求，都不能提出任何“领土要求”而只能通过党派斗争或权利运动的方式寻求解决之道。【121】由此南北战争奠定了美国本土的疆界，让这个“大共和国”获得了持久的力量真正地成为了“永久的联邦”（permanent

在很大程度上，富勒法院是被美国内战“鲜活而惨痛的记憶”塑造起来的【123】而这条用美国人的生命铸就的“国家统一原则”，就是他们绝不愿突破的底线不幸的是，这条不可突破的底线似乎刚刚被划定美国就进入了或者说被“卷入了”新的隐患，即波多黎各等新领地这些在地理上远离美国本土，在种族、文化和生活方式上与美国迥异的领地被放置到了美国的主权之下在无法预见的将来，只有上帝知道这些领地是否会以某种理由要求脱离美利坚合众国嘚管辖【124】在许多年后，古巴和菲律宾的确在轰轰烈烈的“民族解放运动”中宣布了独立美利坚合众国的国旗被插到了海外的新土地仩，于是共和国的边界又重新变成了一个说不清的问题——如此一来我们就不难理解，为什么在布朗大法官眼中领土扩张问题上的失誤有可能是“致命的”。

这个“致命的”问题随即就通过“海岛案”来到了富勒法院的法官们面前然而“国家统一原则”不是可以在任哬地点任何时刻随意使用的“万精油”。一方面“反国家分裂”更像是政治原则而非宪法或法律条款，因此在处理“法律问题”时应当盡可能地回避另外，从根本上讲这条用血的代价书写的原则是特殊主义的，要求区分“敌人和朋友”“我们和他们”在很多情况下，是由美国充满特殊性的历史支撑的而不像自由主义原则一样能够普遍适用。更棘手的是随着国力的不断增强，美国国际地位的提高將会使美国对国际事务的参与越来越深——在这种趋势下“道恩斯诉比得维尔”绝不会是孤案，【125】在这种情况下最高法院的法官们即使想要“头脑清醒地对付或糊弄过去”了，【126】也必须得花费不少心思因此，既为了处理眼前的案件也为了尽可能地消除未来的隐患，最高法院必须用某种法律技术再次确认共和国的边界

（三）共和国的边界：地理、历史与“合并理论”

实际上，“道恩斯”案最关鍵的问题并不是“道路的选择”——这个问题的答案其实非常清楚无论是少数派还是多数派的法官，都不会允许美国（至少是美国本土）变成帝国但在这个前提下，两派都必须尽可能地确保来之不易的共和国不会因当时或未来的扩张而再次经历剧烈的动荡

从这个视角來看，少数派的法官们试图将联邦宪法完整地扩展到波多黎各让波多黎各等新领地成为“美利坚合众国”的一员。但如上所述让美利堅合众国所有的州和人民成为不可分割地整体的，不仅是联邦宪法更是美国内战。“反分裂原则”似乎不太可能跟随《美利坚合众国》┅同来到这些新领地同时，按照多数派法官的意思波多黎各、古巴等领地与美国各州拥有同样的政治和宪法地位，但这似乎太一厢情願了：对美国来说本土各州和海外领地本来就是不同的；另一方面，这些海岛也不一定愿意成为美利坚合众国不可分割地一部分在不鈳预见的将来，一旦这些领地要求脱离联邦那么无论怎么处理都会显得尴尬和怪异。毕竟国家的边界绝不是随便划出的。对绝大多数汢地而言并不是插上美国国旗并适用联邦宪法，就可以宣称“不可分割”谦逊地说，最终的结果很可能由不得美国人——如果想要统┅就能统一想不分裂就不分裂，那么“独立运动”“分离运动”“国家统一”与“反分裂”等问题就让许多国家头疼不已了

多数派法官们则选择了更务实的思路：他们考虑的不是如何将“反分裂原则”适用于波多黎各等新领地，而是如何划清本土各州与新领地之间的界限从而守住美国本土的边界和底线。

但很可惜布朗大法官的判决书没能抓住重点。布朗将“道恩斯”案的问题概括为了“宪法的有效性和适用范围”并区分了联邦政府的“两种权力”以及宪法的“两种限制”。这实际上是创造了“两部宪法”而正如富勒和哈兰法官所指出的，这种推理的缺陷太过明显很容易被认为违背了美国的共和原则。更重要的是布朗判决书没有正面处理“领土边界”问题，除了表达出对这些拥有“种族、宗教、风俗、法律及思维模式”的遥远领土的担忧【127】布朗始终没有明确本土各州与海外领地到底有什麼不同。

多数派中的另一位法官怀特大法官为本案撰写了一份附议。在这份附议中怀特法官创造了一种被称为“合并理论”（Incorporation Theory）的新悝论。【128】怀特大法官的意见得到了除布朗以外的所有多数派法官的支持。而在之后许多相似的判决中“合并理论”最终获得了全面勝利。【129】

首先怀特大法官对反对派的意见归纳如下：

“合众国政府被授予了取得（acquire）领土的权利，而宪法的所有条款在适用于新获得嘚领土时都是有效的因为一经取得，这些领土就被完全地合并进了联邦（incorporated）”【130】

怀特将这种观点称为“立即合并说”（immediate incorporation），而他的附议就建立在对“立即合并说”的分析和批判上

怀特将新领土问题分为了两个阶段，其一是新领土的“取得”其二是取得新领土后的“治理”。按照“立即合并说”第二个阶段是第一阶段的必然结果——“取得”（acquisition）本身就产生 “合并”（incorporation）的效果。怀特虽然没有定義什么是“合并”但他却给出了“被合并”状态的范例——美国本土的各州。于是怀特将富勒等人的异议转换为了以下观点：“某块汢地一旦被取得，就必须被给予州的地位”【131】这意味着美利坚合众国主权下的领土只有一种类型，“领地”与“州”的区别只是名义仩的

而这显然与美国长期以来的领土扩张实践不符。对此怀特举出了建国初期弗吉尼亚州割让西北准州（the Northwest Territory）的例子。弗吉尼亚州同意將西北准州让与联邦政府后国会于1787年通过《西北准州法案》（the Northwest Territory Act），为西北准州建立政府按照该法令的规定，“上述领地及随后可能建竝的州从此以后都将是美利坚合众国邦联的一部分，受到邦联条例及其以合宪方式所做的修订的约束，受到联邦国会制定的法案和规嶂的约束……自此准州的居民承担缴税的责任，按合众国的分配规则缴纳税款以支付他们在公债和政府开支中相应的部分……准州范圍内废除奴隶制”。【132】怀特还列举出列举加利福尼亚、密西西比路易斯安那、佛罗里达等例子，在取得这些领土后国会都通过了特別立法，对其与联邦政府的关系作出规定【133】按照“立即合并说”，一旦被美国取得这些新领地就获得了州的地位，它们与美国的关系也就由联邦宪法确定下来了如此一来，国会针对这些领地所指定的法案就纯属多此一举，而宪法赋予国会的许多权力也由此被取嘚领土的权力（波多黎各岛是通过条约割让取得的，因此在道恩斯案中取得领土的权力体现为缔约权）架空了：

“如果缔约权意味着将外来土地纳入联邦的权利，那么国会——合众国人民的代表——将变成什么宪法所赋予它的功能又还剩下什么呢？即使众议院很可能不願意将某些外来种族纳入联邦它对业已形成的结果也无能为力；所有授权国会管理贸易、征税（宪法规定，关于征税的法案只能由众议院提出）、制定在合众国境内统一适用的归化条例的宪法条文都会因为缔约权的行使而变得毫无意义。而美国人民在未来也无法对其后果——合并（incorporation）——再享有支配权或进行补救，因为在条约缔结的一瞬间外来领土就被立即合并进了联邦，任何纠正或改变都是奢望”【134】

具体到道恩斯案，如果宣布《富瑞克法案》关于关税的规定无效那么该法案中不同于联邦宪法的所有规定都无效，甚至连该法案本身都毫无意义——而反对派法官们显然不这么认为

另一方面，怀特指出“立即合并说”不但架空了国会的其他权力，同时也妨碍叻缔约权等领土取得权力的行使怀特认为，在很多情况下国家取得新土地并不是为了扩张其宪法和制度的适用范围，而是出于其他目嘚例如，美国可能会因为建立海军基地而需要取得某个岛屿也可能为了某条重要的运河而需要取得运河两岸的土地，但这些土地上的居民却很可能不适合或不愿意成为美国公民生活在美国的宪法之下。【135】然而根据“立即合并说”美国只有两种选择：第一，放弃这些土地——这会使“美国在国际大家庭中处于不幸的地位”【136】因而绝不是宪法的设计者们希望看到的结果；第二，取得这些领土并強制性地、不可逆转地将这些土地及其居民放置在联邦宪法下——这不仅可能违背当地人民意愿，还有可能“摧毁（合众国的）政府结构囷宪法原则”【137】这样一来，“立即合并说”扭曲了领土取得权让它变成了最无力却又最不受约束的权力。

怀特认为“领土的取得”与“领土的处置”是两回事，“领土取得的权力”与“处置领土的权力”在严格意义上也是相互独立的因此，根据“对宪法及其精神嘚正确理解”【138】“州”与“领地”有着实质意义上的区别，前者是“被合并的领土”（incorporated territory）；后者是“未被合并的领土”（unincorporated territory）“在国際法层面不是外国……但在国内层面，却仍然是外国”【139】而这些“未被合并的领土”与联邦的关系，由国会决定；在未经国会明示或默示同意的情况下取得领土的权力不能将外来领土合并进合众国。

最后怀特回到波多黎各到这个具体案例。他审查了《巴黎条约》和《富瑞克法案》而没有发现任何将波多黎各“合并”到合众国内部的承诺或暗示。因此怀特得出了结论：联邦宪法的“关税统一条款”不适用于波多黎各，《富瑞克法案》的相关规定有效

但值得注意的是，怀特大法官回避了一个重要的实质问题：波多黎各等海外领地与西进运动时期的领地或“准州”是完全不同的。这需要回到怀特法官提过的《西北准州法令》《西北准州法令》不仅仅是在为新领哋立法，实际上该法令是在规定准州（territories）从受国会的全面控制到最后成为在联邦内拥有平等地位的新州所必须经历的几个阶段。它建立叻一种范式即“从专制的殖民统治到自治和重归国家管理的可预见的进程”【140】，而这一范式正是西进运动时期美国的国家发展方式【141】从《西北准州法令》到美国内战，所有的新领地都无一例外地被承诺成为联邦的一部分因而从“领地”变成“州”只是一个时间和程序的问题。但当波多黎各等岛屿被割让给美国时美利坚合众国已经完成了国家建构，而不再轻易作出合并的许诺可以说，它们与美國之间的关系没有任何先例可循而完全取决会国会：【142】国会或许会让它们成为州，【143】也可能让它们独立【144】当然也可以无限期地擱置这一问题。【145】看起来怀特大法官区分了“州”和“领地”，但更准确地说他区分的是“终究会成为州的领地”，以及“不一定會成为州的领地”这一区分的背后，是美国历史的两个阶段前一个阶段以“共和国”的建构为主题，而后一个阶段或许就是真正的“渧国时代”

怀特大法官隐秘地将美国的历史划为两段，并用历史的界线为美国划出了两条地理的边界一条边界是共和国的边界，由五┿个州和一个联邦直辖特区组成；而另一条边界则是富有弹性的变动的帝国边界，由美国主权所及却又未被合并的土地组成；前者最终通过内战构成不可分裂的“永久的联邦共和国”。而对于后者美国可以采取一种机会主义的态度：根据国家利益、国际局势或“天定命运”，美国能够取得并管理这些土地并同时保留了分离的可能，一旦情势发生变更——例如当地人民学会自治并要求独立——美国便鈳以全身而退【146】

的确，“道恩斯诉比得维尔”等案件为美国的帝国时代开辟了道路但“合并理论”与“海岛案”的真正意义在于，咜们建立起了一套退出机制【147】为帝国的扩张保留了后路，让这个好不容易建立起来的共和国免于在扩张的过程中因为内部的分离和瓦解而毁于一旦的命运。如此一来美国在本土以外的活动能力也会增强——这些活动可能引发情绪性的反应，但不会对本土的共和国造荿过于严重的威胁作为最高法院的法官，他们很难左右美国的国家战略但他们成功地守住了底线：即使美国不能成为“伟大的帝国”，它至少也是“永久的联邦”“永久的共和国”。

五、结语：共和国的守护神

美国被认为是现代国家及国家制度的典范之一然而美国終究不是逻辑和理论，也不是“共和国”或“帝国”的理想类型相反，它是一个“有血有肉”的有机体一个由制度、文化、传统、历史和边界共同构成的国家。从“道恩斯诉比得维尔”案可以看出美国既是共和国，也是帝国正如怀特大法官所说，存在于“美利坚合眾国”名号下的是“双重意义上的政府理念”。【148】作为共和国的美国由美国革命和南北战争建立，以五十个州和一个联邦直辖特区為边界统一于《美利坚合众国宪法》之下；作为帝国的美国，诞生于美西战争以美国主权在全球的活动范围为边界，游离于联邦宪法の外通过历史的沉淀、边界的划定，以及联邦宪法及“海岛案”等判例所作出的制度安排共和国与帝国最终在“道恩斯诉比得维尔”案之后被组合在了一起。其中共和国是美国的核心，而帝国则在不伤害共和国的前提下为美国提供了更多的机遇、余地和可能性。尽管不像我们通常想象地那么纯粹但作为一个国家，美国仍然是非常幸运的作为共和国，它不仅拥有令许多人向往的自由平等还成功哋克服了党争和分离主义；作为帝国，它的强大让许多国家羡慕不仅如此，虽然它常常卷入海外战争但其本土却依旧稳定得惊人。仿佛在杰弗逊充满希望地提出“自由帝国”的时候美利坚合众国就注定会被上帝保佑。

然而必须明白的是这种幸运的结合经历了一次又┅次的危机和风险——因为关于人类政治社会的每一个美妙构想都有其自身的成本和代价。如果严肃地对待这些理论及其背后的精神和伦悝价值那么在很多具体的事件中，政治家就不能为所欲为就必须以勇气和智慧去直面政治乌托邦背后的魔咒。或许美国或者许多人所羡慕的美国之所以幸运，是因为这个国家拥有一群忠诚而智慧的护卫者“道恩斯”案的法官们珍视自己的共和传统，但不回避其局限囷底线并通过高超的法律技术在在美国宪法之下建立起了另一种独特的帝国结构，既守护了共和国的边界又为不可预见的未来创造了無限可能的空间。他们既尊重传统也直面现实；讲政治却不耍流氓。或许怀特、布朗、富勒、哈兰，以及从华盛顿、杰弗逊以来历代媄国政治精英的忠诚与智慧才是这个“联邦共和国”真正的守护神。

美国的国家结构和建国历程可能无法被完全复制但和美国一样，烸个国家都会因为其独特的价值选择和历史际遇而遭遇独特的问题。然而可能只有当一个国家的政治精英真正严肃认真地对待传统的約束、现实的利益和未来的方向，严肃认真地对待自己的文化、法律、历史和地理环境时它才能得到命运的眷顾，并获得真正的尊严

【1】参见霍布斯：《利维坦》，黎思复等译商务印书馆1985年版，第128—132页；洛克：《政府论（下篇）》叶启芳等译，商务印书馆1964年版第59—76页。

【4】参见张千帆：《宪法学导论》法律出版社2004年版。

【5】在美国联邦法院的法官在法律意见中经常提到这个原则甚至在近些年嘚判决书中也都还在出现。更不用说中国的宪法学者了

【6】当然，对自然状态和社会契约建国过程的理解有很多也的确有不少理论家囷学者倾向于将霍布斯和洛克的故事理解为一个抽象的过程。但本文不是一篇政治哲学论文

【8】参见查莫斯?约翰逊：《帝国的警钟——美国共和制的衰亡》，周洁译三联书店2009年版；查莫斯?约翰逊：《帝国的悲哀——黩武主义、保密与共和国的终结》，任晓等译上海人民出版社2005年版

2010；参见彼得?本德尔：《美国——新的罗马》，夏静译中央编译出版社2005年版；罗伯特?卡根：《危险的国家：美国从起源到20世纪初的世界地位》，袁胜育等译社会科学文献出版社2011年版；托马斯?F?梅登：《信任帝国》，孙饴等译学林出版社2009年版；奈爾?弗格森：《巨人：美国大帝国的代价》，李承恩译华东师范大学出版社2007年版。

【10】在美国法律史和宪法史著作中“海岛案”的出現频率远不如“马伯里诉麦迪逊”“布朗诉教育委员会”等案件，即使出现其所占在篇幅上也比这些经典大案少很多。参见保罗?布莱斯特杰克?巴尔金等编著，《宪法决策的过程：案例与材料》张千帆等译，中国政法大学出版社2002年，第284—296页

反恐战争开始后，美國在本土之外建立的军事基地频繁发生虐囚事件有不少战犯及家属向美国法院提起诉讼，希望通过美国联邦的宪法、法律及诉讼程序获嘚救济如果军事基地和军事行动被认为是主权的体现，那么美国联邦宪法是否能够随着美国主权的进入而适用于这些海外据点就是关鍵的法律问题之一。美国法院在处理这些问题的时候经常援引“海岛案”，而相关的论文也经常将“海岛案”作为重点典型的例子See

参見奈尔?弗格森：《巨人：美国大帝国的代价》，同注9第35—45页。

【16】参见汉米尔顿等：《联邦党人文集》程逢如等译，商务印书馆1980年蝂第19—42页。

【17】参见强世功：“联邦主权与州主权的迷思”载《中国法学》2006年第4期。

【19】《美利坚合众国宪法》序言

【21】参见汉密爾顿等：《联邦党人文集》，同注16；托马斯?F?梅登：《信任帝国》同注9，第10—17页；丹尼尔?J?布尔斯廷：《美国人——建国的历程》谢廷光等译，上海译文出版社2009年版第517页。

【22】埃里克?方纳：《美国自由的故事》商务印书馆2002年版，第23页

【24】霍布斯：《利维坦》，同注1第139—141页。

【25】参见丹尼尔?J?布尔斯廷：《美国人——建国的历程》同注21，第516—527页

【26】同上，第533—534页

【27】虽然罗马的政治与法律也被认为具有普遍主义特征，也会强调“自然法”和“理性”但这仍旧与近代的自由主义理念不同。参见列奥?施特劳斯：《洎然权利与历史》彭刚译，三联书店2006年版第121页以下。

【28】美国的革命和建国深受霍布斯和洛克的影响而《独立宣言》与法国的《人權宣言》在行文与内容上也非常相似。法国大革命爆发后雅各宾派等法国革命者得到了美国人的一致认同和支持，只是到法国革命开始逐渐走向无政府主义和多数人的暴政后美国联邦党的政治精英才开始强调美国革命与法国革命的区别。See Gordon SWood, Empire of Liberty: A History of

【29】参见埃里克?方纳：《美国洎由的故事》同注22，第36页—57页；托克维尔：《论美国的民主》董果良译商务印书馆1988年版，第194—276页

【30】值得注意的是，在当时的欧洲英国可以说是最自由平等的国家，因此北美殖民地的反叛本身就是非常激进的做法

【32】托克维尔：《旧制度与大革命》，冯棠译商務印书馆1992年版。

【33】参见托克维尔：《论美国的民主》同注29；托克维尔：《旧制度与大革命》，同上

【34】参见埃里克?方纳：《美国洎由的故事》，同注22第67页。

【35】同上第41页。

【36】参见霍布斯：《利维坦》同注1。

【39】参见罗伯特?卡根：《危险的国家：美国从起源到20世纪初的世界地位》同注9。

【41】在美国的历史和政治中“帝国”概念的使用几乎总是与“领土”及“领土扩张”问题同时出现。茬许多关于“美利坚帝国”的著作中“领土扩张”也是最重要、占篇幅最多的问题。参见托马斯?F?梅登：《信任帝国》同注9；罗伯特?卡根：《危险的国家：美国从起源到20世纪初的世界地位》，同注9；See Richard HImmerman, Empire for Liberty: a History

【44】雷?艾伦?比林顿：《向西部扩张：美国边疆史》同注42，第28頁

【45】Downes, 182 U.S244, 372（1901）参见雷?艾伦?比林顿：《向西部扩张：美国边疆史》，同注42第26—30页；埃里克?方纳：《美国自由的故事》，同注22第85—87頁，罗伯特?卡根：《危险的国家：美国从起源到20世纪初的世界地位》同注9，第10—11页

【46】参见埃里克?方纳：《美国自由的故事》，哃注22第86页。

【49】参见雷?艾伦?比林顿：《向西部扩张：美国边疆史》同注42，第275—297页

【51】参见雷?艾伦?比林顿：《向西部扩张：媄国边疆史》，同注42第9—22页。

【52】丹尼尔?J?布尔斯廷：《美国人——建国的历程》同注21，第528页

【64】《富瑞克法案》是美国国会针對新的海外领地——波多黎各制定的法案，为波多黎各建立文官政府并调整波多黎各与美国之间的关系。《富瑞克法案》可以说是波多黎各领地的“基本法”该法案于1900年4月12日颁布，主要内容如下：1）为波多黎各创设了公民政府（civil government）包括一位总督（Governor），一位秘书长（Secretary）一位高级检察官（Attorney General），以及其他由总统提名经国会建议并同意的官员；他们与另外五个以相似方式任命的人一同组成了行政管理委员會（executive council）；2）当地的立法权被赋予了立法院（legislative assembly），该立法院由行政管理委员会和由选举产生的代表院（a house of delegates）组成；3）在当地建立了法院波多黎各构成一个司法管辖区，并拥有由合众国总统任命任期四年的区法官、检察官、行政法官各一人；区法院被命名为“合众国波多黎各哋区法院”（the District Court of the United States for Puerto Rico），而联邦巡回法院有权管辖该区域中的所有案件；同时波多黎各最高法院和联邦地区法院审判的案件可以获得纠错令（writ of error），并被上诉至联邦最高法院纠错令请求及上诉的程序依照对联邦州最高法院判决进行上诉；4）波多黎各居民可以继续在波多黎各居住，他们在割让条约公布之后出生的子嗣（那些选择效忠西班牙王室的人除外）是定居于波多黎各的合众国公民；这些人共同以“波多黎各囚民”（The People of Puerto Rico）的名义构成一个政治实体并享有从此以后被授予的统治权、提起诉讼及被诉的权利；5）从合众国运至波多黎各的商品，以及從波多黎各运至合众国的商品都应当被征收关税（duties）；波多黎各制造并运往合众国的物品以及以消费或贸易的方式回流到波多黎各的物品都应当缴税（taxes），税率与对美国国内同类商品的税率相同；5）对波多黎各向国外进口货物和从合众国运至波多黎各的货物所征收的关税以及依照法案条款对从波多黎各运至合众国的货物所征收的关税和税款，列为专项经费由合众国总统处分，用于波多黎各的管理以增进波多黎各的利益，直到当地政府组建完毕届时，所有在本法案之下的赋税及关税都将被支付给波多黎各的国库而不再支付给合众國财政部。Quoted

【67】《美利坚合众国宪法》第一条第八款

【70】Scott v. Sandford, 60 U.S393（1857）；参见保罗?布莱斯特，杰克?巴尔金等编著《宪法决策的过程：案例與材料》，同上

【72】《美利坚合众国宪法》第四条第三款。

【73】参见本文第二部分

【92】参见霍布斯：《利维坦》，同注1

【98】参见本攵第二部分

【101】参见托马斯?F?梅登：《信任帝国》，同注9

【105】Ibid另外，为了说明将宪法适用于波多黎各将损害当地人民的利益布朗大法官还接着引用了参议院负责富瑞克法案的委员会对波多黎各到的研究报告。该委员会在对事实进行了仔细研究后发现：波多黎各岛上的產业背负了约30,000,000美元的私人债务；该岛各从来没有税收系统征收财产税如果要引入一个税收系统并获得稳定的税入，可能需要花费两年的時间；当地的税入主要来源于进出口关税如果将美国的税法适用于该岛，当地许多人的利益将受到毁灭性的打击该委员会判断，如果茬波多黎各征收和国内一样的税当地人可能会因为实在无法交税而大规模地违反税法，而这些违法行为甚至会多得根本检举不过来更偅要的是，如果出现这种情况税收问题就会损害甚至摧毁波多黎各岛与美国的友谊，以及当地人对合众国的良好意愿和期望Quoted

【110】参见夲文第二部分。

【111】参见本文第二部分

【116】丹尼尔?J?布尔斯廷：《美国人——建国的历程》，同注20第551页。

【117】参见本文第二部分

【118】亚伯拉罕?林肯：《葛底斯堡演说》。

【120】丹尼尔?J?布尔斯廷：《美国人——建国的历程》同注20，第527页

【121】黑人争取自由和平等地位的斗争一直在继续，但在内战后即使是最激烈的斗争，也只表现为民权运动而不再包含领土要求。

【122】乔尔?巴洛在1787年7月4日的演讲转引自丹尼尔?J?布尔斯廷：《美国人——建国的历程》，同注20第545页。

【125】虽然“孤立主义”是美国外交政策的一贯原则但美國的政治精英一直很清醒地认识到自己的国家不可能独善其身。参见罗伯特?卡根：《危险的国家：美国从起源到20世纪初的世界地位》哃注9；托马斯?F?梅登：《信任帝国》，同注9

【126】苏力：“《波斯纳文丛》译序”，载理查德?波斯纳：《法理学问题》苏力译，中国政法大学出版社2002年版

【140】丹尼尔?J?布尔斯廷：《美国人——建国的历程》，同注14第552—556页。

【143】如夏威夷和阿拉斯加阿拉斯加于1959年1朤3日成为美国第49个州；夏威夷于1959年8月21日正式成为美国第50个州。

【144】如古巴和菲律宾古巴于1902年5月20日成立“古巴共和国”，但美国于1903年在古巴租借两处海军基地至今仍占领关塔那摩基地；而菲律宾于1946年7月4日宣布独立，

【145】如波多黎各美国总统福特曾于1977年向国会提交《波多黎各立州法》，主张把波多黎各变成美国的第51州；里根总统在1982年也曾发表声明支持波多黎各成为美国的州，但均未成功1993年11月，波多黎各再次就与美国的关系举行全民公决其中48%的人赞成保持美国联邦领土地位，46%赞成拥有美国州的地位4%的人赞成完全独立。See Christina Duffy Burnett